АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-35515/2021

22 апреля 2022 года

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   18 апреля 2022 года

Полный текст решения изготовлен            22 апреля 2022 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Украинцевой Ю. В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мацыпаевой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Волжская Фирма НИЖНЕВОЛГОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Сети-Строй" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании  задолженности и неустойки в размере 11 762 231, 84 руб.

при участии в судебном заседании:

от ООО «ВФ НВЭМ» - представитель ФИО1 по доверенности

от ООО «СЕТИ-СТРОЙ» - представитель не явился,

установил, что ООО «ВФ НВЭМ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО «СЕТИ-СТРОЙ» о взыскании задолженности и неустойки в  общей сумме 12 335 518,12 руб., образовавшихся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации Программы развития, технического перевооружения и реконструкции, программы капитального и текущего ремонта по объекту АО «Транснефть-Приволга» 01-ТПР-007-008577 «Строительство здания АБК Волгоградского РНУ» лот № 0001-204-К-Y02-04165-2018 «73-ТПВ/ТСД/ТПР/07-05.2018 Строительство здания АБК Волгоградского РНУ».

От ООО «ВФ НВЭМ» поступили возражения на пояснения ответчика, от ООО «Сети-Строй» поступили пояснения по дополнительным документам, дополнительные пояснения. Документы сторон приобщены к материалам дела.

Представитель ООО «Сети-Строй» до судебного заседания заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание по причине его участия в судебного заседании арбитражного суда города Москвы, назначенном на 18.04.2021 в 12:05 дело №  А40-14289/2022.

Суд пришел к выводу о том, что уважительные причины для отложения судебного заседания отсутствуют.

Представитель ООО «ВФ НВЭМ» в судебном заседании просил удовлетворить исковые требования в полном объеме согласно доводов, изложенных в исковом заявлении, возражениях и пояснениях истца.

Из ранее представленного отзыва на исковое заявление и позиции ООО «Сети-Строй» при рассмотрении дела следует, что ООО «Сети- Строй» исковые требования не признает, просит в их удовлетворении отказать.

Суд, рассмотрев исковое заявление, выслушав пояснения сторон, считает, что требования истца не подлежат удовлетворению ввиду следующего.

Изучив материалы дела, суд установил, что между ООО «Сети-Строй» (подрядчик) и ООО «ВФ НВЭМ» (субподрядчик) был заключен контракт №15/2/2019 от 15.02.2019г. (далее – «контракт») на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации Программы развития, технического перевооружения и реконструкции, программы капитального и текущего ремонта по объекту АО «Транснефть-Приволга» 01-ТПР-007-008577 «Строительство здания АБК Волгоградского РНУ» лот № 0001-204-К-Y02-04165-2018 «73-ТПВ/ТСД/ТПР/07-05.2018 Строительство здания АБК Волгоградского РНУ», по условиям которого Подрядчик поручает, а Субподрядчик в счет Контрактной цены в соответствии с требованиями Контракта, Рабочей документацией и Регламентов Подрядчика (в том числе с учетом их изменений в период Срока действия Контракта) обязуется осуществить следующее (включая, но не ограничиваясь):

получение всех необходимых разрешений и допусков к производству Работ в соответствии с условиями Контракта, требованиями Регламентов Подрядчика и нормативно-правовых актов Российской Федерации;

выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж Временных зданий и сооружений;

поставку всех Материалов и Оборудования, необходимых для выполнения Работ и услуг по Контракту (за исключением Материалов и Оборудования, входящих в поставку Подрядчика и указанных в Приложении 6);

приемку, вывоз до мест складирования Материалов и Оборудования поставки Подрядчика согласно проекту организации строительства, хранение Материалов и Оборудования поставки Подрядчика на собственных и/или арендованных складах и площадках складирования, вывоз на Объект Материалов и Оборудования поставки Подрядчика;

проведение работ по вскрытию пересечений коммуникаций и сетей сторонних организаций, их техническое освидетельствование с привлечением специализированной организации, согласованной с эксплуатирующей организацией, получение заключения промышленной безопасности и, при необходимости, выполнение работ по результатам заключения (в соответствии с ТУ на пересечения владельца коммуникаций);

проведение испытаний и участие (совместно с Подрядчиком) в пропуске диагностических приборов;

выполнение пуско-наладочных работ, включая индивидуально-функциональное опробование согласно Рабочей документации;

участие (совместно с Подрядчиком) в комплексном опробовании систем и оборудования;

формирование и предоставление Подрядчику исполнительной документации;

устранение Дефектов/Недостатков, допущенных Субподрядчиком в ходе производства Работ;

выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади представленных Подрядчиком участков с оформлением по установленной форме документов (справок), подтверждающих проведение рекультивации в соответствии с Рабочей документацией;

передачу Субподрядчиком рекультивированных на всей площади проведения Работ участков стороне, предоставившей данные участки во временное пользование, с оформлением Акта приема-передачи в порядке, установленном Основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

сдачу Объекта Подрядчику по Акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11, Приложение 37);

получение совместно с Подрядчиком в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) Заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС) в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации;

сдачу Объекта (совместно с Подрядчиком) Приемочной комиссии по Акту приемки законченного строительством Объекта Приемочной комиссией (форма КС-14, Приложение 36) или Акту приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (Ф-36, Приложение 46) и выполнение обязательств в течение Гарантийного срока;

охрану и содержание Объекта (строительной площадки производства Работ, в том числе площадок Временных зданий и сооружений);

выполнение иных Работ неразрывно связанных со строящимся (реконструируемым, ремонтируемым) Объектом.

В соответствии с пунктом 6.5.3 контракта оплата выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком Работ осуществляется Подрядчиком в течение 45 (сорока пяти) календарных дней, следующих за датой получения Подрядчиком оригинала счета, счета-фактуры, оформленных Субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон:

Журнала учета выполненных работ (форма КС-ба, Приложение 16);

Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39), при этом, выполненные работы должны быть подтверждены Организацией по строительному контролю, а Акт о приемке выполненных работ должен быть принят (подписан) полномочным Представителем Подрядчика;

Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3, Приложение 40);

Ведомости переработки давальческих материалов поставки Подрядчика за отчетный месяц (Приложение 9);

Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35, Приложение 15);

Реестра смонтированного Оборудования поставки Подрядчика (Приложение 10);

Реестра смонтированного Оборудования поставки Субподрядчика (Приложение 11);

Ведомости Оборудования Подрядчика, монтаж которого начат (Приложение 12).

В материалы дела представлены акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) от 14.12.2020г. и акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) от 30.12.2020г. по указанному в контракте №15/2/2019 от 15.02.2019г. объекту. 

Выполнение истцом работ по контракту подтверждается приложенными к исковому заявлению актами о приемке выполненных работ № 19 от 05.12.2020, № 20 от 07.12.2020, № 21 от 09.12.2020г., подписанными без замечаний ответчиком. Таким образом, срок оплаты работ по акту № 19 от 05.12.2020 – не позднее 19.01.2021г., акту № 20 от 07.12.2020 – не позднее 21.01.2021г., акту № 21 от 09.12.2020г. – не позднее 23.01.2021г.

Общая сумма не оплаченных работ составляет 11 762 231 рубль 84 копейки.

В связи с тем, что ответчиком своевременно не исполнена обязанность по оплате выполненных работ, ООО «ВФ НВЭМ» направляло ООО «СЕТИ-СТРОЙ» претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил данную претензию без ответа, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

        Давая оценку отношениям сторон, суд исходит из того, что между сторонами сложились правоотношения, вытекающие из договора подряда, регулируемые 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

        В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

          На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

          В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

          На основании статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

           Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

           Как следует из материалов дела, общая стоимость работ, отраженная в актах формы КС-2, соответствует данным, отраженным в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Данные работы приняты  ООО "Сети-Строй" и  оплачены не в полном объеме, указанный факт не оспаривается  сторонами и подтверждается материалами дела.

           В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30.06.2017 N 304-ЭС17-1977 по делу N А45-3928/2016, - граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата, что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Согласно п.6.5.6 контракта в качестве обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика по контракту, на любом этапе исполнения Контракта, Подрядчик вправе производить удержания из оплаты (с каждой приемки выполненных Работ) денежных средств в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком Работ.

Пунктом 28.4 Контракта установлен гарантийный срок на работы  2 (два) года от даты подписания Акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КС-14).

           Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является распространенным в гражданском обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13).

         В силу статьи  327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

         В случае досрочного возврата гарантийных удержаний у Ответчика возникают риски. Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

         По своей сути гарантийное удержание – это согласованное сторонами условие договора о возможности удержания заказчиком на срок, согласованный сторонами, части стоимости работ для покрытия возможных в будущем расходов, связанных с ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств по качеству, сроку строительных работ. Таким образом, гарантийное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств и представляет собой приостановку исполнения денежного обязательства одной из сторон договора в размере удерживаемой суммы с целью надлежащего исполнения контрагентом своих обязательств по заключенному договору. Такой порядок оплаты выполняет обеспечительную функцию.

        Прекращение работ и отказ от их выполнения не являются основанием для прекращения гарантийных обязательств по выполненным Истцом работам; после расторжения договора ответственность Истца за качество строительных работ сохраняется; Истец несет ответственность за их качество на протяжении всего гарантийного периода, установленного договором.

        Все выполненные истцом работы были приняты ответчиком, соответственно, истец несет ответственность за их качество на протяжении всего гарантийного периода, установленного договором.

         Определением от 10.06.2021 N 305-ЭС18-22181 по делу N А40-110034/2017 Судебная коллегия по экономическим спорам подчеркнула: обязанность заказчика возвратить договорные удержания не возникает в силу прекращения договора подряда или сдачи объекта в эксплуатацию, а наступает в согласованные сторонами сроки, обеспечивающие гарантийные обязательства Подрядчика. Следовательно, по общему заказчик должен выплатить подрядчику сумму гарантийного депозита в срок, установленный договором.

         Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Следовательно, гарантийный срок в отношении выполненных истцом работ   истекает 30.12.2022г., до этого момента гарантийные обязательства истца не истекли, в связи с чем, срок выплаты гарантийного удержания не наступил.

Общая стоимость выполненных истцом работ по контракту составляет 72 615 859,62 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) №21 от 09.12.2020г. и не оспаривается сторонами. 

Гарантийное удержание в размере 5% от общей стоимости выполненных работ составляет 3 630 792,98 руб., в отношении указанной суммы на момент рассмотрения спора срок исполнения обязательства по оплате задолженности не наступил.

         Основная задолженность с наступившим сроком оплаты составляет 8 131 438,86 рублей (общая задолженность 11 762 231, 84 руб. минус 3 630 792,98 руб. гарантийного удержания с не наступившим сроком оплаты). 

         Также  судом установлено, что в процессе рассмотрения дела ответчик направил истцу заявление о зачете встречных требований по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., соглашению о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., договору (контракту) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г. в сумме 492 282,71 руб. – письмо исх.№ 61 от 17.01.2022г.

        Заявление получено истцом 24.01.2022г., что подтверждается квитанцией об отправке, описью вложения и отслеживанием по почтовому идентификатору 40007565014075. Факт получения заявления истцом подтверждается.

         При этом истец не согласен с произведенным зачетом, указал на невозможность такового в процессе рассмотрения дела и заявлял несогласие с зачетом суммы в размере 168 645, 71 рубль, т.к. данная задолженность возникла из иного контракта, не являющего предметом рассмотрения настоящего спора.

Суд находит указанные доводы истца необоснованными.

Согласно ст.410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В этой связи рассмотрение спора в суде не препятствует проведению зачета. 

В соответствии с п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" в целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Критерий однородности при проведении зачета ответчиком соблюден. 

По заявлению о зачете встречных требований по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., соглашению о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., договору (контракту) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г. в сумме 492 282,71 руб. – письмо исх.№ 61 от 17.01.2022г. ответчик осуществил зачет встречных однородных требований в размере 492 282,71 руб., в результате чего:

1. Задолженность ООО «ВФ НВЭМ» перед ООО «Сети-Строй» по УПД №262 от 24.04.2020г., №264 от 22.05.2020г., №263 от 06.05.2020г., №232 от 24.04.2020г., корректировочным УПД №432 от 27.07.2020г., №433 от 27.07.2020г., №434 от 27.07.2020г. в рамках договора (контракта) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г., договора 21 от 24.04.2020г. в сумме 168 645,71 руб. погашается полностью.

2. Задолженность ООО «ВФ НВЭМ» перед ООО «Сети-Строй» по соглашения о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г. в сумме 253 039,09 руб., а также в сумме исчисленной на 27.12.2021г. неустойки 70 597,91 руб. погашается полностью.

3. Задолженность ООО «Сети-Строй» перед ООО «ВФ НВЭМ» за выполненные работы по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. (основная задолженность по иску ООО «ВФ НВЭМ» в рассматриваемом Арбитражным судом Ростовской области деле № А53-35515/21) погашается в размере 492 282,71 руб. (в остальной части задолженность ООО «Сети-Строй» оспаривается).

При рассмотрении дела ООО «ВФ НВЭМ» не оспаривало существование встречной денежной задолженности перед ООО «Сети-Строй» по УПД №262 от 24.04.2020г., №264 от 22.05.2020г., №263 от 06.05.2020г., №232 от 24.04.2020г., корректировочным УПД №432 от 27.07.2020г., №433 от 27.07.2020г., №434 от 27.07.2020г. в рамках договора (контракта) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г., договора 21 от 24.04.2020г. в сумме 168 645,71 руб.

Наличие задолженности ООО «ВФ НВЭМ» перед ООО «Сети-Строй» ООО «ВФ НВЭМ» перед ООО «Сети-Строй» в сумме 253 039,09 руб. подтверждается соглашением о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., подписание которого сторонами не оспаривается, доказательств погашения указанной задолженности истцом не представлено. 

Согласно п.3 соглашения о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г. указанная сумма подлежала уплате в течение 15 рабочих дней, т.е. не позднее 23.03.2021г. За просрочку оплаты согласно п.5 соглашения установлена неустойка в размере 0,1% от подлежащей возврату стоимости за каждый день просрочки. 

Неустойка согласно расчету ответчика за период просрочки с 24.03.2021 по 27.12.2021 (279 дн.) составила 70 597,91 руб.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически и методологически верным. Со стороны истца правильность указанного расчета надлежащими доказательствами не опровергнута, контррасчета не представлено. Ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ истцом не заявлялись.

В этой связи суд находит правомерным зачет в размере 492 282,71 руб. по заявлению о зачете встречных требований по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., соглашению о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., договору (контракту) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г. в сумме 492 282,71 руб. – письмо исх.№ 61 от 17.01.2022г. 

После проведения указанного зачета общая задолженность ООО «Сети-Строй» перед ООО «ВФ НВЭМ» составила 11 269 949,13 рублей (11 762 231,84 минус 492 282,71 руб.), задолженность с наступившим сроком оплаты составила 7 639 156,15 рублей (общая задолженность 11 269 949,13 руб. минус 3 630 792,98 руб. гарантийного удержания с не наступившим сроком оплаты). 

Ответчик также направил истцу претензию с заявлением о зачете по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. – исх.№ 62 от 17.01.2022г. 

В данном письме ответчик указан на осуществление на основании ст.410 ГК РФ зачета встречных однородных требований в размере 12 335 518,12 руб., в результате чего:

1. Задолженность ООО «ВФ НВЭМ» перед ООО «Сети-Строй» по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. по уплате заявленной настоящей претензией неустойки погашается на 12 335 518,12 руб.

2. Задолженность ООО «Сети-Строй» перед ООО «ВФ НВЭМ» за выполненные работы по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. и неустойка за нарушение сроков оплаты (основная задолженность и неустойка по иску ООО «ВФ НВЭМ» в рассматриваемом Арбитражным судом Ростовской области деле № А53-35515/21) погашается полностью, а именно на сумму на 12 335 518,12 руб., в том числе 11 269 949,13 руб. (остаток основной задолженности) и 573 286,28 руб. неустойки.

Претензия получена истцом 24.01.2022г., что подтверждается квитанцией об отправке, описью вложения и отслеживанием по почтовому идентификатору 40007565014075. Факт получения истцом не оспаривается.

При этом истец заявил о несогласии с заявленными в претензии требованиями и проведенным в претензии зачетом. 

Истец полагает, что неустойка является мерой ответственности и не подлежит безусловному взысканию, а требования, являющиеся предметом зачета, должны быть бесспорны и конкретно определены, указывает в этой связи на недействительность зачета.

Суд полагает, что отсутствуют основания считать зачет недействительным.   

Зачет как односторонняя сделка (пункт 2 статьи 154 ГК РФ) может быть признан судом недействительным, в частности, по основаниям, предусмотренным главой 9 ГК РФ (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств").

В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом. Такая сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Лицо, которое знало или должно было знать об основаниях недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст. 168 ГК РФ).

Условия прекращения обязательства зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 - 412 Гражданского кодекса РФ. Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности).

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12990/11, определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2017 N 305-ЭС17-6654, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2021 N 15АП-19347/2021 по делу N А32-39186/2020.

Согласно пункту 35.8 контракта подписанием Контракта Стороны подтверждают, что право Подрядчика прекратить обязательство по оплате выполненных и принятых Работ по Контракту путем зачёта, в том числе сумм неустоек, пеней, штрафов, а также любых убытков Подрядчика, связанных с ненадлежащим исполнением Субподрядчиком условий Контракта.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При заключении спорного договора истец был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договора, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности. При рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.06.2020 N Ф08-4165/2020 по делу N А32-43048/2018).

Судом осуществлена проверка наличия встречного однородного требования ответчика к истцу и прекращения обязательств в результате сделанного заявления о зачете, в результате чего судом признан обоснованным зачет по претензии с заявлением о зачете по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., оформленный письмом исх.№ 62 от 17.01.2022г., в сумме  7 639 156,15 руб., остаток основной задолженности (после минуса 5 % гарантийного удержания и с учетом зачета имущественных требований) и  573 286,28 руб. неустойки, рассматриваемых в рамках настоящего дела. 

В качестве зачета основной задолженности ответчиком выставлена начисленная  неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ по контракту в размере 

Согласно п.5.1 контракта Работы, предусмотренные Контрактом по Объекту, должны быть начаты Субподрядчиком в сроки согласно Приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 02.06.2020 (подписание Акта КС-11).

Последний акт о приемке выполненных работ № 21 подписан сторонами 09.12.2020г.

Согласно дополнительному соглашению № 5 от 08.12.2020 года к Контракту №15/2/2019 от 15 февраля 2019 года стороны пришли к соглашению аннулировать Приложение № 1г, 2 г в виде приложений к Контракту и настоящему Дополнительному соглашению. Все ссылки на приложение №№ 1,2 по тексту Контракта считать ссылками на Приложение №№ 1д, 2д. В соответствии с пунктом 10.2 Дополнительного соглашения Приложением № 2д является график выполнения работ.

При этом первоначальный срок выполнения работ не позднее 02.06.2020, установленный в п.5.1 контракта, в дополнительном соглашении № 5 от 08.12.2020г. сторонами не менялся.

В силу ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В пункте 5 дополнительного соглашения № 5 от 08.12.2020г. стороны прямо указали, что после заключения настоящего Дополнительного соглашения Подрядчик не утрачивает право на предъявление Субподрядчику требований и претензий, связанных с исполнением Контракта, основание на предъявление которых возникло до момента подписания настоящего Дополнительного соглашения.

В соответствии с пунктом 29.1.5 контракта в случае задержки Субподрядчиком Срока завершения Работ по Объекту в целом, указанного в пункте 5.1 Контракта, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 0,3% (ноль целых три десятых процента) от Контрактной цены Объекта за каждый день просрочки. Кроме уплаты неустойки Субподрядчик обязан компенсировать Подрядчику затраты на дополнительное ведение Авторского надзора и Строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием Строительной площадкой.

Субподрядчик освобождается от ответственности в случае завершения Субподрядчиком выполнения Работ по Контракту и подписания Акта приемки законченного строительством Объекта Приемочной комиссией (по форме КС-14, Приложение 36) в срок, установленный Графиком выполнения работ (Приложение 2), и в надлежащем качестве.

Графиком выполнения работ (Приложение 2) в редакции дополнительного соглашения № 5 от 08.12.2020г. новый срок завершения работ был указан как 15.10.2020г., без изменения общего срока завершения работ по п.5.1 контракта.

Вместе с тем, акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией КС-14 подписан 30.12.2020г., что позже 15.10.2020г. и даты фактической сдачи истцом ответчику работ на объекте (последний акт о приемке выполненных работ № 21 от 09.12.2020г.), в связи с чем указанное в абзаце 2 пункта 29.1.5 контракта основание освобождения от ответственности отсутствует.

Истец в своих возражениях ссылается на последний абзац пункта 29.1.1. Контракта, согласно которого если иное не установлено соглашением Сторон, подписание Сторонами Дополнительного соглашения к Контракту об изменении установленных в Приложении 2 «График выполнения работ» Сроков выполнения Работ не влечет освобождение Субподрядчика от ответственности за допущенные нарушения Сроков выполнения Работ, в отношении которых Подрядчиком в адрес Субподрядчика ранее была направлена претензия об уплате предусмотренной Контрактом неустойки. 

Однако указанное освобождение от ответственности предусмотрено за нарушение выполнения Месячного объема по виду Работ согласно Приложению 2 «График выполнения работ» (пункт 29.1.1. Контракта), тогда как ответчиком исчислена неустойка за задержки Субподрядчиком Срока завершения Работ по Объекту в целом (пункт 29.1.5 Контракта), то есть по другому основанию, которое подобного исключения не содержит. 

Кроме того, последний абзац пункта 29.1.1 Контракта содержит указание, что иное может быть установлено соглашением сторон. 

 В частности, иной порядок был установлен в пункте 5 дополнительного соглашения № 5 от 08.12.2020г., в котором  стороны прямо указали, что после заключения настоящего Дополнительного соглашения Подрядчик не утрачивает право на предъявление Субподрядчику требований и претензий, связанных с исполнением Контракта, основание на предъявление которых возникло до момента подписания настоящего Дополнительного соглашения, а не только в отношении поименованных пункте 29.1.1 контракта случаях (когда подрядчиком в адрес субподрядчика ранее была направлена претензия об уплате предусмотренной контрактом неустойки).

Подписанием дополнительного соглашения истец согласился с сохранением ответственности за нарушение первоначальных сроков завершения работ в целом по объекту, так и по ранее оформленным графикам выполнения работ.  

Суд не может признать обоснованными доводы истца о том, что нарушение сроков вызвано обстоятельствами, за которые он не отвечает.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Наличие указанных обстоятельств истцом не доказано.

Довод истца о том, что ответчиком несвоевременно приняты работы и подписаны акты выполненных работ не подтверждается материалами дела. 

Согласно п.21.5 контракта Журнал учета выполненных работ (форма КС-ба, Приложение 16), Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39) за отчетный период, подписанный Представителем Организации по строительному контролю, в том числе в электронном виде формата Microsoft Ехсеl (версия не выше 2003 года), Справку о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3, Приложение 40) Субподрядчик предоставляет Подрядчику с сопроводительным письмом в срок не позднее последнего числа текущего месяца.

Следовательно, процедуру приемки работ инициирует истец. Датировка приложенных к исковому заявлению актов о приемке выполненных работ декабрем 2020г. опровергает довод истца о том, что работы по контракту были выполнены досрочно (как он полагает 07.08.2020 года). Доказательств предъявления ответчику к приемке выполненных работ до указанных в актах приемки дат в материалы дело не представлено.

Технический отчет по проведению испытаний электроустановки № 11 от 07.08.2020 года, акт № 1 - 684/ЭМО от 14.12.2020г. не являются подтверждением надлежащей сдачи результата работ по контракту ответчику, поскольку указанные документы составлялись без участия ответчика и им не подписывались. 

Представленный истцом отзыв от начальника штаба строительства ООО «Транснефть-ТСД» ФИО2 не является надлежащим доказательством завершения работ в установленный срок, поскольку не может подменять собой предусмотренную контрактом процедуру приемки выполненных работ. 

ООО «Транснефть-ТСД» не является стороной по контракту между истцом и ответчиком, следовательно, сотрудники данной организации не могли утверждать о соблюдении или не соблюдении сроков по контракту, стороной которого не являются. Надлежаще оформленные в виде доверенности полномочия ФИО2 давать пояснения от имени заказчика работ (АО «Транснефть-Приволга») материалами дела также не подтверждены.

В возражениях на пояснения ответчика от 14.04.2022г. истец ссылается на решение арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2022г. по делу № А53-3236/2022 по иску  другой организации ООО «НИЖНЕВОЛГОЭЛЕКТРОМОНТАЖ-1» к Ответчику, указывая, что данным решением установлены внесение изменений в проектную документацию и строительная неготовность объекта.  

Вместе с тем, на момент рассмотрения настоящего дела данное решение арбитражного суда не вступило в законную силу, не может иметь преюдициального значения, поскольку в указанном деле истец не участвовал, решение вынесено в отношении работ, выполняемых иным субподрядчиком, по иному договору, а не в отношении работ истца. 

При этом истец ранее в письменных и устных пояснениях напротив неоднократно указывал, что «истцом работы по контракту были выполнены досрочно, а именно 07.08.2020 года», т.е. никаких препятствий в сдаче работ ответчику не было и истец сам в процессе рассмотрения дела утверждал об этом. 

В данном случае подлежит применению правило процессуального эстоппеля - принципа venire contra factum proprium - никто не может противоречить собственному предыдущему поведению. Принцип эстоппель означает лишение стороны в споре права ссылаться на какие-либо факты, оспаривать или отрицать их ввиду ранее ею же сделанного заявления об обратном (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 N 15АП-12337/2021 по делу N А32-38106/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.12.2020 N Ф08-9063/2020 по делу N А53-34153/2018, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2018 N 07АП-3891/2018 по делу N А02-1758/2017). Нормативной основой для применения процессуального эстоппеля является ч. 1 ст.35 ГПК РФ, а также ст.10 ГК РФ.

Возможность применения правила "эстоппель" была неоднократно подтверждена судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 N 13903/10 по делу N А60-62482/2009-С7, от 24.06.2014 N 1332/14 по делу N А65-30438/2012, Определения ВАС РФ от 27.05.2014 N ВАС-6371/14 по делу N А28-8631/2013-147/24, от 13.05.2013 N ВАС-5144/13 по делу N А40-76754/12-35-711, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2018 N 15АП-876/2018 по делу N А32-23676/2017), воспринята в практике Верховного Суда РФ.

Сначала истец последовательно настаивал, что работы им были фактически завершены 07.08.2020г. В последних заседаниях истец занял позицию, полностью противоположную его прошлым заверениям, что истец нарушил срок выполнения работ из-за внесения заказчиком корректировок в проект 03.11.2020г. и отсутствия строительной готовности объекта. Указанное противоречивое поведение является злоупотреблением правом, влекущим отказ в судебной защите и непринятие противоречивых доводов.

Истец указывает, что причиной просрочки в выполнении работ явились нарушения контрактных обязательств со стороны ответчика: несвоевременная передача строительной площадки, нарушение сроков платежей, несвоевременное оформление допуска на работы, несвоевременная передача нормативно-технической документации, необходимой для производства работ. 

Однако доказательств наличия данных нарушений и уведомления ответчика о препятствиях завершению работ в установленный строк в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлено. 

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из названной нормы следует, что в случае наличия препятствий к исполнению договора указанные в статье 719 ГК РФ действия подрядчика являются также его правом, но не обязанностью.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Истец не воспользовался правами, предусмотренными статьями 716 и 719 ГК РФ. В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Иных доказательств освобождения от ответственности за нарушение договорных обязательств не имеется.

В настоящем деле истец не представил доказательств уведомления ответчика об обстоятельствах препятствующих выполнению работ в срок и приостановлении работ в связи с этим, в связи с чем не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.10.2013 по делу N А53-33701/2012, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2011 по делу N А53-12194/2010, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.09.2019 N Ф03-3653/2019 по делу N А51-25132/2018, Определение ВАС РФ от 15.04.2010 N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009-С11, Определение ВАС РФ от 18.06.2009 N ВАС-5214/09 по делу N А65-29074/2006, Определение ВАС РФ от 23.04.2009 N ВАС-4197/09 по делу N А42-1373/2008).

 Неустойка согласно пункту 29.1.5 Контракта за задержку Субподрядчиком Срока завершения Работ по Объекту в целом, указанного в пункте 5.1 Контракта, за период с 03.06.2020 по 09.12.2020г. согласно представленного ответчиком расчета составила 41 391 039,98 руб.

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически и методологически верным. Со стороны истца правильность указанного расчета надлежащими доказательствами не опровергнута, контррасчета истцом не представлено.

Согласно п.29.1.1 контракта в случае, если Субподрядчик допустил нарушение выполнения Месячного объема по виду Работ согласно Приложению 2 «График выполнения работ» по причинам, зависящим от Субподрядчика, на срок свыше 30 (тридцати) календарных дней, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику неустойку в размере 1/360 значения двойной ключевой ставки, установленной Банком России на дату предъявления требования, от стоимости невыполненного Месячного объема по виду Работ, в отношении которого допущено нарушение, за каждый день просрочки согласно Приложению 1 «Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования».

Расчет суммы неустойки производится с даты, следующей за датой окончания срока выполнения вида Работ в каждом месяце, установленных в Приложении 2 «График выполнения работ», до даты фактического выполнения просроченного Месячного объема вида Работ, при этом дата фактического выполнения просроченного Месячного объема вида Работ включается в расчет суммы неустойки. Дата выполнения просроченного объема вида Работ подтверждается Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39).

Подрядчик вправе предъявить требование об уплате неустойки в пределах срока исковой давности, установленного действующим законодательством.

Если вследствие допущенного отставания Субподрядчик допустит отставание в последующем(их) месяце(ах), неустойка в размере, указанном в настоящем пункте, должна быть уплачена по каждому месяцу отдельно.

Истец в своих возражениях ссылается на последний абзац пункта 29.1.1. Контракта, согласно которого если иное не установлено соглашением Сторон, подписание Сторонами Дополнительного соглашения к Контракту об изменении установленных в Приложении 2 «График выполнения работ» Сроков выполнения Работ не влечет освобождение Субподрядчика от ответственности за допущенные нарушения Сроков выполнения Работ, в отношении которых Подрядчиком в адрес Субподрядчика ранее была направлена претензия об уплате предусмотренной Контрактом неустойки. 

Однако последний абзац пункта 29.1.1 Контракта содержит указание, что иное может быть установлено соглашением сторон.  В частности, иной порядок был установлен в пункте 5 дополнительного соглашения № 5 от 08.12.2020г., в котором  стороны прямо указали, что после заключения настоящего Дополнительного соглашения Подрядчик не утрачивает право на предъявление Субподрядчику требований и претензий, связанных с исполнением Контракта, основание на предъявление которых возникло до момента подписания настоящего Дополнительного соглашения, а не только в отношении поименованных пункте 29.1.1 контракта случаях (когда подрядчиком в адрес субподрядчика ранее была направлена претензия об уплате предусмотренной контрактом неустойки).

Подписанием дополнительного соглашения истец согласился с сохранением ответственности за нарушение первоначальных сроков завершения работ в целом по объекту, так и по ранее оформленным графикам выполнения работ. 

 Согласно представленного ответчиком расчета неустойка за нарушение Графика выполнения работ по дополнительному соглашению № 5 от 08.12.2020г. составила 755 084,29 руб.

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически и методологически верным. Со стороны истца правильность указанного расчета надлежащими доказательствами не опровергнута, контррасчета истцом не представлено.

Согласно п.7.22 контракта Субподрядчик ежемесячно в срок до 24 (двадцать четвертого) числа текущего месяца разрабатывает и согласовывает с Подрядчиком месячно-суточные графики выполнения Работ на следующий месяц.

В соответствии с п.29.5.1 контракта в случае если Субподрядчик не предоставил Подрядчику и/или Организации по строительному контролю документы, графики, отчеты, информацию, уведомления, предупреждения или предписания, указанные в пунктах 7.22, 7.23, 11.1, 11.5, 11.11, 15.11, 18.6.3, 18.6.4, 25.1, 25.4, 25.5 Контракта, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки, а Субподрядчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 10 000 (десять тысяч) рублей за каждый день просрочки, но не более 100 000 (ста тысяч) рублей за каждое нарушение.

Ответчик указывает, что с февраля 2019 по декабрь 2020, т.е. по 23 месяцам, месячно-суточные графики не предоставлялись. 

Истец, напротив, указывает, что месячно-суточные графики по форме приложения № 4 на бумажном носителе своевременно предоставлялись ООО «ВФ НВЭМ» инженеру ПТО ООО «Сети-Строй». На основании представленных Истцом графиков Ответчиком, в сою очередь, составлялись и направлялись в адрес Генподрядчика общие графики по строительству здания АБК Волгоградского РНУ. При отсутствии месячно-суточных графиков представляемых своевременно Истцом, Ответчик не имел бы возможности представлять общие графики по строительству в адрес Генподрядчика.

 

В этой связи суд полагает обоснованным начисление неустойки по пункту 29.5.1 контракта за нарушение истцом пункта 7.22 контракта.

Из пояснений ответчика следует, что ответчик выполнял весь объем работ на объекте по контракту № 3938-18ТСА/201800675 от 25.04.2018г. с ООО «МонтажТехСтрой». Истец в качестве субподрядчика выполнял лишь часть из этого объема работ, причем с истцом контракт был заключен позже - 15.02.2019г.

Представленный истцом общий месячно-суточный график выполнения работ между ООО «Сети-Строй» и ООО «МонтажТехСтрой» составлен на плановый период с 15.05.2018 (до заключения контракта с истцом) в отношении всего объема работ на объекте. 

В этой связи его представление в материалы дела не свидетельствует об исполнении истцом соответствующей обязанности, поскольку наличие таких графиков в отношении всего объема работ возможно как до, так и после заключения контракта между истцом и ответчиком. Ответчик указывает, что с 2018 года, т.е. еще до заключения договора с истцом, ответчик предоставлял данные графики генподрядчику с включением работ, в дальнейшем переданных на субподряд истцу. В связи с чем предоставление графиков генподрядчику не может однозначно свидетельствовать о представлении таковых ответчику.   

В данном графике отсутствует дата его составления и представления в  ООО «Сети-Строй». Исходя из набора работ график включает иные работы, помимо работ истца, в связи с чем график не затрагивал взаимоотношения сторон и договорную ответственность истца, предусматривающую именно помесячное предоставление графиков. Данный график не является графиком, который согласно условий контракта истец должен был ежемесячно предоставлять ответчику.

Составление графика между ответчиком и генподрядчиком, причем не помесячного, а общего не влияет обязанность истца предоставлять ответчику ежемесячные графики, доказательств своевременного представления которых в материалы дела не представлены. 

Укрупненные графики производства работ, представленные истцом в материалы дела, не являются графиками во исполнение контракта между истцом и ответчиком. Как пояснил ответчик, укрупненные графики носили оперативный характер (в т.ч. включали не все работы истца) и были сформированы с учетом допущенных истцом нарушений сроков выполнения работ, в целях обозначения для заказчика и генподрядчика фактических сроков завершения работ. 

Просрочка по каждому месяцу составляла более 10 дней, следовательно, подлежит применению максимальный размер неустойки - 100 000 (ста тысяч) рублей за каждое нарушение.

Согласно расчета ответчика неустойка за непредоставление 23 месячно-суточных графиков составила 2 300 000 руб. (23 нарушения х 100 000 руб.)

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически и методологически верным. Со стороны истца правильность указанного расчета надлежащими доказательствами не опровергнута, контррасчета истцом не представлено.

Согласно п.7.23 и п.7.23.1 контракта Субподрядчик ежесуточно не позднее 16:00 часов (местного времени) в письменном и электронном виде достоверную информацию о ходе выполнения Работ в соответствии с месячно-суточным графиком выполнения Работ, подписанную ответственным Представителем Субподрядчика.

В соответствии с п.29.5.1 контракта в случае если Субподрядчик не предоставил Подрядчику и/или Организации по строительному контролю документы, графики, отчеты, информацию, уведомления, предупреждения или предписания, указанные в пунктах 7.22, 7.23, 11.1, 11.5, 11.11, 15.11, 18.6.3, 18.6.4, 25.1, 25.4, 25.5 Контракта, Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки, а Субподрядчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 10 000 (десять тысяч) рублей за каждый день просрочки, но не более 100 000 (ста тысяч) рублей за каждое нарушение.

Истец пояснил, что указанные уведомления направлялись на электронный адрес ФИО3, являющейся по утверждению истца сотрудником ПТО ООО «Сети-Строй» на объекте «Строительство здания АБК Волгоградского РНУ». В подтверждение указанного истец ссылается на скриншоты переписки между ФИО3, адрес эл.почты «abk_seti_stroy@mail.ru» и ФИО4, являющимся инженером ПТО истца, адрес эл.почты «mango.84@mail.ru», принадлежность адреса эл.почты ФИО4 по утверждению истца подтверждается личной карточкой со страницы mail.ru. При этом контрактом не утверждена форма представления информации. 

Ответчик, напротив, указывает, что в контракте был указан единственный адрес электронной почты ответчика: seti.stroy@mail.ru. На данный адрес истец информацию о ходе выполнения Работ в соответствии с месячно-суточным графиком не посылал. Иные адреса для электронной переписки стороны не согласовывали. Факт получения информации о ходе выполнения работ ответчиком не признается. 

Истец в материалы дела представил односторонне подписанные «уведомления о предстоящих работах». 

Однако, в пункте 7.23.1 контракта содержится обязанность предоставления информации о ходе выполнения работ, а не о предстоящих работах. Понятия выполнение работ и предстоящие работы не тождественны. Представленные уведомления не содержат ссылок на контракт и наименований истца, ответчика, что не позволяет однозначно соотнести их со спорными обязательствами сторон. 

Принадлежность сторонам или их работникам адресов электронной почты abk_seti_stroy@mail.ru и mango.84@mail.ru судом достоверно не установлена. 

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 18002/12 по делу № А47-7950/2011, на которое ссылается истец, указывается на служебную почту компетентного сотрудника. Однако истцом не представлено доказательств, что ФИО3 является сотрудником ООО «Сети-Строй». Президиум ВАС РФ сделал данные выводы в отношении изъятой в установленном порядке электронной документации, то есть документации доказано находившейся у стороны, в связи с чем к рассматриваемому делу данный подход не может быть применен.

Пункт 7.23.1 контракта обязывает предоставлять информацию в 2 видах: в письменном и электроном. Из представленных истцом скринов электронных писем следует, что вложениями в электронные письма были документы word и exel, тогда как в материалы дела представлены копии уже подписанных уведомлении о предстоящих работах, передача которых ответчику ничем не подтверждена.

Вместе с тем, в указанной части  суд полагает требования не подлежащими отклонению.

           Суд учитывает тот факт, что истец за весь период выполнения работ,  а также после их завершения ни разу не обратился к подрядчику с требованием предоставления            информации о ходе выполнения работ. При приемке выполненных истцом работ, подписании актов КС-2, справок КС-3, в которых указано, что все работы выполнены, ответчик каких-либо замечаний и претензий, связанных с нарушением предоставление отчетности, ответчику не предъявлял.

           В данном случае, подписание актов о приемке работ также свидетельствует о том, что на момент приемки  ответчик не имел претензий относительно объема и своевременности представления соответствующей информации и отчетности.

  В своих возражениях относительно контрактных неустоек и истец ссылается на несправедливые условия договора и на пункты 9, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Однако Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" принято до внесения изменений в п. 3 ст.428 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ). Последствия неравных переговорных возможностей в данный момент четко урегулированы непосредственно в ГК РФ, в связи с чем Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" применяется в части, не противоречащей изменениям в законодательстве.  

Согласно п. 3 ст.428 ГК РФ при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора применяются правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи: присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Истец требований о расторжении или изменении контракта в суде не заявлял. Истцом не доказано неравенство переговорных возможностей. 

При заключении контракта истец и ответчик действовали как равноправные стороны и как пояснил ответчик, что не опровергнуто истцом, предложений по внесению изменений в оспариваемые условия контракта от истца не поступало. Истец имел возможность данный контракт не заключать. При этом, как указывает ответчик, в отношении ряда иных условий в договор были внесены изменения, отличные от условий генподрядного договора, что свидетельствует об осознанной возможности истца определять контрактные обязательства. 

Из пояснений ответчика следует, что повышенный размер санкций за нарушение сроков выполнения работ по сравнению с ответственностью за просрочку оплаты обусловлен тем, что истец является субподрядчиком, который выполняет только часть работ на объекте, однако просрочка выполнения этой части работ неминуемо влечет просрочку выполнения в целом по объекту, а в этом случае конечный заказчик вправе исчислить неустойку от стоимости всего объекта, а не только от стоимости работ конкретного субподрядчика.

Безосновательна ссылка истца на то, что после подписания актов о приемке выполненных работ ответчик утрачивает право на дальнейшее заявление претензий относительно нарушения условий контракта. Предъявление претензий является правом, а не обязанностью ответчика, которое не ограниченно временными рамками.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Истец является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в связи с чем не должно допускаться уменьшение неустойки без соответствующего ходатайства и доказательств ее несоразмерности, поскольку это противоречит принципу осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также принципу состязательности (ст. 9 АПК РФ) - Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09, Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 7-О.

Заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ истцом в настоящем деле не заявлялись. 

При этом возражения о наличии оснований для взыскания неустойки и обоснованности ее размера не могут быть признаны заявлением о снижении неустойки на основании положений ст. 333 ГК РФ (пункт 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020).

В силу п.29.19 контракта Общая сумма штрафов, пеней, неустоек и/или иных санкций, предъявляемых Сторонами по Контракту, не может превышать 20% (двадцать процентов) от Контрактной цены.

Согласно п.2.2 дополнительного соглашения №5 от 08.12.2020г. к контракту итоговая контрактная цена оставляет 72 615 859,62 руб. (п.4.1 контракта). 

Максимальный совокупный размер неустоек составляет 14 523 171,92 руб. (72 615 859,62 х 20%).

Вместе с тем, в заявлении о зачете встречных требований по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., соглашению о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., договору (контракта) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г. в сумме 492 282,71 руб. (письмо исх.№ 61 от 17.01.2022г.) ответчик уже предъявил и зачел неустойку в размере 70 597,91 руб.  

В этой связи суд полагает правомерной и соответствующей условиям контракта неустойку по претензии исх.№ 62 от 17.01.2022г. в итоговом размере 14 452 574,01 руб. (14 523 171,92 руб. - 70 597,91 руб.).

Поскольку заявление о зачете сделано ответчиком, то активным из зачитываемых требований является требование об уплате неустойки, в отношении которого срок исполнения наступил. 

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" разъяснено, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования.

По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно.

Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

В этой связи не наступление срока исполнения обязательства ответчика по выплате гарантийного удержания в сумме 3 630 792,98 руб. на момент проведения зачета не может влиять на действительность зачета в целом. В этом случае после наступления соответствующих сроков выплаты гарантийного удержания зачет в указанной части считается состоявшимся в момент наступления срока выплаты гарантийного удержания. 

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 573 286 (пятьсот семьдесят три тысячи двести восемьдесят шесть) рублей 28 копеек.

Согласно пункта 29.15 контракта в случае, если Подрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 6 Контракта, на срок свыше 30 (тридцати) календарных дней, Субподрядчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ключевой ставки, установленной Банком России на дату предъявления требования от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % (пяти процентов) от суммы задержанного/просроченного платежа.

Согласно расчету истца сумма неустойки за нарушение ответчиком срока оплаты за период с 08.02.2021 года по 12.08.2021 года (момент направления претензии) составляет 573 286, 28 руб.

Расчет неустойки проверен судом и признан арифметически и методологически верным. Со стороны ответчика правильность указанного расчета надлежащими доказательствами не опровергнута, контррасчета ответчиком не представлено.

На момент принятия иска к производству суд полагает обоснованными требования истца о взыскании основной задолженности в сумме 8 131 438,86 рублей, а также неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 573 286, 28 руб.

Судом установлено, что в процессе рассмотрения дела исковые требования были удовлетворены ответчиком в полном объеме путем осуществления зачета встречных однородных требований на основании заявления о зачете встречных требований по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г., соглашению о возмещении убытков № СС-02/03/21-1 от 02.03.2021г., договору (контракту) №12-12/СС/19 от 12.12.2019г. в сумме 492 282,71 руб. (письмо исх.№ 61 от 17.01.2022г.) и претензии с заявлением о зачете по контракту №15/2/2019 от 15.02.2019г. (исх.№ 62 от 17.01.2022г.). Несмотря на это, истец настаивал на взыскании всей суммы задолженности без учета произведенного зачета. 

В этой связи в удовлетворении исковых требований надлежит отказать в полном объеме.  

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку погашение задолженности произошло после обращения истца с соответствующим иском в суд, с ответчика по делу подлежат взысканию судебные расходы на уплату истцом государственной пошлины, исчисленной от признанных судом обоснованных исковых требований, то есть исчисленной с суммы 8 704 725,14 руб. (основная задолженность 8 131 438,86 рублей за минусом гарантийного удержания и 573 286, 28 руб. неустойка), что составляет 66 524 рублей. 

          Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сети-Строй" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Волжская Фирма НИЖНЕВОЛГОЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 66 524 рублей.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяУкраинцева Ю. В.