ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49116/2024

Дело № А40-13668/24

г. Москва

19 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Г.М. Никифоровой,

судей:

ФИО1, С.Л. Захарова,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Кудряшовым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП «Петербургский

метрополитен» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2024 по делу № А40-13668/24,

по заявлению ГУП «Петербургский метрополитен»  к ФАС России  

третьи лица: 1) ПАО «МТС», 2) ПАО «Вымпелком» 

об оспаривании приказа от 27.10.2023 № 771/23,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 10.04.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 28.12.2023;

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 30.03.2023; 2. ФИО5 по доверенности от 01.11.2023;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Петербургский метрополитен" (далее – заявитель,ГУП) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании  недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик ФАС России) от 27.10.2023 № 771/23 «О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 30.05.2024 в удовлетворении требований отказано.   

Не согласившись с указанным судебным актом,  ГУП обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы указало на нарушение или неправильное применение норм материального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ГУП доводы жалобы поддержал.

Представители  ФАС, третьих лиц озвучили свою позицию, возражали.

 Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы  по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом  в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы  от 27.10.2023 № 771/23  «О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (далее – Приказ о возбуждении дела) возбуждено дело № 11/01/10-19/2023 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ГУП «Петербургский метрополитен» (далее –Заявитель) пункта 1 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции).

Посчитав указанное решение незаконным, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции учел следующее.

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, при рассмотрении заявлений о признании недействительным приказа антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предмет доказывания составляют фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Кроме того, по смыслу пункта 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен только по основаниям, исключающим в силу закона возможность его вынесения.

Указанные основания определены в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, которые применительно к фактическим обстоятельствам дела, вопреки доводам Заявителя, отсутствовали.

Согласно пунктам 2, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что нарушением антимонопольного законодательства является установление, поддержание монопольно высокой цены товара (услуги).

Так, в ФАС России поступило заявление ПАО «МТС» и ПАО «Вымпелком» о наличии в действиях Заявителя признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В целях рассмотрения указанного заявления ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), провела анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств подвижной радиотелефонной связи на территории города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, по результатам которого был составлен аналитический отчет (далее - Аналитический отчет).

С учётом результатов анализа состояния конкуренции и указанных в заявлении фактов ФАС России установила признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по размещению оборудования и кабелей распределительной антеннофидерной системы операторов сотовой связи (РАФСО) в тоннелях, подземных комплексах и станциях ГУП «Петербургский метрополитен».

В обоснование недействительности Приказа ФАС России Заявителем указано, что Приказ ФАС России не содержит оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно не содержит сведений о времени, месте и событии нарушения антимонопольного законодательства, а также ссылки на Аналитический отчет, однако указанный довод не может быть признан судом обоснованным в связи со следующим.

Типовая форма приказа, издаваемого в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции, установлена приказом ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства», в связи с чем Приказ ФАС России сведений о времени, месте и событии нарушения антимонопольного законодательства, а также ссылки на Аналитический отчет содержать не должен.

Довод же Заявителя о том, что из частей 5 и 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции следует, что в приказе о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть отражены признаки нарушения антимонопольного законодательства, неверен, поскольку согласно указанным положениям антимонопольный орган лишь определяет, относится ли заявление о нарушении антимонопольного законодательства к его компетенции, устанавливает в таком заявлении наличие признаков нарушения, определяет нормы подлежащие применению, и, в случае принятия решения о возбуждении дела по результатам рассмотрения заявления, издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

Кроме того, Заявитель указывает на отсутствие даты составления Аналитического отчета, однако указанный довод несостоятелен, поскольку сведения, которые должны содержаться в аналитическом отчете, составленном по результатам проведенного анализа о состоянии конкуренции, определены пунктом 11.2 Порядка № 220, перечень которого на указание даты в аналитическом отчете не содержит.

Вопреки доводу Заявителя о том, что Приказ ФАС России издан прежде составления Аналитического отчета, ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением), антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, и без установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта издание приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в силу указанной нормы исключено.

В свою очередь, довод Заявителя о том, что ФАС России в нарушение части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции пропущен месячный срок рассмотрения заявления ПАО «МТС» и ПАО «Вымпелком», также является несостоятельным, поскольку установленный срок не является пресекательным, и, кроме того, превышение такого срока не может сказаться на нарушении прав ГУП «Петербургский метрополитен», особенно в части увеличения периода противоправного поведения, как на то указывает Заявитель.

На основании вышеизложенного, Приказ ФАС России принят в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий и при наличии на то правовых и фактических оснований, связанных с обнаружением в действиях ГУП «Петербургский метрополитен» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно доводов, о некорректности определения продуктовых границ товарного рынка, отраженных в аналитическом отчете суд отмечает следующее.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств подвижной радиотелефонной связи на территории города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, по результатам которого составлен аналитический отчет (далее — Аналитический отчет), проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке,утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Заявитель указывает на то, что при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом в нарушение подпункта «а» пункта 3.4 Порядка № 220 не были учтены положения договоров, заключенных ГУП «Петербургский метрополитен» с контрагентами, однако указанный довод не может быть признан состоятельным ввиду того, что из буквального содержания раздела 3.1 Аналитического отчета следует, что «Предварительное определение товара произведено в соответствии с пунктом 3.1, подпунктами «а», «в» и «ж» пункта 3.4 Порядка», при этом не указание в Аналитическом отчете на конкретные договоры не свидетельствует о том, что они не были исследованы антимонопольным органом.

Кроме того, согласно доводу Заявителя ФАС России при анализе состояния товарного рынка были необоснованно укрупнены продуктовые границы товарного рынка вследствие подмены понятий «услуги по размещению оборудования» на «услуги по предоставлению инфраструктуры», вместе с тем указанный довод не может быть признан обоснованным ввиду следующего.

ФАС России установлено, что ГУП «Петербургский метрополитен» на основании возмездных договоров оказывает услуги по размещению на территории Петербургского метрополитена средств связи. Предметом договоров является размещение средств связи на объектах инфраструктуры Петербургского метрополитена. При этом ФАС России отмечает, что размещение средств связи невозможно без предоставления инфраструктуры собственником, в связи с чем антимонопольным органом верно определены предварительные продуктовые границы как услуги по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств связи.

Довод же Заявителя о том, что ФАС России в нарушение пунктов 3.8, 3.9 Порядка № 220 не проведен «тест гипотетического монополиста» не может быть признан состоятельным ввиду того, что применение такого метода исследования применительно к данному товарному рынку не позволит прийти к выводу о наличии взаимозаменяемых услуг в силу следующего.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 № 2385 «О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» к услугам связи относятся, в том числе услуги фиксированной телефонной связи, телематические услуги связи, услуги подвижной радиотелефонной связи.

Услуги фиксированной телефонной связи и телематические услуги связи технологически оказываются путем передачи сигнала по кабелям связи, при этом кабель связи может быть проложен:

- в линейно-кабельном сооружении связи (кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы),

- в грунте (прокладка кабеля бестраншейным или траншейным способом непосредственно в грунт; в полиэтиленовой трубе),

- путем подвеса кабеля (опоры линий электропередач, городского электрического транспорта, на опорах контактной электросети железных дорог, на опорах освещения; стоечные линии, в том числе по крышам домов с использованием элементов конструкций зданий и/или трубостоек фидеров городской радиотрансляционной сети).

Таким образом, средства связи для оказания услуг фиксированной телефонной связи и телематических услуг связи могут быть размещены на иных объектах инфраструктуры, помимо инфраструктуры метрополитена, что нашло отражение в Аналитическом отчете.

Вместе с тем услуги подвижной радиотелефонной связи технологически оказываются путем передачи сигнала радиоволнами, при этом присутствие полупроводящей поверхности земли (почвы) вызывает поглощение и отражение радиоволн, и, с учетом значения диэлектрической проницаемости и проводимости для земной поверхности установлено, что на глубине 3-х метров сигнал мобильной связи затухает практически полностью.

Таким образом, обеспечить покрытие сигналом подвижной радиотелефонной связи станции и перегоны метрополитена при помощи оборудования, размещенного на земной поверхности, не представляется возможным, поскольку для осуществления радиосвязи через толщу земной поверхности применимы только длинные и сверхдлинные волны, недоступные для мобильной связи.

С учетом изложенного, в разделе 3.2 Аналитического отчета по результатам анализа функциональных, качественных, технических характеристик товара, а также условий его реализации установлено, что взаимозаменяемые товары на рассматриваемом рынке отсутствуют, поскольку услуги по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств подвижной радиотелефонной связи по своим функциональным назначениям не могут в принципе быть сравнимы с другими товарами.

 С учетом выводов о продуктовых границах товарного рынка, в соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 антимонопольным органом установлены географические границы товарного рынка.

Доводы Заявителя о том, что антимонопольным органом в ходе оценки географических границ товарного рынка не учтено наличие наземных станций Петербургского метрополитена, существование на исследуемой территории коллекторов, не относящихся к инфраструктуре метро, а также довод Заявителя о неправомерном неприменении «теста гипотетического монополиста» в соответствии с пунктом 4.5 Порядка № 220, не могут быть признаны состоятельными в связи со следующим.

Согласно пункту 4.5 Порядка № 220 «тест гипотетического монополиста» является одним из способов определения географических границ. Согласно абзацу 3 пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется, в том числе методом установления фактических районов продаж, хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

По результатам анализа рассматриваемого товарного рынка установлено, что в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств подвижной радиотелефонной связи, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения инфраструктуры метрополитена, что отражено в разделе 4 Аналитического отчета.

При этом довод Заявителя о неверном выводе ФАС России о регулировании услуг на рассматриваемом рынке Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 № 2106 (далее — Правила), не может быть признан обоснованным в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 Правил владелец инфраструктуры - субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» и который является собственником' инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

ГУП «Петербургский метрополитен» является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе (включено в Раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» реестра субъектов естественной монополии приказом от 08.10.2014 № 1639-э) и распоряжается сопряженными объектами инфраструктуры (инфраструктура метрополитена), приспособленными для размещения сетей электросвязи.

Таким образом, ГУП «Петербургский метрополитен» является владельцем инфраструктуры в понимании пункта 2 Правил.

Учитывая изложенное, ФАС России правомерно установлены географические границы как территория в пределах расположения инфраструктуры метрополитена на территории города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Довод о некорректности определения состава хозяйствующих субъектов,действующих на товарном рынке, отраженных в аналитическом отчете, не принимается в виду следующего

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно пункту 5.3 Порядка № 220 на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке.

Довод Заявителя о том, что ФАС России неправомерно не учтен пункт 5.5 Порядка № 220 в части выявления хозяйственных связей между приобретателями и продавцами товара, если на рынке действуют небольшое количество приобретателей (менее 15), опровергается самим Заявителем, поскольку им указано, что в период с 2019 по 2023 года получателями услуги по размещению оборудования и кабелей распределительной антенно-фидерной системы операторов сотовой связи (РАФСО) в тоннелях, подземных комплексах и станциях ГУП «Петербургский метрополитен» (далее - Услуга) выступали 25 контрагентов.

С учетом изложенного, антимонопольным органом правомерно установлено, что услугу по предоставлению инфраструктуры метрополитена для размещения средств подвижной радиотелефонной связи на рассматриваемом товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах оказывает только ГУП «Петербургский метрополитен».

Довод относительно неверного установления в отношении Заявителядоминирующего положения на товарном рынке, не принимается по следующим основаниям.

Исходя из пункта 6.1 Порядка № 220, доля хозяйствующих субъектов должна рассчитываться на основе показателя объема продаж товара или иных показателей, которые с учетом отраслевых особенностей позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке с точки зрения конкуренции. Показатели могут использоваться в натуральном, стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах.

Учитывая, что ГУП «Петербургский метрополитен» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, доля ГУП «Петербургский метрополитен» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100 %.

При этом довод Заявителя о том, что он не может быть признан занимающим доминирующее положение, поскольку выручка от Услуги ГУП «Петербургский метрополитен» составляет менее 800 млн. рублей, несостоятелен ввиду следующего.

Согласно пункту 5 части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает восьмисот миллионов рублей, за исключением хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ единственным участником ГУП «Петербургский метрополитен» является город Санкт-Петербург.

Таким образом, положения части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции на Заявителя не распространяются.

При этом ФАС России отмечает, что согласно информации, размещенной в Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности, выручка ГУП «Петербургский метрополитен» составляет в:году — 37,3 млрд. рублей,году — 45,6 млрд. рублей,году — 53,4 млрд. рублей,году — 59,2 млрд. рублей.

 С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что  оспариваемый приказ ФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Заявителя, следовательно, основания для признания его недействительным отсутствуют, является верным.

 Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2024 по делу № А40-13668/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Г.М. Никифорова 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.