Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

                                                 № 09АП-33549/2016-ГК                                                              

город Москва 

31.08.2017 года

                                                Дело № А40-139031/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 31.08.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Комарова А.А. Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2016 по делу №А40-139031/16 по исковому заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к 1. обществу с ограниченной ответственностью "ДАЙМОНД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2. Акционерному обществу К2 БАНК (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 894 206 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 05.07.17г.,

от ответчика: 1) не явился, извещен, 2) ФИО3 по доверенности от 09.01.17г.,

                                                               УСТАНОВИЛ: 

 Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «ДАЙМОНД» и Акционерного общества К2 БАНК штрафа за ненадлежащее выполнение работ по контракту № 2014/ЭСБ-003 (САО) – СМП от 08.07.2014 в размере 894 206 руб. 50 коп. и об обязании ООО «ДАЙМОНД» выполнить работы по устранению дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2016 отменено, исковые требования удовлетворены.

Постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.06.2017 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А40-139031/16 отменено, направлено дело на новое рассмотрение Девятый арбитражный апелляционный суд. При этом судом кассационной инстанции указано, что суд апелляционной инстанции не отразил в судебных актах результаты оценки всех доводов и возражений сторон, представленные в их подтверждение и приобщенные к материалам дела доказательства. Более того, судом не дана правовая оценка банковской гарантии с учетом наличия между сторонами различного понимания ее условий. При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, рассмотреть все доводы сторон, установить, из каких правоотношений вытекают спорные требования, и при правильном применении указанных выше норм материального права и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

          Представитель истца  в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель АО К2Банк в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель ООО «Даймонд», извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не явился в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела,  апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 08.07.2014 между истцом (заказчик) и ООО «Даймонд» (подрядчик) был заключен Государственный контракт № 2014/ЭСБ-003 на выполнение работ по энергосбережению в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году.

В обеспечение исполнения ООО «Даймонд» обязательств по Контракту ЗАО выдана банковская гарантия Коммерческого Банка «Владикавказский Коммерческий Банк» (АО К2 БАНК) № БГ 177112626-2014 от 04.07.2014.

Акт о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации объекта подписан сторонами 30.07.2014.

В период гарантийного срока в здании ГБОУ Школа № 236 СП № 7, расположенном по адресу: 

<

...> А. были выявлены недостатки и дефекты, зафиксированные в Акте о недостатках (дефектах) от 30.09.2015. В срок, определенный пунктом 5.4. Контракта недостатки (дефекты) устранены не были.

Направленная в адрес подрядчика претензия от 27.01.2016 № 01-04- 834/6 с требованием оплатить штраф в размере 894 206,50 руб., в соответствии с п.7.4 Контракта и устранить выявленные недостатки и дефекты, обнаруженные в период гарантийного срока, оставлена без удовлетворения.

19.04.2016 истец направил в адрес АО К2 БАНК требование № 01-04- 5025/6 о выплате суммы по гарантии в размере 894 206 руб. 50 коп.

Обращаясь в суд, истец указал в иске на неисполнение ответчиком обязательства по выплате суммы штрафа по гарантии в размере 894 206 руб. 50 коп. Истец также просил обязать ответчика -ООО «ДАЙМОНД» устранить выявленные недостатки.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 374, 721, 722, 723, 755 Гражданского кодекса 

<

...> государственного контракта посчитал, что требование платежа по Гарантии по формальным признакам не соответствовало условиям гарантии, истцом как Бенефициаром не было доказано факта причинения убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по Контракту, и, следовательно, отказ Банка в платеже соответствует

положениям п. 1 ст. 376 ГК РФ. Суд указал, что пунктом 1 банковской гарантии установлена обязанность Банка возместить истцу убытки в случае неисполнения или

ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Государственному контракту.

При этом истцом в материалы дела не представлено доказательств того, что указанные в Акте от 30.09.2015 недостатки являются следствием некачественного выполнения работ, при этом требование об уплате штрафа, а не убытков было заявлено истцом за пределами ответственности Гаранта.

Суд апелляционной инстанции  с учетом указаний суда кассационной инстанции проверив доводы сторон и материалы дела считает, что в соответствии с п. 1 Банковской гарантии гарант отвечает за возмещение Бенефициару убытков, вызванных неисполнением/ненадлежащим исполнением  Принципалом обязательств по Контракту.

В связи с этим, п. 1 Банковской гарантии фактически было обеспечено исполнение Принципалом обязательства-возмещения убытков, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Из п. 7.4,7.8 Контракта и с учетом норм гражданского права следует, что заявленная сумма иска о взыскании штрафа  не является убытками.

В соответствии с условиями Банковской гарантии Гарант не отвечает перед Бенефициаром за неисполнение Принципалом его обязательства в части возмещения неустойки (штрафов).

В соответствии с п. 1 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации  требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено Гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

Таким образом, требование платежа по Гарантии по формальным признакам не

соответствовало условиям гарантии, Бенефициаром не было доказано факта причинения убытков, вызванных неисполнением/ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Контракту, и, следовательно, отказ Банка в платеже соответствует положениям п. 1 ст. 376 ГК РФ.

При этом, Банк разъяснил истцу, что согласно условиям Банковской гарантии Гарант принимает обязательства возместить Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы убытки, которые возникли в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения ООО «Даймонд» своих обязательств по Контракту, после получения его письменного требования.

В соответствии с условиями Банковской гарантии Гарант не отвечает перед Бенефициаром за неисполнение Принципалом его обязательства в части возмещения

неустойки (штрафов).

Из пункта 1 Гарантии следует, что Банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать только за причиненные Принципалом убытки,

вызванные неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по Контракту.

Из смысла положений статей 393, 394 ГК РФ, убытки и неустойка представляют собой разные виды ответственности за нарушение обязательства.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12), Банк обязан произвести выплату по банковской гарантии при

любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства, за исключением случаев,

когда банк в тексте банковской гарантии ограничил свою ответственность и принял на

себя обязательство отвечать только за строго определенные нарушения обеспеченного

обязательства Принципалом.

Из п. 7.4 Контракта следует, что заявленная сумма представляет собой сумму

штрафной неустойки, которая не может быть квалифицирована как убытки. По смыслу

положений статьи 15 ГК РФ, убытки представляют собой расходы потерпевшего, тогда как неустойка компенсирует собой нарушение права вне зависимости от расходов, которые потерпевшая сторона могла бы произвести в связи с нарушением.

Вместе с тем, истцом направлено Гаранту Требование об уплате денежной суммы по Банковской гарантии со ссылкой на то, что подрядчиком по Контракту в нарушение условий пунктов 7.4 и 7.8 Контракта работы выполнены с недостатками, из

которого следует, что бенефициаром заявлено о компенсации причитающегося ему по

условиям Контракта штрафа, но не убытков.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требование было заявлено истцом за пределами ответственности Гаранта.

Согласно ч. 1 ст. 322 ГК РФ, солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. Договор о солидарной ответственности между сторонами отсутствует. 

В силу п. п. 1 - 3 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об

этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были  оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Какие-либо допустимые доказательства, свидетельствующие об отсутствии возможности по своевременному обнаружению недостатков работ, истцом в материалы дела не представлены.

Работы по Контракту были выполнены ответчиком в полном объеме и надлежащим образом, и оплачены истцом в полном объеме.

Сторонами подписаны Акт от 30.07.2014г. о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом Объекта.

Каких-либо замечаний и претензий при подписании указанных документов, в

том числе относительно качества применимых материалов или объема выполненных

работ, истцом ответчику заявлено не было.

Доказательств того, что указанные в Акте от 30.09.2015г. недостатки являются

следствием некачественного выполнения работ, истцом в материалы дела не представлено.

Сведения, отраженные в Акте от 30.09.2015г., документально не подтверждены

никакими доказательствами, включая фотоматериалы и заключение специалиста (эксперта).

В соответствии с п. 6.5 Контракта при отказе подрядчика от составления или

подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на

основе проведения независимой экспертизы.

Таким образом, заказчик обязан был руководствоваться положениями Контракта и составить акт только после проведения независимой экспертизы выявленных недостатков. 

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы  не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2016 по делу № А40-139031/16  оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья И.А. Титова

 

Судьи А.А. Комаров

В.И. Тетюк