АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-4077/2017

г. Южно-Сахалинск

27 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2017 года. Решение в полном объеме изготовлено 27 ноября  2017 года.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения от 09.06.2017 № РНП-65-46/17 и возложении обязанности включить сведения, представленные Департаментом городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от Департамента  городского хозяйства администрации  города Южно-Сахалинска – ФИО3 по доверенности от  25.10.2017 №030/04-272, ФИО4 по доверенности от  12.10.2017 №030/04-245, ФИО5 по доверенности от  12.10.2017 №030/04-244, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО6 на основании доверенности от 02.08.2017 № 11, 

от Администрации города Южно-Сахалинска – представитель не явился, 

от Индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО7 на основании доверенности от 21.01.2017, ФИО8 по доверенности от  05.03.2017,

от  МУП «Жилищно-эксплуатационное управление №10» городского  округа «Город Южно-Сахалинск» - ФИО9 по доверенности от 20.11.017 

   

У С Т А Н О В И Л :

Департамент  городского хозяйства  Администрации города Южно-Сахалинска (далее  – заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.06.2017 по делу № РНП-65-46/17.

В обоснование заявленных требований Департамент в своем заявлении указал, что оспариваемый ненормативный правовой акт является незаконным,  поскольку не согласен с посчитанными антимонопольным органом сроками – даты надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта, даты вступления в законную силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, даты размещения заказчиком в единой информационной системе информации о расторжении контракта, положенных в основу выводов управления о нарушении Департаментом требований частей 12, 13, 26 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

Кроме того, по мнению заявителя,  Управление неверно истолковало действия и поведение предпринимателя ФИО10 по исполнению им контракта и неправомерно  не признало его действия недобросовестным поведением. 

Представители заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении, просили обязать Управление включить сведения о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными  Департаментом требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Определениями суда от 04.09.2017 и от 27.10.2017  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее- предприниматель),  Администрация города Южно-Сахалинска, МУП «Жилищно-эксплуатационное управление №10».

Администрация города Южно-Сахалинска, будучи надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего  представителя в судебное заседание не  обеспечила, представила письменный отзыв, в котором с заявленными требованиями  согласилась.

 Представители индивидуального предпринимателя в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель МУП « ЖЭУ-10» в судебном заседании своего отношения к предмету спора не выразил.

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) суд находит основания для рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц. 

Выслушав представителей заявителя, управления, предпринимателя, МУП «ЖЭУ-10», изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено судом из материалов дела, заказчиком -  Департаментом 16.12.2016 на официальном сайте Единой  информационной системы в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке оператора  единая электронная торговая площадка было размещено  извещение о проведении электронного аукциона № 0161300000116001903 по объекту: «Выполнение работ по ликвидации аварийного и непригодного для проживания жилищного фонда в городском округе «Город Южно-Сахалинск».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.12.2016 № 0161300000116001903-3, победителем признан ИП ФИО2, предложение которого составило 1 127 843 руб. 60 коп.

23.01.2017 между Заказчиком и индивидуальным предпринимателем заключен муниципальный контракта № 01/10 на выполнение работ по ликвидации аварийного и непригодного для проживания жилищного фонда в городском округе «Город Южно-Сахалинск».

Согласно пункту 1.1 Контракта Подрядчик выполняет работы по ликвидации аварийного и непригодного для проживания жилищного фонда в городском округе «Город Южно-Сахалинск» (далее - Объект), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) и локальными сметными расчетами (Приложения №№2,3.4,5.6,7,8,9 к контракту), а Заказчик принимает работы и оплачивает их в порядке, установленном Контрактом.

Пунктом 1.2 Контракта и Технического задания (Приложение № 1 Контракта) местом выполнения работ определено: РФ, Сахалинская область, городской округ «Город Южно-Сахалинск», в том числе придомовые хозяйственные постройки, сараи, туалеты, расположенные по адресам: 

<

...> и д. 32; п/р Хомутово, ул. 1-я Октябрьская, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>; 

<

...>.

Техническим заданием определен объем выполнения работ, в котором указаны виды работ обязательные для исполнения - разборка зданий методом обрушения; разборка придомовых хозяйственных построек, сараев, туалетов; погрузочные работы, перевозка; сдача мусора организации, осуществляющей прием, складирование и изоляцию отходов; планировка территорий, отсыпка территорий отсевом.

В соответствии с пунктом 1.3 Контракта срок выполнения работ: 15 календарных дней с даты заключения Контракта. Начало работ - 23.01.2017, окончание работ - 06.02.2017.

В ходе выездных проверок на объекты установлено, что работы по Контракту не исполнены в полном объеме, фактически Подрядчиком выполнен объем работ по сносу аварийных и непригодных для проживания жилых домов по всем объектам, работы по вывозу строительного мусора, планировке территории и отсыпке территории отсевом не выполнены, что подтверждается актами проверки от 31.03.2017 и от 24.03.2017 № 14/п.

Согласно пункту 8.7 Контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта полностью или частично в следующих случаях: -         если Подрядчик не преступил своевременно к исполнению Контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным; -невыполнение работ в установленный Контрактом срок; - выполнение работ ненадлежащего качества; -необоснованного изменения способа исполнения обязательств по Контракту, повлекшего его удорожание; - при ликвидации Подрядчика или принятия Арбитражным судом решения об открытии конкурсного производства по делу о несостоятельности (банкротстве).

На основании изложенного, 04.05.2017 Департаментом принято решение об одностороннем отказе от его исполнения, по причине невыполнения ИП ФИО2 в полном объеме принятых на себя обязательств по вышеуказанного Контракту ( не осуществлен вывоз мусора). В этот же день данное решение заказным письмом по Почте России с уведомлением о вручении направлено предпринимателю.

04.05.2017 в 11 часов 48 минут решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес Подрядчика по электронной почте. В этот же день в 14 часов 21 минуту в адрес Департамента поступило ответное письмо по электронной почте.

04.05.2017 Департамент в адрес индивидуального предпринимателя направил телеграмму, о чем свидетельствует реестр (с уведомлением) № 3.

10.05.2017 по адресу 

<

...> вручена телеграмма, однако подтверждение о вручении индивидуальному предпринимателю телеграммы, вернулось в адрес Департамента только 18.05.2017, что подтверждают соответствующие отметки на  копии телеграммы (17.05.2017 отметка оператора связи, 18.05.2017 отметка работника Департамента).

 

Информация о вступлении в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и дата расторжения контракта в разделе  «Информация об исполнении (о расторжении) контракта» «карточка контракта»  размещена 24.05.2017 , в данной информации – дата расторжения контракта указана как 23.05.2017.

26.05.2017 Департамент обратился в Управление  с заявлением от 26.05.2017 №2254-04 о включении предпринимателя в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Решением Управления от 09.06.2017 по делу № РНП-65-46/17, комиссия Управления решила сведения, представленные заказчиком в отношении предпринимателя, в реестр недобросовестных поставщиков не включать (п.1). Пунктом 2 этого же решения, Управление  признало заказчика нарушившим ч.ч. 12, 13, 26 ст. 95 Закона № 44-ФЗ (п.2).

Пунктом 3 решения постановлено передать материалы настоящего дела должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении административного дела в отношении должностного лица, допустившего  указанное нарушение.

 Основанием для принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что заказчиком не верно определена дата надлежащего уведомления, которой, по мнению управления, является не 10.05.2017, а 18.05.2017, следовательно, десятидневный срок в даты надлежащего уведомления исполнителя истек 29.05.2017, дата вступления в силу решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ является 30.05.2017, как и информация о расторжении контракта  должна была быть размещена заказчиком в единой информационной системе 31.05.2017.  Кроме того, Управление проанализировало  поведение предпринимателя  в рамках исполнения контракта и пришло к выводу о недоказанности недобросовестности предпринимателя и не включило сведения о нем в  реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением в полном объеме, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании ст.95 Закона №44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно ч.ч. 12, 13 и 26 ст.95 Закона №44-ФЗ,  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Изучение материалов дела позволяет суду прийти к выводу, что Департаментом требования ч.12 ст.95 Закона №44-ФЗ при выполнении процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке с предпринимателем были выполнены ненадлежащим образом.

Как следует из материалов дела, 04.05.2017 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено в адрес предпринимателя  телеграммой.

Телеграмма получена  предпринимателем 10.05.2017, однако само уведомление о получении телеграммы предпринимателем   было получено Департаментом только 18.05.2017.

При этом, суд ставит под сомнение  телефонограмму от 10.05.2017, между   работником Департамента   и телеграфистом ПАО «Ростелеком» о том, что предприниматель получил телеграмму 10.05.2017 и указанное обстоятельство стало известно  заявителю уже 10.05.2017, поскольку такая телефонограмма не была представлена в адрес Управления  в ходе рассмотрения сведений Департамента о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков и этой телефонограмме не была дана правовая оценка Управлением, а, во-вторых, Департаментом   не представлена распечатка  за  10.05.2017 телефонных звонков и содержание разговоров между Департаментом и ПАО «Ростелеком».

По мнению суда,  данная телефонограмма составлена уже после принятия Управлением оспариваемого решения  с целью избежания  ответственности за выявленные в действиях Департамента нарушения.

Между тем,  исходя из содержания  ч.12 ст.95 Закона №44-ФЗ,  датой  надлежащего уведомления  признается  дата получения заказчиком подтверждения о вручении  поставщику указанного уведомления. 

Как установлено судом, заказчик  получил подтверждение о вручении  предпринимателю решения  об одностороннем отказе от исполнения контракта - 18.05.2017, а не 10.05.2017 как указывает на это Департамент. 

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом управления о нарушении Департаментом требований части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно ст.2 Закона №44-ФЗ,  законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Поскольку порядок исчисления сроков нормы Закона №44-ФЗ не регламентируют, следует обратиться в этом вопросе к положениям Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день, после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, решение Департамента вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым  - 30.05.2017.  

Дата расторжения контракта в скриншоте, представленном  Департаментом Управлению в мае 2017 года вместе с заявлением о включении сведений в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков,  указана как 23.05.2017, что не соответствует положениям ч.13 ст.95 Закона №44-ФЗ и положениям Гражданского кодекса РФ.

В части 26 статьи 95 Закона №44-ФЗ установлено, что информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Из материалов дела следует, что информация о расторжении контракта Департаментом была размещена 24.05.2017 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru., а следовало разместить информацию  31.01.2017.

Указанные выше нарушения являются нарушением требований ч.ч. 12, 13 и 26 ст.95 Закона №44-ФЗ. 

По этой причине, суд отказывает  заявителю в удовлетворении  его требований о признании п.2 решения Управления незаконным.

В то же время, не находит суд оснований для удовлетворения требований Департамента о признании незаконным  п.3 оспариваемого решения в силу следующего.

Согласно ст.99 Закона №44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: 1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Таким образом, выявление нарушений Закона №44-ФЗ и привлечение к ответственности за такие нарушения являются основными функциями антимонопольного органа. 

При выполнении названных функций антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 99 Закона №44-ФЗ, согласно которым, в частности, он уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства.  

 В соответствии со статьёй 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях в сфере нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных соответствующей статьёй КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской  Федерации. 

Таким образом, передача материалов дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства по признакам соответствующей статьи КоАП РФ являлась в рассматриваемом случае правом и прямой обязанностью антимонопольного органа. 

В связи с этим,  п.3 оспариваемого решения не противоречит действующему законодательству.

Указанный вывод суда подтверждается правовой позицией Пятого арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлении от 23.07.2014 по делу №А59-529/2014.

Факт нарушения требований ст.95 Закона № 44-ФЗ, указанных в п.2 оспариваемого решения,  нашел свое подтверждение в ходе судебного заседания. 

Несмотря на это, суд  находит незаконным п.1 оспариваемого решения  по нижеследующим основаниям. 

Из смысла ст.95 Закона №44-ФЗ в ее системном толковании следует, что подрядчику должна в обязательном порядке быть предоставлена возможность исполнить обязательства по контракту надлежащим образом, в том числе посредством исправления допущенных им нарушений.

Соответственно, сроки на вступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являются гарантиями обеспечения  исполнителю возможности реализовать предоставленное ему право устранить допущенные при исполнении обязательств по контракту нарушения.

В этой связи,  нарушение заказчиком данных сроков лишает исполнителя возможности реализовать предоставленное ему право на устранение нарушений и в связи с этим предпринять действия по их устранению, а, соответственно, лишает возможности контрольный в сфере закупок орган оценить в полном объеме поведение подрядчика с целью определения необходимости применения к нему такой меры государственного принуждения, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Аналогичные выводы содержатся в письме ФАС России от 28.03.2014 No ИА/11604/14, из положений которого следует, что сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 3 раздел II указанного письма).

Однако, суд  полагает возможным отметить, что не любое нарушение принятия решения об одностороннем расторжении контракта влечет невозможность включения сведений о недобросовестном исполнителе, а лишь то, которое лишает контрагента устранить нарушения условий контракта в десятидневный срок. 

Таким образом, при рассмотрении сведений о недобросовестном исполнителе, антимонопольный орган должен рассматривать порядок соблюдения условий расторжения контракта во взаимосвязи с фактическим нарушением прав исполнителя, а также добросовестностью такого контрагента.

Как следует из материалов дела, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта принято им 04.05.2017, контракт  согласно сведений  с единой информационной системы, расторгнут 23.05.2017, а должен быть расторгнут 30.05.2017.

Указанные обстоятельства формально свидетельствуют о том, что  предпринимателю фактически не было предоставлено заказчиком 10 дней для устранения  допущенных им нарушений.

Между тем, как следует из материалов дела и пояснений представителей предпринимателя в судебном заседании, что  предпринимателем условия контракта, по его мнению,  исполнены были в полном объеме, а выполнять дополнительный объем работы в срок с 18.05.2017 по  30.05.2017, без дополнительной оплаты он не планировал и не собирался этого делать.

Таким образом, из материалов дела следует, что предприниматель не собирался исполнить обязательства по контракту надлежащим образом в том варианте, как хочет видеть это заказчик, в том числе, и в 10-дневный срок, недостатки выполненных работ по контракту, указанные в решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, не были исполнены предпринимателем ни до момента принятия Управлением оспариваемого решения, ни после.

В этой связи,  непредоставление  Департаментом предпринимателю 10-дневного срока на устранение  выявленных в его работе недостатках, не является основанием для нерассмотрения Управлением сведений о включении  предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков.

Как видно из оспариваемого решения, Управление  рассмотрело  сведения о недобросовестном поведении предпринимателя и приняло решение не включать такие сведения в реестр, однако с оценкой  Управления поведения предпринимателя в этой части  суд не может согласиться в силу следующего.

В оспариваемом решении Управлением сделан вывод, что  предприниматель  выполнил работы, предусмотренные  контрактом, в том числе, вывез строительный мусор в тех объемах, которые определены самим Департаментом в техническом задании и включены в условия контракта и за которые предусмотрена оплата, однако указанный вывод недостаточно мотивирован и не основан на имеющихся в деле  доказательствах.

Как следует из материалов дела,  решение заказчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта Департаментом   принято только по мотиву  невывоза всего строительного мусора.

Так, пунктом 2.1.15 Контракта установлено, что Подрядчик обязан предоставить Заказчику контрольные талоны сдачи мусора (оригиналы) организации, осуществляющей прием, складирование и изоляцию отходов. В контрольных талонах должны быть указаны -  номер акта, дата сдачи  мусора, наименование организации, сдавшей мусор, вид сданного мусора, объем сданного мусора, лицо, ответственное  за сдачу мусора, номер транспортного средства, доставившего мусор, время приема мусора. Контрольные талоны, оформленные с нарушением требований  контракта, к оплате не принимаются. 

Из оспариваемого решения и материалов дела  судом установлено, что  по мере сноса строений, сопроводительным письмом от 06.02.2017 (исх.№ 4/01) ИП ФИО2 направил в адрес Департамента исполнительную документацию по сносу четырех домов (

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>).

По завершении выполнения работ в полном объеме, сопроводительным письмом от 20.03.2017 (исх.№ 7/01) ИП ФИО2 направил в адрес Департамента исполнительную документацию по сносу еще четырех домов (г. Южно- Сахалинск, Библиотечный проезд, д. 30; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>).

К вышеуказанным сопроводительным письмам была приложена вся необходимая исполнительная документация: акты выполненных работ КС-2; справки о стоимости работ КС-3; счета на оплату; акты приемки выполненных работ; подлинники контрольных талонов, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации в объемах, согласно условиям заключенного Контракта.

Помимо изложенного, письмами от 07.02.2017 (исх№5/01) и от 20.03.2017 (исх.№ 6/01) ИП ФИО2 уведомил Заказчика о том, что после сноса домов по адресам: г. Южно-Сахалинск, п/р Хомутово, ул. 1-ая Октябрьская, 

<

...>, д.74, Библиотечный проезд, д. 30; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>) образовавшиеся объемы мусора превышают указанные в локальных сметных расчетах и не достаточны для его вывоза в полном объеме. Также Подрядчик предложил Заказчику направить уполномоченное лицо для составления соответствующего акта.

Письмом от 22.03.2017 (исх. № 00589/дгх-030-10) Департамент сообщил индивидуальному предпринимателю, что начало осмотра выполненных работ назначено на 14 часов 30 минут 31.03.2017 по адресу: 

<

...>.

По результатам осмотра, оформленного актом от 31.03.2017, за подписью инженера отдела технического надзора МКУ «УМГХ» ФИО3, инженера отдела технического надзора МКУ «УМГХ» ФИО11, представителя подрядчика ФИО8, установлено: по адресу 

<

...>: «Работы по разборке зданий, сараев, пристроек, туалетов, планировке площадей с отсевом выполнены в полном объеме. На объекте находится невывезенный строительный мусор в объеме 29,4 м »; по адресу 

<

...>: «Работы по разборке зданий, сараев, пристроек, туалетов, планировке площадей с отсевом выполнены в полном объеме. На объекте находится невывезенный строительный мусор в объеме 29 м »; по адресу 

<

...>: «Работы по разборке зданий, сараев, пристроек, туалетов, планировке площадей с отсевом выполнены в полном объеме. На объекте находится невывезенный строительный мусор в объеме 120 м »; по адресу 

<

...>: «Работы по разборке зданий, сараев, пристроек, туалетов, планировке площадей с отсевом выполнены в полном объеме. На объекте находится невывезенный строительный мусор в объеме 125 м ».

Кроме того,  из акта Департамента по исполнению  муниципального контракта от 09.02.2017  относительно сноса 4-х домов,  расположенных в п/р Хомутово, также указано, что остатки строительного  мусора после сноса домов ул. 1-ая Октябрьская не вывезены: по дому №42  в объеме -  138 куб м., по дому 55-  225 куб. м., по дому 66-  2 куб.м., по дому №74-  170 куб.м. 

Оплата указанного выше объема работы не произведена Департаментом, так как Департамент полагает, что предприниматель  по условиям контракта обязан был вывезти весь строительный мусор.

Межу тем, согласно условиям Контракта, Подрядчик выполняет работы по ликвидации аварийного и непригодного для проживания жилищного фонда в городском округе «Город Южно-Сахалинск» (далее - Объект), в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) и локальными сметными расчетами (Приложения №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 к Контракту), а Заказчик принимает работы и оплачивает их в порядке, установленном Контрактом (пункт 1.1).

Цена Контракта определяется протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0161300000116001903, локальными сметными расчетами, являющимися неотъемлемой частью Контракта, и составляет 1 127 843 (Один миллион сто двадцать семь тысяч восемьсот сорок три) рубля 60 копеек, включая стоимость работ, материалов, все затраты Подрядчика на перевозку, погрузо-разгрузочные работы, работу механизмов, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникшие в рамках исполнения Контракта (пункт 3.1).

Так, Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу г. Южно-Сахалинск, пл/р Хомутово, ул. 1-я Октябрьская, д. 74 предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 122.89 м3. Сопроводительным письмом от 06.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 123 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу г. Южно-Сахалинск, пл/р Хомутово, ул. 1-я Октябрьская, д. 66 предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 133.66 м . Сопроводительным письмом от 06.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 134 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу г. Южно-Сахалинск, пл/р Хомутово, ул. 1-я Октябрьская, д. 55 предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 118.26 м . Сопроводительным письмом от 06.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 119 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу г. Южно-Сахалинск, пл/р Хомутово, ул. 1-я Октябрьская, д. 42 предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 90,26 м . Сопроводительным письмом от 06.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 90 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу 

<

...> предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 74,44 м . Сопроводительным письмом от 20.03.2017 ИП ФИО2     представил     Заказчику     контрольные     талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 75 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу 

<

...> предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 74.92 м3. Сопроводительным письмом от 20.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 75 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу 

<

...> предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 234.9 м3. Сопроводительным письмом от 20.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 235 м3.

Локальным сметным расчетом в отношении объекта по адресу 

<

...> предусмотрена сдача строительного мусора в объеме 159,79 м3. Сопроводительным письмом от 20.02.2017 ИП ФИО2 представил Заказчику контрольные талоны, подтверждающие сдачу мусора специализированной организации, в объеме 160 м3.

В этой связи, суд соглашается с доводом  Управления, что  если будет установлено, что предприниматель вывез  со спорных  объектов сноса домов  строительный мусор  в том полном объеме, который указан в локальных сметах, являющихся  приложением к контракту, а заказчик  не предложил  подрядчику заключить  дополнительное соглашение на дополнительный объем работ  согласно п. 8.2.1 контракта, то такое поведение  подрядчика нельзя рассматривать как недобросовестное.

При этом, суд соглашается с Управлением, что  условия контракта не предусматривают обязанности  предпринимателя каждый раз извещать заказчика о сносе или планируемом сносе домов,  о  необходимости подсчета строительного мусора как до  сноса домов,  так и после его сноса, но до погрузки мусора в  машины, о необходимости  проведения экспертизы выполненных работ, поскольку такая обязанность лежит на заказчике, а также о том, что выполнение работ по вывозу мусора подтверждается фактическим отсутствием мусора, так как такое условие в Контракте не предусмотрено.

Довод Департамента, что в Техническом задании и локальных сметах объем строительного мусора, который необходимо будет вывести,  был определен в соответствии с  ГЭСН 81-02-46-2011 Сборник №46 «Работы при реконструкции зданий и сооружений» на основании обмеров дома в плотном теле строительного мусора,  суд находит необоснованным, поскольку  ни  в условиях контракта, ни в локальных сметах, ни в  документации по торгам не указано  Департаментом, что объем строительного мусора, который необходимо будет вывести после сноса домов,  определен исходя из обмера  сносимых домов и он (объем) определен   в плотном теле, а также  в аукционной документации нет ссылки  на указанный выше Сборник №46 и в данном Сборнике нет понятия  строительного мусора в плотном теле.

Между тем,  изучение  представленной  в суд Департаментом первичной документации  предпринимателя (талонов) по вывозу и сдаче строительного мусора  организации, эксплуатирующей  полигон отходов, (МУП «ЖЭУ-10») показало, что  данная  документация не была предметом правой оценки и исследования  Управления в ходе принятия последним оспариваемого решения, поскольку выводы административного органа в этой части противоречат содержанию самих талонов, представленных для оплаты предпринимателем в адрес Департамента.

Во-первых,  содержание  талонов предпринимателя не оценено на соответствие  их требованиям к их составлению и содержанию, предусмотренных  п.2.1.15 контракта. Судом в свою очередь установлено, что большинство талонов предпринимателя не соответствуют требованиям указанного выше пункта контракта к их оформлению.

Во-вторых, по условиям контракта, предприниматель должен был  сдать строительный мусор специализированной организации в количестве  1009,12 куб. метров.

Формально,  предприниматель, исходя из представленных талонов, сдал мусор  большим объемом. Однако,  изучение  талонов показало следующее:  талоны в которых указана фамилия предпринимателя, стоит печать МУП «ЖЭУ-10» и штамп оператора  МУП «ЖЭУ-10» о приеме  отходов составляют общий объем отходов – 477 куб метров; талоны, в которых указана только фамилия предпринимателя и круглая печать МУП «ЖЭУ-10» с предполагаемой подписью  работника МУП «ЖЭУ-10»  на объем - 319 куб. метров; талоны без указания фамилии предпринимателя, но с печатью и предполагаемой подписью работника  МУП «ЖЭУ -10» на мусор объемом – 180 куб.м.;  1 талон на 10 куб.метров без указания фамилии предпринимателя, но со штампом  работника и печатью МУП «ЖЭУ-10», 3 талона на сдачу 30 куб.метров но на другую фамилию – Иванушенко. 

Поскольку выводы Управления  о добросовестности действий предпринимателя сделаны на основании  выполненного объема работ по сдаче строительного мусора, который может быть сделан только на основании изучения талонов, содержание которых не соответствует   реальной действительности и выводам Управления,  суд приходит к выводу, что  талоны фактически не исследовались Управлением на предмет относимости их к предпринимателю и к спорным торгам,  в ходе рассмотрения  информации Департамента. 

Не установлено, какое отношение  к сдаче  мусора имеет Иванушенко, кто он такой и где работает, отсутствуют в деле документы  и по его статусу.

Тот факт, что  свои выводы в решении Управление  сделало без непосредственного изучения и   оценки талонов подтверждается и тем обстоятельством, что в оспариваемом решении не дана оценка и тому, что на талонах указано о сдаче по ним бытового, а не строительного мусора, как указано об этом в условиях контракта.

В судебном заседании  представитель МУП «ЖЭУ-10» пояснил, что талоны на прием мусора  можно купить заранее, талоны продаются с печатью МУП «ЖЭУ10»,  а когда сдается по ним  строительный или иной мусор, на них ставится  штамп  оператора МУП «ЖЭУ10» о приеме мусора или его подпись, если  работник новый и штамп ему еще не выдан.

Между тем, Управлением в ходе рассмотрения дела на комиссии подписи работников  МУП «ЖЭУ-10» на тех талонах, где отсутствует штамп, не проверялись,  т.е., является ли это подпись работника  МУП «ЖЭУ 10» о приеме  отходов или нет, тем более, что  в рамках  данного дела спор  идет между подрядчиком и заказчиком об объеме сданного строительного мусора. 

Поскольку в судебном заседании  объем сданного строительного мусора предпринимателем не подтвердился в полном объеме  и требует дополнительного исследования, то  и довод  Управления, изложенный в оспариваемом решении о том, что мусор вывозился именно  с объектов, предусмотренных контрактом, что подтверждается отчетами системы спутникового мониторинга по отслеживанию  транспортного средства также  ставиться под сомнение судом, поскольку сравнение  данных отсчетов системы спутникового мониторинга с  номерами машин, указанных в талонах о принятии мусора, позволяет суду прийти к выводу, что  не весь строительный мусор вывозился  транспортными средствами, на которые предприниматель представил  в Управление отчеты.

Таким образом,  неисследование  первичной документации  по приему мусора на полигон со стороны Управления  не позволило  последнему принять законное и обоснованное решение  по п.1. 

 В этой связи, Управление, не рассмотрело по существу сведения в отношении  предпринимателя, чем нарушило Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденный постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 (далее - Порядок), поскольку в силу указанного Порядка было обязано проверить не только соблюдение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, но и провести проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 названных Правил N1062, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, то есть установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае Управлением сделано не было.

На основании п.п. 10 и 11 Порядка, уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

В случае представления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8 настоящих Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, ни положения Порядка, ни положения Закона №44-ФЗ не предусматривают обязанность и не предоставляют право уполномоченному органу не рассматривать представленные  заказчиком  сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков юридических лиц и предпринимателей в случае нарушения заказчиком порядка расторжения контракта. Порядок предусматривает только случай возврата документов заказчику.

На основании изложенного, суд считает, что п.1 оспариваемого решения подлежат признанию незаконным, поскольку оспариваемое решение в этой части не соответствует действующему законодательству и нарушает права заказчика.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им оценку в решении не дает. 

На основании ч.ч. 1, 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 утверждены  Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно п.п. 11, 12 данных правил, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, именно Управление рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований  для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос по вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны исполнителя по исполнению контракта.

Из оспариваемого решения следует, что Управление не в полной мере оценивало поведение предпринимателя на предмет не исполнения контракта, не выясняло причины такого поведения и не давало оценки вине предпринимателя, а указало только на нарушение Закона со стороны заказчика.

При таких обстоятельствах, суд не вправе подменять в решении данных вопросов о наличии или отсутствии оснований для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган, в связи с чем, в качестве способа устранения допущенных нарушений указывает на обязание Управления повторно рассмотреть заявление Департамента от  26.05.2017 №2254-04 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении предпринимателя в установленный ст.104 Закона № 44-ФЗ срок. 

При этом, суд не может применить способ  устранения нарушения, предложенный Департаментом, поскольку включить в реестр недобросовестных поставщиков  суд может только в случае переоценки выводов Управления, однако выводы Управления  по  талонам на прием мусора сделаны не были, как и не были исследованы обстоятельства, связанные с приемом  мусора от предпринимателя. 

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны  Департамента не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд           

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

          Признать  недействительным п.1 Решения Управления Федеральной  антимонопольной  службы по Сахалинской области от  09  июня  2017 года  по делу № РНП-65-46/17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков  сведений  в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, как   несоответствующее Федеральному закону РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать  Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в установленный  Федеральным законом РФ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок повторно рассмотреть заявление Департамента  городского хозяйства Администрации города Южно-Сахалинска от 26.05.2017 №2254-04  о включении  в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 

В удовлетворении остальных заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

 

Судья                                                                                                И.Н. Шестопал