СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                           Дело № А45-17631/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2024 года

 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                                Хайкиной С.Н.

судей                                                               Зайцевой О.О.,

                                                                         Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (№ 07АП-131/2024) на решение от 07.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-17631/2023 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. Новосибирск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, г. Новосибирск) о признании недействительным решения от 23.03.2023 № 054/01/10- 1689/2022, третьи лица: 1) муниципальное казённое предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (ИНН: 

<

***>); 2) Департамент связи и информатизации мэрии города Новосибирска (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

 

В судебном заседании принимают участие: 

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 09.01.24

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 27.12.23

от третьих лиц: без участия, извещены 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (далее – общество, ООО «НовИнвестРезерв», ООО «НИР») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения от 23.03.2023 № 054/01/10-1689/2022, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казённое предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее по тексту МКП «ГЭТ»), Департамент связи и информатизации мэрии города Новосибирска.

Решением от 07.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области признано недействительным решение от 23.03.2023 №054/01/10- 1689/2022. Суд обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления ООО «НИР» о нарушении МКП «ГЭТ» запретов установленных законом о защите конкуренции. Взысканы с Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу ООО «НИР» судебные расходе по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

В апелляционной жалобе МКП «ГЭТ», ссылаясь на нарушение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, указывает, что самостоятельный демонтаж МКП «ГЭТ» бесхозяйных кабелей связи, размещенных на опорах контактной сети в отсутствие правового основания, сопровождаемый разрывом входной и выходной точек присоединения кабеля к опорам, является действием, запрещенным законодательством и влекущим за собой административную ответственность.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО «НИР» с доводами апелляционной жалобы не соглашается, просит состоявшийся судебный акт оставить без изменения.

Представитель заявителя в судебном заседании в режиме веб-конференции, при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Третьи лица надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ, в судебное заседание не явились. 

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц. 

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Новосибирское УФАС России при рассмотрении дела №054/01/10-301/2022 от 02.03.2022 по признакам нарушения Муниципальным казенным предприятием города Новосибирска «Горэлектротранспорт» пункта 1, пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от ООО «НИР» поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, в котором сообщалось, что МКП «ГЭТ» в очередной раз, в августе 2022 года, допустило нарушение ограничений, установленных пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Приказом Новосибирского УФАС России № 133 от 18.10.2022 возбуждено дело по признакам нарушения МКП «ГЭТ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в отказе в выдаче технических условий для размещения волоконно-оптического кабеля на опорах городского электротранспорта.

Комиссией Новосибирского УФАС России установлено, что ООО «НИР» обратилось в Департамент связи и информации мэрии города Новосибирска с заявлением исх. № 049 от 04.08.2022 о согласовании размещения сооружения связи) на территории Железнодорожного и Ленинского районов города Новосибирска по Димитровскому мосту и по Проезду Энергетиков на участке от ул. Фабричная, 18/1 а, до ул. Большая, 255, к1.

На основании заявления ООО «НИР» Управление цифровой инфраструктуры Департамента связи и информации мэрии г. Новосибирска 08.08.2022 исх. № 18/02.3/00755 направило запрос в МКП «ГЭТ» с просьбой на основании Порядка №8998 рассмотреть заявление ООО «НИР» № 049 от 04.08.2022 и в случае возможности размещения ВОЛС на опорах представить в Управление цифровой инфраструктуры мэрии г. Новосибирска технические условия для проектирования кабельной линии согласно указанного заявления.

На запрос Управления цифровой инфраструктуры Департамента связи и информации мэрии г. Новосибирска МКП «ГЭТ» письмом исх. № 978 от 17.08.2022г. сообщило, что МКП «ГЭТ» не согласовывает размещение волоконнооптического кабеля связи (ВОКС) для ООО «НИР» на опорах контактной сети МКП «ГЭТ» по Димитровскому мосту и проезду Энергетиков на участке от ул. Фабричная, 18/1 а, до ул. Большая, 255 к 1, в связи с тем, что отсутствует техническая возможность, по причине размещения на опорах на указанном участке большого количества мест креплений ВОКС, принадлежащих операторам связи (в том числе, ООО «НИР»).

Согласно пункту 2.13 Порядка № 8998 установлены ряд оснований для отказа в согласовании размещения связи на объектах муниципального имущества в том числе: отсутствие технической возможности для размещения сооружений связи в соответствии с действующими СНиПами и техническими регламентами.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 06.04.2023 по делу №054/01/10-1689/2022 прекращено рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Муниципального казенного предприятия города Новосибирска «Горэлектротранспорт» по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях МКП «ГЭТ» нарушения статьи 10 Закона «О защите конкуренции» без исследования и оценки всех обстоятельств отказа в размещении сети связи на опорах контактной сети наземного электротранспорта являются преждевременными.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего. 

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя, а на государственный орган – доказать законность своих действий.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с уставной деятельностью МКП «ГЭТ» осуществляет перевозку пассажиров наземным городским электрическим транспортом (трамвай, троллейбус), а также работы по облуживанию опор контактной сети городского электротранспорта включаются в состав работ, выполняемых в рамках осуществления основного вида деятельности.

Содержание опор контактной сети городского электротранспорта относится к предмету хозяйственной деятельности МКП «ГЭТ».

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря н превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов): причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение па рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Федеральною закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Как следует из материалов дела отказ ООО «НИР» в размещении ВОКС на муниципальных опорах основан на перегруженности опор размещенными операторами связи ВОКС на опорах до момента обращения ООО «НИР». Опоры, находящиеся по пути размещения линии связи ООО «НИР», имеют размещенное оборудование в количестве более 10 (от 11 и более) мест крепления на каждой последовательно расположенной по траектории размещения спроектированной ООО «НИР» ВОЛС.

Вместе с тем, при рассмотрении дела № 054/01/10-1689/2022 Комиссией Новосибирского УФАС России не установлена нормативная нагрузка на каждую отдельную опору на запрашиваемом ООО «НИР» участке ул. Фабричная 

<

...> (как по чётной так и по нечётной стороне этих улиц), что делает невозможным установить несущею способность каждой опоры индивидуально и как следствие с достаточной степенью достоверности установить как наличие, так и отсутствие технической возможности разместить ВОКС ООО «НИР».

УФАС по Новосибирской области обосновывая свой отказ, ссылается исключительно на регламенте МКП «ГЭТ» то есть на локальный акт лица, в отношении которого подана жалоба.

В оспариваемом решении отсутствует анализ представленных сторонами документов, а имеется лишь ссылка на регламент МКП «ГЭТ» и его отказ в согласовании с указанием на отсутствие технической возможности.

Антимонопольный орган не предпринял никаких мер к выяснению обстоятельств наличия либо возможности размещения волоконно-оптического кабеля связи (ВОКС) для ООО «НИР».

Антимонопольный орган вправе был привлечь специалистов, поставить вопрос о назначении экспертизы и установить фактическое отсутствие возможности размещения волоконно-оптического кабеля на опорах.

Судом первой инстанции установлено, что на опорах размещены кабели, принадлежащие как лицам, с которыми заключены договоры, так и кабели собственники которых не установлены. Так на опоре Т-III-1962-124 размещено одиннадцать мест креплений, из которых установлен собственник одного места крепления, десять других собственников не установлены.

В разделе 11 Регламента МКП «ГЭТ» предусмотрено, что в случае обнаружения на опорах бесхозного оборудования МКП «ГЭТ» письменно извещает об обнаруженном оборудовании в Департамент транспорта и дорожного благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска (п.11.1), в дальнейшем информация о поиске собственника размещается в сети интернет на сайте: www.get.nsk.ru (п.11.2) и при отсутствии сведений о собственнике оборудования по истечении 3 дней с момента размещения информации на сайте демонтирует бесхозное Оборудование и обеспечивает его хранение в течении шести месяцев (п.11.3).

На основании вышеизложенного отклоняются доводы подателя жалобы о том, что самостоятельный демонтаж МКП «ГЭТ» бесхозяйных кабелей связи, размещенных на опорах контактной сети в отсутствие правового основания, сопровождаемый разрывом входной и выходной точек присоединения кабеля к опорам, является действием, запрещенным законодательством, поскольку в разделе 11 Регламента предусмотрены действия которые необходимо совершить при обнаружении бесхозного оборудования.

Согласно представленного в материалы дела аналитического отчета, подготовленного отделом товарных и финансовых рынков УФАС России по Новосибирской области в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства 054/01/10-301/2022, по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи на опорах контактной сети городского электротранспорта сделан вывод, что ООО «НИР» не может приобрести аналогичный товар у других поставщиков услуг.

Наличие фактов бездоговорного пользования опорами указывает на наличие хозяйствующих субъектов которые пользуются местами крепления в отсутствие заключенных, в установленном законом порядке договоров.

В связи с перечисленными обстоятельствами, хозяйствующие субъекты пользующиеся местами крепления на основании заключенных договоров, а равно и хозяйствующие субъекты имеющие намерения заключит с МКП «ГЭТ» договор о пользовании местами креплений, поставлены в неравное положение по отношению к хозяйствующим субъектам пользующимися опорами в отсутствие официально заключенных договоров.

Антимонопольный орган не исследовал, перечисленные выше обстоятельства, указывающие на наличие в действиях МКП «ГЭТ» создания неравных (дискриминационных) условий.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, являются преждевременными выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях МКП «ГЭТ» нарушения статьи 10 Закона «О защите конкуренции» без исследования и оценки всех обстоятельств отказа в размещении сети связи на опорах контактной сети наземного электротранспорта.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы доводы подлежат отклонению по изложенным выше мотивам.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя по делу, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, не являются основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 104, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 07.12.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-17631/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального казённого предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» – без удовлетворения. 

Возвратить муниципальному казённому предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 (одну тысячу пятьсот) рублей по платежному поручению от 20.12.2023 № 17112.    

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий  

 

С.Н. Хайкина

 

О.О. Зайцева

Судьи

 

С.В. Кривошеина