Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-78434/2019№ 09АП-48324/2019 № 09АП-441/2020 № 09АП-2293/2020

г. Москва                                                                                          Дело № А40-144820/17

03.03.2020 

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2020 

Постановление изготовлено в полном объеме 03.03.2020 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой, 

судей Н.В.Юрковой, А.С.Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ФИО2 , ИФНС России № 6 по г. Москве, ФИО3, конкурсного управляющего ООО «Вирбелт» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 по делу № А40-144820/17, вынесенное судьей Р.Ш. Мухамедзановым, в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в деле о банкротстве ООО «Вирбелт»

при участии в судебном заседании:от ФИО3, ФИО2, ФИО4- ФИО5 дов.от 15.05.2019от ИФНС России № 6 по г. Москве- ФИО6 дов.от 12.09.2019,  ФИО7 дов.от 10.09.2019

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2017 принято к производству заявление ФИО8 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Вирбелт», возбуждено производство по настоящему делу.

Определением суда от 02.10.2017 в отношении ООО «Вирбелт» введена процедура наблюдения. 

Решением суда от 30.03.2018 в отношении ООО «Вирбелт» открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО9

В Арбитражный суд г. Москвы 11.04.2019 поступило заявление ФНС России в лице ИФНС России № 6 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО3, ФИО10, ФИО11. 

Определением суда от 06.12.2019 заявление уполномоченного органа удовлетворено частично. К субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вирбелт» привлечены ФИО2, ФИО3, с данных лиц солидарно в пользу ООО «Вирбелт» взысканы денежные средства в размере 386 530 656,00 рублей, отказано в остальной части заявления.

С определением суда не согласились ФИО2, ФИО3, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить, уполномоченному органу в удовлетворении заявления об их привлечении к субсидиарной ответственности отказать.

Уполномоченный орган также подал апелляционную жалобу, в котором просит определение суда отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО3, ФИО10, ФИО11, удовлетворить поданное заявление в полном объеме.

Конкурсный управляющий ООО «Вирбелт» также подал апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая на неполное исследование судом обстоятельств по делу.

Уполномоченный орган представил отзыв на апелляционную жалобу конкурсного управляющего, в котором просит оставить ее без удовлетворения.

ФИО4, ФИО3, ФИО10, ФИО11 представили отзыв на апелляционную жалобу, в котором просят уполномоченному органу в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ФИО2, ФИО3 также поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ФИО4, ФИО3, ФИО10, ФИО11 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы уполномоченного органа, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Из материалов дела следует, что должник – ООО «Вирбелт» образовался  в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Альфа Технологии» 10.05.2016.

Генеральным директором ООО «Альфа Технологии» в период с 13.01.2011 по 19.01.2016 являлась ФИО2 

ФИО3 являлась единственным участником ООО «Альфа Технологии» в период с 13.01.2011 по 22.07.2014, а в период с 2012 по 2014 гг. являлась коммерческим директором ООО «Альфа Технологии».

ООО «Альфа Технологии» состояло на налоговом учете в ИФНС России № 33 по г. Москве с 13.01.2011 до 10.05.2016. 

В отношении ООО «Альфа Технологии» ИФНС России № 33 по г. Москве в период с 05.05.2015 по 29.04.2016 проведена выездная налоговая проверка за период деятельности общества в 2012-2014 гг., по результатам которой составлен акт от 27.07.2016 № 20-10 и вынесено решение от 22.09.2016 № 20-20 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  ООО «Альфа Технологии» доначислено 386 530 656, 00 руб., в том числе по основному долгу - 324 256 807,00 руб., пени - 62 273 849,00 руб. 

Решением УФНС России по г. Москве от 23.12.2016 № 21-19/158070@ апелляционная жалоба ООО «Вирбелт» - правопреемника ООО «Альфа 3 Технологии» на решение от 22.09.2016 № 20-20 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения. 

Ненормативный акт налогового органа в судебном порядке не обжаловался.

Таким образом, периодом, за который у ООО «Альфа Технологии» возникли обязательства по уплате налога, является период с 01.01.2012 по 31.12.2014, в которой деятельность общества контролировали ФИО2 и ФИО3 

При проведении выездной налоговой проверки ООО «Альфа Технологии» установлено неправомерное включение в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по контрагентам ООО «ИнтерКапитал», ООО «ДеливерТорг» и ООО "Вествуд» по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки CMC-сообщений; неправомерное принятие к вычету сумм НДС по документально неподтвержденным затратам, произведенным в отношении контрагентов ООО «Интер Капитал», ООО «ДеливерТорг», ООО «Вествуд», ООО «Рико», ООО «Консалт Групп», ООО «Связь Телеком» и ООО «Техноплат» по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки CMC-сообщений и лидогенерации. 

Кроме того, уполномоченным органом в рамках выездной налоговой проверки за 2012-2014 гг. установлен факт перечисления денежных средств (выбытия денежных средств) фирмам, обладающими признаками «однодневок», в общем размере 1 678 394 815,00 руб. без правовых оснований, либо без представления встречного исполнения у их получателей, а именно: ООО «ИнтерКапитал» ИНН 

<

***> - 940 923 057,00 руб.; ООО «ДеливерТорг» ИНН 

<

***> - 100 602 542,00 руб.; ООО «КонсалтГрупп» ИНН 

<

***> - 7 373 000,00 руб.; ООО «Вествуд» ИНН 

<

***> - 553 920 920,00 руб.; ООО «РИКО» ИНН 7720776167-24 316 000,00 руб.; ООО «Связь Телеком» ИНН 

<

***> - 18 527 226,00 руб.; ООО «Техноплат» ИНН 

<

***> - 32 732 070,00 руб.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 61.10 Закона). 

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление №53) разъяснено: по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). 

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения. 

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о несостоятельности (банкротстве) установлено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного 6 общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал ФИО2 и ФИО3 контролирующими должника лицами.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции правомерно поддержал доводы уполномоченного органа о том, что задолженность ООО «Вирбелт» по обязательным платежам, включенная в реестр требований кредиторов должника, образовалась в результате реорганизации в форме присоединения ООО «Альфа Технологии» к ООО «Вирбелт» с неисполненными обязательствами перед бюджетом первого. Без указанной задолженности перед бюджетом РФ и без реорганизации в форме присоединения должник не имел бы неисполненных денежных обязательств, которые не смог погасить за счет своего имущества. Присоединенный долг в виде доначислений уполномоченного органа не обеспечивался соразмерными активами

П. 2 ст. 4 Федерального закона № 266-ФЗ, которым была введена гл. III.2 Закона о банкротстве, указывает, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности,  предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

П. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 разъяснено, что после вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, они применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к субсидиарной ответственности, имели место после вступления в силу  указанных норм.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности в редакции, действовавшей до вступления в силу данных норм.

Процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления в силу новых норм независимо от даты, когда имели место упомянутые  обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения контролирующих лиц Банка к субсидиарной ответственности, возникли до вступления в силу главы III.2 Закона о банкротстве.

В связи с этим в настоящем обособленном споре подлежат применению положения ст. 10 Закона о банкротстве, предусматривающей основания привлечения к субсидиарной ответственности применительно к спорным правоотношениям.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

Факт неправомерных действий ФИО2 и ФИО3 подтвержден материалами выездной налоговой проверки, по которой имеется вступившее в законную силу решение.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой установил и исследовал наличие оснований для привлечения данных лиц к субсидиарной ответственности и суд апелляционной инстанции с выводами суда согласен.

Из материалов дела следует, что ФИО4 находится с ФИО3 в супружеских отношениях, а также то, что ФИО4 занимался поиском поставщиков по услугам лидогенерации, а также принимал сотрудников на работу (подбор персонала) и в период с 2012 по 2014 г. работал в ООО «Альфа Технологии» в должности руководителя по развитию бизнеса. 

Материалами дела также подтверждено нахождение ФИО3, ФИО10, ФИО11 с ФИО4 и ФИО3 в родственных отношениях, а также факт наличия в их собственности недвижимого имущества, приобретенного в период деятельности ФИО4 и ФИО3 в ООО «Альфа Технологии». 

Ссылаясь на эти обстоятельства, уполномоченный орган полагает, что ФИО4 обладает статусом контролирующего лица.

Судом апелляционной инстанции считает обоснованными доводы оспариваемого определения суда, что этих обстоятельств недостаточно, чтобы установить наличие у ФИО4 фактической возможности давать правопредшественнику должника - ООО «Альфа Технологии» обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия либо признания прямого или опосредованного участия в капитале ООО «Альфа Технологии» либо в его управлении. 

ФИО4 представлены и содержатся в материалах дела доказательства того, что источником происхождения денежных средств на приобретение активов, являлась не только его деятельность ООО «Альфа Технологии», но и иные доходы, полученные не от трудовой деятельности его семьи. Довод уполномоченного органа о том, что обороты по расчетным счетам ФИО4 за период с 01.01.2014 по 31.12.2018 составил более 216 млн. руб., не подтвержден, а также не учтен, что в эту сумму включается движение денежных средств между своими счетами.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника.

ФИО4 не замещал должности главного бухгалтера или финансового директора, не являлся учредителем должника, а являлся штатным сотрудником, в обязанности которого входила разработка стратегии развития бизнеса. ФИО4 осуществлял свои должностные обязанности в целях осуществления хозяйственной деятельности добросовестно, разумно, в интересах фирмы. 

Между выполнением ФИО4 своих должностных обязанностей и наступлением объективного банкротства ООО «Альфа Технологии» отсутствует какая-либо причинно-следственная связь. ФИО4 не имел никакого отношения к заключению от имени ООО «Альфа Технологии» сделок с контрагентами, не представлял интересы компании на переговорах с ними.

ФИО4 содействовал проведению выездной налоговой проверки, являлся на допросы и выполняя требования налогового органа.

ФИО4 не привлекался к административной либо уголовной ответственности за неуплату налогов, соответственно обстоятельства, свидетельствующие об участии ФИО4 в разработке схем уклонения от уплаты налогов и как следствие получения необоснованной налоговой выгоды, не установлены.

Что касается ответчиков ФИО3, ФИО10, ФИО11, то не имеется оснований считать, что они имели  отношение к должнику, они не могут быть признаны контролирующими лицами лишь на том основании, что у них в собственности имеется недвижимость и они находятся в родственных связях с ФИО3 и ФИО4

Доказательства приобретения квартир в пользу этих несовершеннолетних ответчиков за счет незаконного выведения имущества должника материалами дела не установлены.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. 

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 по делу № А40-144820/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2 , ИФНС России № 6 по г. Москве, ФИО3, конкурсного управляющего ООО «Вирбелт»– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                              М.С.Сафронова 

Судьи:                                                                                                          А.С.Маслов

                                                                                                                                 Н.В.Юркова