ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-21196/2017

город Ростов-на-Дону

17 мая 2018 года

15АП-22006/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца – представитель не явился, извещен;

от ответчика – представитель не явился, извещен;

от третьего лица – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                ПАО «Кубаньэнерго» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 30.11.2017 по делу № А32-21196/2017 

по иску ПАО «ТНС энерго Кубань»

к ООО «Гостиница»

при участии третьего лица - ПАО «Кубаньэнерго»

о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии,принятое в составе судьи Журавского О.А.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Кубаньэнергосбыт» в лице Сочинского филиала, г. Сочи, обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к ООО «Гостиница», г. Москва, при участии третьего лица ПАО «Кубаньэнерго» в лице Сочинских электрических сетей, г. Сочи, о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по договору энергоснабжения № 223207 от 28.04.2016г. в размере 306 258 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2017г. наименование истца по его ходатайству изменено на ПАО «ТНС энерго Кубань».

Истцом было заявлено ходатайство об уточнении периода взыскания спорной задолженности, согласно которому просил считать датой начала периода расчета 13.02.2017г. и взыскать с ответчика стоимость неучтенного потребления электрической энергии в размере 306 258 руб. 50 коп. за период с 13.02.2017г. по 17.02.2017г.

Решением суда ходатайство истца об уточнении периода взыскания спорной задолженности удовлетворено. В удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, третье лицо обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд первой инстанции не в полной мере исследовал вопрос о наличии фактической осведомленности потребителя о неисправности работы элемента узла учета. Также третье лицо отмечает, что для того чтобы установить факт включения/выключения фазы А в течение 4-х минут в ночное время суток, необходимо было около прибора находиться постоянно, что является невозможным и не предусмотрено правилами эксплуатации прибора учета. Судом первой инстанции, как полагает ПАО «Кубаньэнерго», необоснованно сделан вывод, что проверка на объекте проведена внепланово, данное обстоятельство опровергается представленным в материалы дела планом-графиком проведения проверок на февраль 2017 года.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 223207 от 28.04.2016 г., предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 3.2.7 договора, потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств.

17.02.2017 г. в результате проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки у потребителя, проводимых специалистами Сочинских электросетей ОАО "Кубаньэнерго", установлено, что потребитель допустил безучетное потребление электроэнергии по ТУ N 101 "Гостиница" по адресу: г. Сочи, 

<

...>. Так, в ходе проверки, работниками ОАО "Кубаньэнерго" было выявлено нарушение, выразившееся в отсутствии напряжения на трансформаторе по фазе "А" во внутренних цепях.

Данное обстоятельство подтверждается актом N 16070001 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом, составленным в присутствии представителя потребителя ФИО2 и им подписанным.

На основании данного акта произведен расчет объема и стоимости неучтенного потребления электроэнергии за период с 13.02.2017 г. по 17.02.2017 г., в соответствии с которым объем неучтенной электроэнергии составил 42000 кВт/ч, а стоимость с учетом НДС - 306 258 руб. 50 коп.

В адрес ответчика был направлен счет N 223207 от 20.04.2017 г. на оплату стоимости неучтенного потребления электрической энергии в размере 306 258 руб. 50 коп. по акту.

Ответчиком стоимость неучтенной электроэнергии оплачена не была, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

С учетом выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии 17.02.2017 г., к спорному периоду подлежат применению Правила функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Правила N 442).

Согласно пункту 167 Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Правил N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 ст. 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. N 6, согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Пунктом 195 Правил N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 16070001 от 17.02.2017 г., составленный в присутствии представителя потребителя ФИО2 и им подписанный.

Автоматизированная система коммерческого учета электроэнергии, используемая энергосбытовой компанией при осуществлении комплекса организационно и технологически связанных действий при выполнении своих обязательств по договору энергоснабжения, позволяет ей дистанционно, путем предоставления удаленного доступа, и без искажения информации принимать показания приборов учета потребителей посредством высокоскоростного канала передачи данных. Таким образом, предусмотренная возможность постоянного мониторинга сбытовой организацией величины отпущенной электроэнергии позволяет своевременно реагировать на возникающие перебои в электроснабжении потребителя.

В качестве подтверждения факта неучтенного потребления электроэнергии истцом в материалы дела представлен журнал событий на счетчике электрической энергии ПСЧ-4ТМ.05МК.09, считанный системой АСКУЭ, в соответствии с которым 13.02.2017 г. зарегистрировано пропадание фазы А.

В абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из вышеуказанного журнала событий на счетчике электрической энергии следует, что фаза А включалась и выключалась в течении 4-х минут в ночное время суток, следовательно, чтобы зафиксировать в это время "мигание" прибора учета, около него нужно было находиться постоянно, что является невозможным и не предусмотрено правилами эксплуатации прибора учета.

Более того, как указывает ответчик, при периодической проверке прибора учета, которая осуществлялась им с 13.02.2017 г. по 17.02.2017 г., "мигания" прибора учета не наблюдалось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что неисправность не могла быть установлена потребителем визуально, что исключает возможность сообщения гарантирующему поставщику (сетевой организации) о неисправности в работе схемы учета и выполнения требования договора, обязывающего потребителя незамедлительно сообщать обо всех обнаруженных нарушениях схемы учета электроэнергии.

При проведении проверки прибора учета замечаний относительно сохранности пломбировки прибора (системы) учета, либо иных признаков, свидетельствующих о вмешательстве ответчика в его работу, также выявлено не было.

Согласно позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 07.04.2017 г. N 303-ЭС17-2245 по делу N А73-2605/2016 для определения объема потребленного ресурса как безучетного в соответствии с пунктом 195 Правил N 442, в случае если к безучетному потребление привели бездействии лица, выразившиеся в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета) необходимо установить факт обнаружения обществом поломки прибора учета и несоблюдения условий договора в части немедленного извещения об этом.

Вместе с тем, как уже было указано ранее, до проведения внеплановой проверки ответчик не знал о наличии каких-либо неисправностей в работе электрооборудования.

Сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Правилами N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребители (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность но обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетиого потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Истцом не представлено доказательств возможности обнаружения неисправности системы учета потребителем без нарушения целостности пломб до проверки.

Из указанного следует, что ответчик не мог самостоятельно обнаружить неисправность, поскольку не имеет полномочий и технической возможности на проверку системы учета.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.07.2017 г. по делу N А32-24189/2016.

Поддерживая указанные выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия учитывает следующее.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться только при наличии доказательств виновных действий потребителя, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии, либо к неисполнению (ненадлежащему исполнению) потребителем обязанности, установленной статьей 543 ГК РФ.

Как уже было указано, 17.02.2017 в ходе осмотра прибора учета ответчика, расположенного на его объекте энергоснабжения, был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 16070001 от 17.02.2017. В  пункте 8 акта, в схеме указано на разрыв по линии А. 

Поскольку  способом подключения объекта потребления к электрическим сетям является подземная прокладка кабельной линии, ответчик указал, что в настоящее время невозможно достоверно определить, на чьей границе эксплуатационной ответственности – потребителя либо гарантирующего поставщика - имелся разрыв линии электропередач, так как на день составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии 17 февраля 2017 года, работниками сетевой организации не было проведено детальное инструментальное  обследование кабельной  линии. 

 Таким образом, ответчик указал, что разрыв в сети 17.02.2017 носил вероятностный характер на момент проверки 17.02.2017 и не может быть никак проверен  в настоящее время. Если при составлении акта от 17.02.2017  данное обстоятельство  и имело место, то оно никак не было зафиксировано инструментальными исследованиями.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец и третье лицо не представили доказательств, однозначно свидетельствующих о недоучёте электроэнергии при отсутствии напряжения по фазе А.

Также ответчик пояснил, что прибор учета электрической энергии ПСЧ-4ТМ.05М является трехфазным интегрированным счетчиком, который интегрирует показания по трем фазам: А, В, С. На всех фазах относительно от 0 до 220 вольт синусоида смещена по времени, т.е. если у одной мощность нарастает, то вторая идет спад. Такой счётчик используется для равномерной нагрузки. При этом необязательно осуществлять подключение на каждую из фаз. В случае отсутствия подключения на какую-либо из фаз, счетчик будет учитывать только рабочие фазы. 

При этом, в акте о неучтённом потреблении электроэнергии  не указано оборудование, с помощью которого производились замеры, также сетевой организацией не зафиксировано нарушений пломб сетевой организации либо следы иного вмешательства в работу прибора учёта электроэнергии. Доказательств того, что именно действия потребителя привели к указанному нарушению в работе линии электропередач, в материалы дела не представлено. 

Все знаки визуального контроля на приборе учёта потребителя на момент проверки 17.02.2017 находились в сохранности.

Согласно позиции заявителя, в ходе осмотра жидкокристаллического индикатора прибора учета было установлено мигание пиктограммы фазы «А», что свидетельствует об отсутствии фазного напряжения. Между тем, в самом акте о неучтенном потреблении электроэнергии указанное обстоятельство не отражено. 

Фотографии прибора учёта потребителя, представленные третьим лицом, не были представлены ни истцом ни третьем лицом в суде первой инстанции. 

В соответствии со статьёй 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. 

Кроме того, указанные фотографии не являются приложением к акту о неучтённом потреблении электроэнергии № 16070001 от 17.02.2017. Третьим лицом не представлено доказательств изготовления фотографий с отсутствием фазы А  в ходе проверки 17.02.2017. 

Кроме того, согласно п. 3.2.24. договора № 223207 от 28.04.2016 об оказания услуг по передаче электрической энергии, потребитель обязан ежемесячно на 00:00 часов 01 числа месяца, следующего за расчетным, снимать и до 12:00 часов 01 числа месяца, следующего за расчетным, представлять сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) показания расчетных приборов учета для согласования. 

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен 17.02.2017, при этом, в соответствии с п. п. 3.2.24. договора № 223207, выявить мигание пиктограммы фазы «А», потребитель обязан был не позже 01.03.2017 при снятии показаний прибора учета, поскольку до 01.03.2017 потребитель мог, но не обязан был выявить указанные обстоятельства, постольку проверить мигание пиктограмм до 01 числа месяца, следующего за расчетным, являлось правом, а не обязанностью потребителя.

Ссылка заявителя на п. 3.2.7. Руководства по эксплуатации счетчика электрического многофункционального ПСЧ-4ТМ.05М, согласно которому если мигает одна или две пиктограммы фазных напряжений, то это свидетельствует об отсутствии фазных напряжений, подлежит отклонению. 

Согласно Руководству по эксплуатации счетчика электрической энергии многофункционального ПСЧ-4ТМ.05М, прибор учета оснащен интерфейсами связи (п. 2.3.8.). Счетчик имеет два равноприоритетных, независимых, гальванически развязанных интерфейса связи: RS-485 и оптический интерфейс (ГОСТ Р МЭК 61107-2001) (п. 2.3.8.1. Руководства). Работа со счетчиком через интерфейсы связи можетпроизводиться с применением программного обеспечения «Конфигуратор СЭТ-4ТМ» (п. 2.3.8.2. Руководства). 

Счетчик поддерживает ModBus-подобный, СЭТ-4ТМ.02-совместимый протокол и обеспечивает возможность считывания через интерфейсы связи архивных данных и измеряемых параметров, считывания, программирования и перепрограммирования параметров, указанных в таблице 4 п. 2.3.8.3. Руководства). 

В Таблице 4 – Параметры счетчика, доступные через интерфейсы связи, указаны программируемые флаги разрешения/запрета: 

− помечать недостоверные срезы в массиве профиля мощности;

− использования массива для ведения профиля мощности с учетом потерь. 

Журналы событий (глубина хранения 10 записей по каждому событию) содержат следующие сведения: 

− время выключения/включения счетчика; 

− время включения/выключения резервного источника питания; 

− время выключения/включения фазы 1, фазы 2, фазы 3. 

При включении счетчика, в течение 1,5 с, включаются все элементы индикации: курсоры, пиктограммы и все сегменты цифровых индикаторов. После чего, счетчик переходит в режим индикации текущих измерений, если не установлен флаг сохранения прерванного режима индикации, или в режим индикации, в котором счетчик находился до выключения питающего напряжения, если установлен флаг сохранения прерванного режима индикации (п. 5.1.2. Руководства).

Устройство индикации счетчика во время его работы может находиться в одном из трех режимов: − в режиме индикации текущих измерений; − в режиме индикации основных параметров; − в режиме индикации вспомогательных параметров (п. 5.1.2. Руководства) (п. 5.1.3. Руководства). 

В режиме индикации текущих измерений и основных параметров всегда включены пиктограммы наличия фазных напряжений «ФАЗА», «1», «2», «3». Если одна или две пиктограммы фазных напряжений мигают с периодом 2 с, то это свидетельствует об отсутствии напряжения соответствующей фазы или снижении уровня ниже 0,14Uном. Если мигают сразу три пиктограммы фазных напряжений, то это свидетельствует о неправильной последовательности подключения фазных напряжений к счетчику (п. 5.1.4.2. Руководства). 

Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 17.02.2017 г.  №16070001  не следует, что при проведении проверки был снят профиль мощности (журнал событий прибора учета, внутренняя память), в котором было бы указано, что в период с 13.02.2017 по 17.02.2017 отсутствовало напряжения в фазе А. 

В отзыве от 14.09.2017 третьего лица содержится информация, что  согласно журналу ПСЧ-4Тм.05МК, отчету от 17.02.2017г. фазавключалась и выключалась 13.02.2017г. в ночное время в течение 4-х минут. 

Однако третьим лицом не представлены доказательства того, что не был установлен флаг сохранения прерванного режима индикации, или в режим индикации, в котором счетчик находился до выключения питающего напряжения, если установлен флаг сохранения прерванного режима индикации, что в свою очередь, не позволяет сделать вывод о том, что счетчик работал в режиме индикации текущих измерений и потребитель по миганию соответствующих пикторгамм мог визуально определить факт отсутствия напряжения соответствующей фазы или снижении уровня ниже 0,14Uном. 

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что из вышеуказанного журнала событий на счетчике электрической энергии следует, что фаза А включалась и выключалась в течении 4-х минут в ночное время суток, следовательно, чтобы зафиксировать в это время «мигание» прибора учёта, около него нужно было находиться постоянно, что является невозможным и не предусмотрено правилами эксплуатации прибора учёта. 

Кроме того, согласно пояснениям представителя сетевой организации, экран прибора учёта является монохромным. На приборе учёта постоянно меняются цифры в связи с изменением показаний о кВт потреблённой электроэнергии. Прибор учёта ПСЧ-4ТМ.05М не имеет специальной сигнализации  для незамедлительного  оповещению потребителя о неисправности, что исключает возможность сиюминутного обнаружения потребителем отсутствия напряжения по фазе А и сообщения гарантирующему поставщику (сетевой организации) о неисправности в работе схемы учета. 

При периодической проверке прибора учёта, которая осуществлялась им с 13.02.2017г. по 17.02.2017г., «мигания» прибора учёта не наблюдалось. Потребитель не имеет возможности измерять напряжение специальными приборами, так как не имеет права срывать пломбы на приборе учёта. 

В случае, если занижение выявлено посредством специального технического оборудования, в акте о неучтённом потреблении электроэнергии от 17.02.2017 г.  №16070001 не указано какое именно оборудование использовано, не указан документ, подтверждающий факт поверки использованного оборудования на дату проведения проверки, не представлены доказательства соблюдения установленной методики проведения соответствующих замеров.  При этом, сетевая компания ПАО «Кубаньэнерго» для определения отсутствия фазы А использовала токоизмерительный прибор Актаком АТК № 12250850 и секундомер, что отражено в акте допуска (замены) прибора учёта  № 10909 от 17.02.2017. Следовательно, суд приходит к выводу, что потребитель не мог определить отсутствие фазы А визуально, поскольку даже представителям специализированной сетевой компании для определения отсутствия фазы А потребовалось дополнительное оборудование.

Доводы жалобы, фактически повторяющие позицию третьего лица при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не могут быть приняты во внимание и служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, при этом не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, считаем их несостоятельными.

В акте о неучтённом потреблении электроэнергии от 17.02.2017 г.  №16070001  отсутствуют сведения: о вмешательстве потребителя в работу прибора учета (системы учета), о нарушении его целостности и сохранности, в том числе о нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), о совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности). 

Поскольку пломбы прибора учета нарушены не были, это исключает возможность вывода о вмешательстве ответчика в работу прибора учета. 

В связи с этим при отсутствии иных доказательств неправомерных действий потребителя, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, и при наличии исправных пломб на приборе учета, установленных сбытовой организацией, отсутствуют указанные истцом основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 августа 2013 года по делу № А25-1211/2012, Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу № 15АП-1365/2017.

Таким образом, оснований полагать, что ответчик безучетно потреблял электрическую энергию в том смысле, который предусматривает п. 2 Правил N 442, не имеется, в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно. 

В соответствии с п. 180 Основных положений № 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии).

В силу пункта 179 Основных положений N 442 в случае неисправности прибора учета определение объема потребления электроэнергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 указанного документа для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки. Расчетный способ применяется с момента выхода прибора учета из строя.

В соответствии с абзацем 10 пункта 166 Основных положений N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены.

Из материалов дела следует, что неисправность прибора учета была установлена в кротчайшие сроки на основании отражения в удаленной системе. Факт вмешательства в прибор учета сетевой организацией не установлен.  При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что расчет за спорный период должен производиться на основании п. 179, 166 Основных положений. (Определение Верховного суда РФ от 07.04.2017г. № 303-ЭС17-2245 по делу № А73-2605/2016).

Поскольку между сторонами договор заключен только в апреле 2016г., показания за аналогичный период предыдущего года отсутствуют. Из представленных ответчиком актов приема-передачи электрической энергии за период ноябрь2016-март 2017г. следует, что среднемесячное потребление энергии составило 40 кВт в месяц (с учетом примененных тарифом составляет 250 000 руб. за февраль 2016г. ответчиком были оплачены расходы на электроэнергию в размере 307 392 руб. 54 коп.  Соответственно, стоимость потребленной энергии в спорный период составит 307 392, 54:29х5=52 998 руб. 71 коп., которая была оплачена внесением авансового платежа в размере 300 000 руб. 24.01.2017г. платежным поручением № 50.   

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2017 по делу №А32-21196/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиВ.Л. Новик

П.В. Шапкин