Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-125003/19-84-1091

09 августа 2019 г.

г. Москва

         

Резолютивная часть решения объявлена 08 августа 2019 года

Полный текст решения изготовлен 09 августа 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ГКУ "СЛУЖБА ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА" ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ (адрес: 672010 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2002, ИНН: 

<

***> 672010 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2002, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, 

<

...>)

третьи лица: РОО ОО «СТОПкартель»; ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок»; ООО «РТС-Тендер»

о признании незаконным решения от 03.04.2019 по делу №19/44/105/850,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 31.05.2019г.), 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 31.10.2018 №ИА/87970/18),

от третьего лица: ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» ФИО4 (паспорт, доверенность от 15.07.2019), не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "СЛУЖБА ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА" ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе с требованием о признании недействительным решения от 03.04.2019 по делу №19/44/105/850.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам заявления.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемых решения, представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела.

ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» поддержал позицию ответчика. 

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 124, ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы (далее - Комиссия ФАС) от 03.04.2019 по делу №19/44/105/850 жалоба РОО ОО «СТОПкартель» (далее - Общество) признана обоснованной и выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным и необоснованным, ГКУ "СЛУЖБА ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА" ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 04.04.2018 № 429/18 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба РОО ОО «СТОПкартель» (далее - Общество) на действия ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» (далее - Уполномоченный орган), ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края (Заказчик) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО «РТС-Тендер» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работы по реконструкции путепровода через железную дорогу и моста через р. Ингода в пгт. Дарасун на автомобильной дороге подъезд к пгт Дарасун Карымского района Забайкальского края (2,3 этапы) (2456-КвЭФ) (номер извещения 0891200000619002351) (далее - Конкурс).

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика. Уполномоченного органа, неправомерно установивших в документации Конкурса требование к описанию участниками закупки в составе заявок на участие в Конкурсе сведений о результатах испытаний товаров, используемых при выполнении работ, показателях технологических процессов изготовления таких товаров, сведений химического и компонентного состава товаров, не предусмотренные частью 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

Жалоба признана обоснованной, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, вынесено Решение, которым в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлены нарушения части 1 статьи 20, части 5 статьи 24, части 6 статьи 31, пункта 4 части 1 статьи 54.3, пункта 3 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, выдано обязательное для исполнения предписание по делу ФАС России от 03.04.2019 по делу № 19/44/105/850 (далее - Предписание).

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения и Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления, в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки  органом установлено.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 28.03.2019;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 103 122 140 рублей;

3) источник финансирования - краевой бюджет; КБК - 02704091330104315414;

4) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 19.04.2019.

Довод Заявителя о том, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа отсутствуют нарушения, выражающиеся в установлении требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведений о результатах испытаний таких товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, сведений химического и компонентного состава товаров, а также сведений в отношении маркировки товаров, что Заявителем нарушена часть 7 статьи 54.4, пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, является необоснованным, противоречит нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

Согласно доводу жалобы Общества, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе заявок на участие в Конкурсе сведений о результатах испытаний товаров, используемых при выполнении работ, показателях технологических процессов изготовления таких товаров, а также сведений химического и компонентного состава товаров, не предусмотренные частью 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе требовать от участника открытого конкурса в электронной форме предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 2, 4 - 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, не допускается.

Довод Заявителя, приведенный в п. 1 заявлении о признании Решения недействительным, о том, что инструкцией не предусмотрено требование о предоставлении в составе заявки конкретных показателей товара не может быть принят. Данный довод опровергается следующим.

Участники закупки обязаны заполнять заявки в соответствии с требованиями документации, а не в соответствии с требованиями ГОСТ.

Пунктом 20 Конкурсной документации установлено, что первая часть заявки на участие в Конкурсе должна содержать, в том числе, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме в случае отсутствия в конкурсной документации указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в конкурсной документации.

Техническим заданием документации о Конкурсе (далее - Техническое задание) установлены, в том числе, следующие требования к товарам:

№ 1 «Тяжелый бетон по ГОСТ 26633-2015 и ГОСТ 25192-2012»: «Расслаиваемость бетонной смеси по показателю раствороотделение, % не более 4». «Допустимое отклонение показателя расслаиваемость по водоотделению, % не более - 0.2»;

№ 2 - Щебень из плотных горных пород по ГОСТ 8267-93 для щебеночных подготовок»:       «Потеря     массы при определении марки по истираемости, % 0-60»;

№ 4 «Щебеночно-мастичный асфальтобетон (ЩМА-15) по ГОСТ 31015-2002»: «Предел прочности при сжатии при температуре 50 °С, Мпа не менее 0,6».

Таким образом, Конкурсная документация устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведения о результатах испытаний таких товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, сведений химического и компонентного состава товаров, а также сведений в отношении маркировки товаров, не предусмотренные частью 7 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров, а также о результатах испытаний таких товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, маркировке товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установившего в Конкурсной документации указанные требования к составу заявки на участие в Конкурсе, нарушают пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что в Решении антимонопольным органом сделан необоснованный вывод о том, что инструкцией установлено требование о предоставлении участниками конкретных показателей товаров, является необоснованным, противоречит нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

Данный довод Заявителя опровергается содержанием самойинструкции. В инструкции установлено, что «Если в Требованиях значениепоказателя технического или функционального параметра указано в диапазоне,но при этом отмечено знаком «*», то участник конкурса указывает конкретноезначение показателя в пределах заданного диапазона».

Довод, о том, что по мнению Заявителя, исходя из опыта Заявителя, «у участников закупок не возникает проблем с заполнением первых частей заявок» не опровергает факта нарушения требований пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В оспариваемом Решении установлено нарушение в действияхЗаказчика, Уполномоченного органа, выразившееся в том, что не установлена в Конкурсной документации надлежащим образом инструкция.

Заявителем по данному нарушению каких-либо доводов не приведено.

При этом установлено, что инструкция по заполнению первых частей заявок Конкурсной документации (далее - Инструкция) содержит в том числе следующие положения: «В случае отсутствия в технической части указания на единицы измерения показателей и/или некорректное их написание, читать их в соответствии с нормами действующих государственных стандартов.

Если в Требованиях значение показателя технического или функционального параметра указано в диапазоне, но при этом отмечено знаком «*», то участник конкурса указывает конкретное значение показателя в пределах заданного диапазона с соблюдением действующей национальной системы стандартизации для соответствующего материала (изделия) который предлагается к использованию».

Таким образом, Инструкция, установленная в Конкурсной документации, не позволяет определить порядок заполнения заявки на участие в Конкурсе, содержит положения, вводящие потенциальных участников закупки в заблуждение, и не позволяющие надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.

Документация о проведении закупки, включая инструкцию, является по своей сути, офертой, руководствуясь которой участники принимают решение об участии в закупочной процедуре, готовят свои предложения заказчику, несут финансовые и трудовые затраты, в связи с чем документация не должна содержать возможности ее множественного, неоднозначного толкования.

Документация, включая инструкцию, должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, условиям, на которых осуществляется закупка, другие необходимые сведения.

В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что, в целях недопустимости ограничения количества участников, исключения какого-либо субъективного правоусмотрения, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования в документации, инструкции.

Наличие же каких-либо разночтений, либо отсутствие какого-либо требования не исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие требованиям документации.

Такой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен в том числе на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

Обратное же будет противоречить законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений, презумпции добросовестности участников таких правоотношений, закрепленному частью 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, принципу информационной открытости, установленному статьёй 7 Закона о контрактной системе и принципу профессионализма Заказчика, который определён в статье 9 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установивших в Конкурсной документации надлежащим образом Инструкцию, нарушают пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе. 

Доводы Заявителя о том, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа отсутствуют нарушения, выразившиеся в том, что не установлены дополнительные требования, предусмотренные пунктом 5 приложения № 2 к Постановлению Правительства № 99, являются необоснованными, противоречат нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 54.2 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 Закона о контрактной системе, указываются требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, а также перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, установленным в части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 28.03.2019.

Согласно пункту 5 приложения № 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» в редакции от 04.08.2017 (далее - Постановление Правительства № 99) к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту, и (или) сносу особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 млн. рублей, установлены требования.

Согласно приложению к Постановлению Правительства № 99 требуется наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту, и (или) сносу одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

Установлено, что согласно Техническому заданию, проектной документации в рамках объекта закупки необходимо выполнить работы по реконструкции путепровода через железную дорогу и моста через р. Ингода в пгт. Дарасун на автомобильной дороге подъезд к пгт Дарасун Карымского района Забайкальского края (2,3 этапы) (2456-КвЭФ), при этом начальная (максимальная) цена контракта - 1 103 122 140 рублей.

При этом в Конкурсной документации Заказчиком, Уполномоченным органом не установлено требование о наличии вышеуказанного опыта.

Довод Заявителя, что объект закупки не является объектом, подпадающим под требования Постановления Правительства № 99, опровергается, в том числе и тем, что в извещении о Конкурсе установлен код ОКПД2 42.13.20.100 «Работы строительные по строительству мостов и тоннелей, кроме работ по сохранению и воссозданию объектов культурного наследия».

Кроме того, вопреки доводам Заявителя, дополнительные требования к участникам должны быть установлены не только в случае закупки работ отношении технически и (или) технологически сложных объектов, в отношении особо опасных и уникальных объектов капитального строительства, а также и в отношении искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения).

При этом согласно пункту 3 статьи 3 Федеральному закону от 02.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» искусственными дорожными сооружениями признаются в том числе мосты.

Позиция ФАС России подтверждается также разъяснениями, приведенными в совместном письме Министерства экономического развития Российской Федерации № 23275-ЕЕ/Д28и и ФАС России № АЦ/45739/15 от 28.08.2018 г.: «1.1. Дополнительные требования к участникам закупки работ строительных установлены в пункте 2 приложения № 1 к постановлению N 99, а также в пункте 5 приложения N 2 к постановлению № 99. При этом требования к участникам такой закупки устанавливаются заказчиком в документации о закупке в зависимости от объекта закупки, размера начальной (максимальной) цены контракта и способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя)».

Кроме того, в приложении к указанному письму приведены способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и установления дополнительных требований при осуществлении закупок строительных работ, заказчик при    осуществлении   строительных   работ,   реконструкции соответствующих объектов вправе выбрать между проведением электронного аукциона с установлением дополнительных требований (пункт 2 Приложения 1 к Постановлению Правительства 99) и проведением конкурса с ограниченным участием с установлением дополнительных требований (пункт 5 Приложения 2 к Постановлению Правительства 99).

Более того, в отношении закупаемых по Конкурсу работ Заказчиком и Уполномоченным органом проведен новая закупочная процедура путем проведения Аукциона, номер извещения 0891200000619004221. При этом Заказчиком и Уполномоченным органом установлены дополнительные требования, согласно пункту 2 Приложения 1 Постановления Правительства 99.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установивших дополнительные требования, предусмотренные пунктом 5 приложения № 2 к Постановлению Правительства № 99, нарушают часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что в действиях Уполномоченного органа отсутствуют нарушения, выразившиеся в установлении неправомерного требования к порядку подачи заявок, является необоснованным, противоречит нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Частью 47 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что с 1 января по 31 декабря 2019 года включительно аккредитованные ранее на электронных площадках участники закупок для участия в электронных процедурах обязаны пройти регистрацию в единой информационной системе.

Частью 50 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что по 31 декабря 2019 года включительно подача заявок на участие в электронных процедурах и участие в таких процедурах осуществляются в том числе лицами, которые аккредитованы до 1 января 2019 года на электронной площадке, информация и документы которых включены в реестр, предусмотренный статьей 62 Закона о контрактной системе. При этом регистрация в единой информационной системе не требуется.

Извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС 28.03.2019.

Вместе с тем, установлено, что пунктом 15 Конкурсной документации установлено, в том числе, следующее: «Подача заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке», что не соответствует части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе.

Установленное    ФАС    России    нарушение    было    предметом исследования суда. Так, в решении Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019 № по делу № А40-42417/19 суд указал: «Между тем, в силу ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 47 ст. 112 Закона о контрактной системе, с 1 января по 31 декабря 2019 года включительно аккредитованные ранее на электронных площадках участники закупок для участия в электронных процедурах обязаны пройти регистрацию в единой информационной системе.

По 31 декабря 2019 года включительно подача заявок на участие в электронных процедурах и участие в таких процедурах осуществляются в том числе лицами, которые аккредитованы до 1 января 2019 года на электронной площадке, информация и документы которых включены в реестр, предусмотренный статьей 62 Закона о контрактной системе, при этом регистрация в единой информационной системе не требуется (ч. 50 ст. 112 Закона о контрактной системе).

Так, извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС 23.10.2018, в связи с чем при проведении Аукциона Заявитель не вправе требовать соответствия условию о наличии регистрации в единой информационной системе.

Вместе с тем, в пунктом 8 информационной карты документации об Аукционе установлено, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке, что не соответствует части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе, нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным».

Довод о том, что Заявитель (Заказчик) не устанавливал в Документации неправомерных требований, а потому Решение в указанной части незаконно, является необоснованным по следующим основаниям.

ФАС России, принимая решение, руководствовалась представленными сведениями.

Уполномоченный орган, Заказчик на заседание Комиссии ФАС России не явились.

Согласно положениям документации об Аукционе невозможно установить лицо, утвердившее указанную документацию.

Сведения об ограниченных полномочиях Уполномоченного органа у ФАС России отсутствовали.

Постановление Правительства Забайкальского края от 17.12.2013 № 544, на которое Заявитель ссылается в своём заявлении в суд, в обоснование своих доводов, у ФАС России отсутствует. ФАС России не имеет данных об официальном опубликовании указанного документа.

Заказчиком, в представленных Комиссии ФАС России письменных объяснениях, каких-либо сведений о полномочиях Уполномоченного органа ФАС России не представлено.

В связи с указанным, ФАС России, принимая решение о признании Уполномоченного органа нарушившим пункт 1 часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе исходила из обычно реализуемых уполномоченными органами полномочий в сфере контрактной системе.

При этом, согласно части 1 статьи 26 Закон о контрактной системе, не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения только лишь: полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта. Контракты подписываются заказчиками, для которых были определены поставщики (подрядчики, исполнители).

Согласно части 10 статьи 26 Закон о контрактной системе порядок взаимодействия заказчиков с уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями определяется решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с настоящей статьей.

Согласно части 11 статьи 26 Закон о контрактной системе к деятельности уполномоченных органов, уполномоченных учреждений в пределах полномочий, установленных решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с настоящей статьей, применяются положения настоящего Федерального закона, которые регламентируют права и обязанности заказчика, а также контроль в сфере закупок, мониторинг закупок и аудит в сфере закупок.

Довод о том, что между Заказчиком и Уполномоченным органом разграничены полномочия уже был предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы в деле в деле № А40-141532/18 (страница 4 решения), А40-203166/18 (страница 4 решения). По указанным делам в удовлетворении заявленных требований о признании решения незаконным отказано.

При этом сведений о разграничении полномочий Уполномоченным органом или Заказчиком ФАС России не представлено.

Кроме того, как указано в п. 4 заявлении Уполномоченного органа в суд, в соответствии с п. 19 Порядка взаимодействия Уполномоченного органа с заказчиками, утверждение документации уполномоченный органом и заказчиком осуществляется совместно, при этом заказчики утверждают документацию только в части обоснования НМЦК. описания объекта закупки, проекта контракта.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших  в Конкурсной документации  вышеуказанное требование к участникам закупки, не соответствуют части 50 статьи 112 Закона о контрактной системе, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

 Довод Заявителя о том, что в действиях Уполномоченного органа отсутствуют нарушения, выразившиеся в том, что сокращен срок проведения второго этапа общественных обсуждений, является необоснованным, противоречит нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

Частью 1 статьи 20 Закона о контрактной системе установлено, что Правительством Российской Федерации устанавливаются случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок. Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

В силу частей 1 и 2 статьи 36 Закона о контрактной системе Заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. По истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 статьи 36 и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.08.2016 № 835 «Об утверждении правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила) установлено, в том числе, в соответствии с пунктом 34 Правил второй этап обязательного общественного обсуждения завершается за 3 дня до даты, не позднее которой определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено в соответствии со статьей 36 Закона о контрактной системе.

Согласно сведениям ЕИС Заказчиком, Уполномоченным органом датой окончания второго этапа обязательного общественного обсуждения является 09.04.2019.

Согласно извещению дата окончания подачи заявок 19.04.19. Таким образом, регламентированный срок отмены определения поставщика является, а значит и регламентированной   датой окончания   второго   этапа   обязательного общественного обсуждения является 11.04.2019.

Довод Заявителя (Уполномоченного органа) о том, что в его действиях отсутствует указанное нарушение является необоснованным в силу следующего.

Согласно части 11 статьи 26 Закон о контрактной системе к деятельности уполномоченных органов, уполномоченных учреждений в пределах полномочий, установленных решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с настоящей статьей, применяются положения настоящего Федерального закона, которые регламентируют права и обязанности заказчика, а также контроль в сфере закупок, мониторинг закупок и аудит в сфере закупок.

Необоснованной является ссылка Заявителя на Постановление Правительства Забайкальского края от 17.12.2013 № 544, на которое Уполномоченный орган ссылается в своём заявлении в суд, в обоснование своих доводов. На заседание ФАС России указанное постановление не представлено. ФАС России не имеет данных об официальном опубликовании указанного документа. Данный документ у ФАС России отсутствует.

Кроме того, не представлено на комиссию ФАС России сведений о реализуемых каждым из участников закупочной процедуры заказчиком, уполномоченным органом полномочий.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, действия и Заказчика, и Уполномоченного органа, сокративших срок проведения второго этапа общественных обсуждений, не соответствуют требованиям Правил и нарушают часть 1 статьи 20 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа отсутствуют нарушения, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса, является необоснованным, противоречит нормам материального права и доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Довод Заявителя о том, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по данной закупочной процедуре возможно путем проведения открытого конкурса в электронной форме не может быть принят в силу следующего.

Согласно части 2.1 статьи 56 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг, указанных в части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, с учетом требований Закона о контрактной системе путем проведения электронного аукциона, закрытого аукциона, запроса котировок, запроса предложений, а также у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом к участникам таких закупок не применяются дополнительные требования, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в отношении участников закупок, которые осуществляются только путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.16 № 471-р.

При этом согласно примечанию к коду ОКПД2 42.13.20.100 в Перечне заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Установлено, что объектом закупки является выполнение работ по реконструкции путепровода через железную дорогу и реконструкции моста через р. ХТнгода в пгт. Дарасун на автомобильной дороге подъезд к пгт Дарасун Карымского района Забайкальского края (2,3 этапы) (2456-КвЭФ) и установлен код ОКПД2 42.13.20.100 «Работы строительные по строительству мостов и тоннелей, кроме работ по сохранению и воссозданию объектов культурного наследия».

Таким образом, в рамках исполнения контракта выполнению подлежат работы, для выполнения которых требуется установление Заказчиком, Уполномоченным органом дополнительных требований в соответствии с приложением № 2 к Постановлению Правительства № 99, в котором установлены дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием.

В силу пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях: если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно приложению № 2 к Постановлению Правительства № 99 к таким случаям относятся выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн. рублей.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Конкурса, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятых им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Кроме этого, Предписание ФАС России Заказчиком и Уполномоченным органом исполнено полностью, опубликовано извещение об отмене поставщика 12.04.2019.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемые решение и предписание и какие права и законные интересы Министерства нарушены этими актами, поскольку оспариваемые решение и предписание не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с чем, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ГКУ "СЛУЖБА ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА" ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ - полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение  месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова