АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ПЕРМСКОГО  КРАЯ

                        Екатерининская, д.177,  Пермь, 614068 

                                          www.perm.arbitr.ru 

  Именем Российской Федерации

                                                

РЕШЕНИЕ

дело № А50-28930/2023

26 января 2024 года

г. Пермь

                                                                                                                                                                                         

Резолютивная часть решения объявлена судом 18 января 2024 года. 

В полном объеме решение изготовлено 26 января 2024 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Катаевой М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Вуш» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения, 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя (с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) - ФИО2 (доверенность от 15.09.2023, диплом, паспорт),

от заинтересованного лица – ФИО3 (доверенность № 59 от 22.12.2023, диплом, паспорт), ФИО4 (доверенность № 61 от 22.12.2023, диплом, паспорт).

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вуш» (далее – заявитель, ООО «Вуш», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, Пермское УФАС России, управление) от 18.09.2023 по делу № 059/05/18-849/2023.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, считая оспариваемое решение Пермского УФАС России незаконным, необоснованным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Заявленные требования мотивированы тем, что сообщение: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...» состояло в информировании пользователя о возможности изменения условий заключенного с обществом договора, в том числе предоставления пользователю дополнительных возможностей по договору, а также изменения условий оплаты пользователем аренды средств индивидуальной мобильности/лицензионного вознаграждения по договору. По мнению заявителя, сообщения, информирующие пользователя о возможности изменения условий договора, включая условия о размере платы за пользование платформой микромобильности Whoosh, направлены во исполнение требований закона о защите прав потребителей по предоставлению пользователю информации и не могут быть квалифицированы как реклама. 

Представители Пермского УФАС России с требованиями не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (л.д. 20-21).                             В обоснование своей позиции управление ссылается на то, что оспариваемым решением признана ненадлежащей реклама со следующим содержанием: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», распространенная посредством уведомлений, направленных через мобильное приложение. Рассматриваемая информация удовлетворяет признакам рекламы, при этом объектом рекламирования в данном случае являются услуги, предлагаемые сервисом проката «Whoosh, рекламораспространителем является ООО «Вуш». Дополнительно в своих пояснениях общество указало на то, что получение заявителем уведомления после отключения данной функции в мобильном приложении является причиной ошибки в коде запроса базы данных, на момент рассмотрения дела по существу данная ошибка была устранена. 

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Вуш» осуществляет деятельность по предоставлению в пользование физическим лицам платформы микромобильности Whoosh, включая предоставление неисключительной лицензии на мобильное приложение Whoosh и передачу в аренду электросамокатов с помощью функционала указанного мобильного приложения. В рамках этой деятельности компания предоставляет в краткосрочную аренду пользователям электросамокаты, доступ к управлению самокатами предоставляется посредством мобильного приложения Whoosh.

03.07.2023 в Пермское УФАС России поступило обращение гражданина с жалобой на сообщение рекламного характера, поступившее на адрес электронной почты без предварительного согласия абонента. Как следует из содержания обращения, заявитель зарегистрировался в сервисе аренды индивидуальной мобильности ООО «Вуш» с принадлежащим ему на основании договора абонентским номером. При регистрации в личном кабинете гражданином была отключена функция рассылки рекламных сообщений, путем нажатия на кнопку «Скидки и новости». 10.09.2022 на указанный при регистрации абонентский номер, принадлежащий гражданину, без его предварительного согласия поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Всего за 990 Р. Время ограничено, успей купить». После получения указанного сообщения заявителем был направлен отказ от получения рекламной информации, направленный ООО «Вуш» через чат поддержки в мобильном приложении. 15.09.2022 и 01.07.2023 на абонентский номер, принадлежащий заявителю, вновь поступили сообщения рекламного характера следующего содержания: «Бесплатные старты на год за 990 Р. Обновляй приложение — заходи в Подписки. Акция скоро закончится, успевай». «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20минут...». 

02.08.2023 уполномоченными должностными лицами Пермского УФАС России произведен осмотр сайта аренды индивидуальной мобильности «Whoosh», размещенного в сети Интернет по адресу: https://whoosh-bike.ru/,  результаты осмотра отражены в акте осмотра Интренет-сайта № 168 от 02.08.2023. Согласно сведениям о лице, осуществляющем деятельность по указанному адресу, таким лицом является ООО «ВУШ».

03.08.2023 заместителем председателя комиссии  Пермского УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 059/05/18-849/2023 и назначении дела к рассмотрению.

Рассмотрев материалы указанного дела, комиссия Пермского УФАС России 18.09.2023 приняла решение о признании ненадлежащей рекламы со следующим содержанием: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», распространенной посредством уведомлений, направленных через мобильное приложение, в том числе 01.07.2023, поскольку она нарушает требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон № 38-ФЗ).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в дело документы в совокупности с пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных требований.

В статье 3 Закона № 38-ФЗ даны основные понятия, используемые в целях настоящего Федерального закона. Так, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона № 38-ФЗ).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона № 38-ФЗ)

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из материалов дела судом установлено, что гражданин  обратился в Пермский УФАС России с жалобой, в которой указал, что при регистрации в мобильном приложении платформы микромобильности Whoosh отключил функцию рассылки рекламных сообщений, а также обращался с уведомлением об отказе в получении сообщений от Whoosh. Однако, после отправки указанного требования, рекламные сообщения продолжали поступать на его абонентский номер. 

По результатам рассмотрения обращения гражданина комиссия Пермского УФАС России признала ненадлежащей рекламу со следующим содержанием: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», направленную через мобильное приложение.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что в указанном сообщении пользователю предлагалось на льготных условиях оформить подписку.

Выводы комиссии Пермского УФАС России о наличии в действиях рекламораспространителя нарушения требований ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ суд признает обоснованными.

Из ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ следует, что распространение рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. В силу действия п. 4 ст. 3 Закона № 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой. 

Таким образом, распространение рекламы пользователю, отключившему функцию рассылки рекламных сообщений, то есть без его согласия, является нарушением Закона № 38-ФЗ.

Довод представителя ООО «Вуш» о том, что рассматриваемая информация является обязательной для получения всеми пользователями в силу требований законодательства, является несостоятельным. В случае, если получение такой информации установлено требованиями закона и является обязательным, оно не может ставиться в зависимость от усмотрения потребителя в ее получении (в приложении пользователи имеют право отказаться от получения рассылки уведомлений).

Доводы заявителя о том что сообщение: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...» состояло в информировании пользователя о возможности изменения условий заключенного с обществом договора, судом рассмотрены и отклонены на том основанием, что в указанном сообщении пользователю предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть приобрести услугу, не входящую в ранее заключенный договор.

В рассматриваемом случае уведомления, отправляемые с помощью мобильного приложения, не могут носить исключительно информационный и ознакомительный характер, так как обращают внимание пользователей на акции и специальные предложения, предоставляемые обществом, предлагая воспользоваться этими условиями и приобрести дополнительные услуги. 

Рассылка уведомлений производилась не конкретно определенному кругу лиц, а всем пользователям, установившим приложение. 

Таким образом, рассматриваемое сообщение является рекламой услуги, которую потребитель не использует, соответственно, не может расцениваться как информирование потребителя о дополнительной услуге в рамках действующего договора.

С учетом изложенного выше арбитражный суд не усматривает несоответствия решения Пермского УФАС России требованиям действующего законодательства, а также нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

При отсутствии совокупности двух условий для признания оспариваемого решения недействительным оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется. 

В связи с отказом в удовлетворении требований государственная пошлина по  делу относится на заявителя в порядке ст.110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

 

                              Судья                                  Катаева М.А.