Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-41112/20-21-304

г. Москва

30 сентября 2020  г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 29 сентября 2020  г.    

Полный текст решения суда изготовлен 30 сентября 2020  г.    

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ И БЛАГОПОЛУЧИЯ ЧЕЛОВЕКА ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (141014, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОДСКОЙ ОКРУГ МЫТИЩИ, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.03.2005, ИНН: 

<

***>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ШЕЛЛ НЕФТЬ" (125445, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА СМОЛЬНАЯ, 24, СТР.Д, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.09.2010, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕЖДУНАРОДНЫЕ УСЛУГИ ПО МАРКЕТИНГУ ТАБАКА" (121614, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА КРЫЛАТСКАЯ, 17, 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.09.2002, ИНН: 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ (протокол об административном правонарушении от 21.01.2020 г.)

в судебное заседание явились:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (паспорт, дов. № 107/2020-L от 24.04.2020г.)

от третьего лица: ФИО3 (паспорт, диплом, дов. № 20/8-Ц от 17.01.2020)

УСТАНОВИЛ:

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ И БЛАГОПОЛУЧИЯ ЧЕЛОВЕКА ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" с участием третьего лица  АО "МЕЖДУНАРОДНЫЕ УСЛУГИ ПО МАРКЕТИНГУ ТАБАКА" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.42 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении № б/н от 21.01.2020 г.

Представитель ответчика возражал по существу требований заявителя, по доводам отзыва и письменных пояснениях.

Представитель третьего лица возражал по существу требований заявителя, по письменных пояснениях.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени проведения судебного заседания извещен надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы ответчика и третьего лица, оценив представленные суду доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд установил, что заявленное требование не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из заявления, Дмитровским территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по Московской области на основании распоряжения (приказа) о проведении внеплановой выездной проверки от 26.12.2019 № ОЗ-8463-з заместителя Руководителя Управления Роспотребнадзора по Московской области в рамках исполнения Приказа Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 № 1053 «О проведении внеплановых проверок» в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 24.12.2019 № ДМ-П12-11271 с целью предотвращения и прекращения возможной реализации в торговых точках некурительной никотиносодержащей продукции без соответствующих документов, предусмотренных техническими регламентами Таможенного союза проведена внеплановая выездная проверка в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Шелл Нефть» (далее - ООО «Шелл Нефть»), ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, осуществляющего деятельность на АЗС №11012 по адресу: Московская область, Дмитровский район, 51 км ФАД А-108 «Ленинградско-Дмитровского шоссе», лево, строение 1 (д.Зверково, 51-км, ФАД ФИО5, Дмитровский городской округ, Московская область).

Основной вид экономической деятельности ООО «Шелл Нефть» - торговля розничная моторным топливом в специализированных магазинах - код 47.30, одним из дополнительных видов деятельности является торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах, код 47-11.

«30» декабря 2019 г. в 15 час. 00 мин. при проведении внеплановой выездной проверки в отношении ООО «Шелл Нефть», осуществляющего деятельность на АЗС №11012 по адресу: Московская область, Дмитровский район, 51 км ФАД А-108 «Ленинградско-Дмитровского шоссе», лево, строение 1 (д. Зверково, 51-км, ФАД ФИО5, Дмитровский городской округ, Московская область), при осмотре торгового зала, на витрине торгового оборудования, с наличием ценника, указывающего розничную цену товара в обороте (розничной продаже) находилась некурительная никотиносодержащая продукция при отсутствии на маркировке единого знака обращения продукции на территории Евразийского экономического союза, при этом отсутствовали документы, подтверждающих качество и безопасность продукции (при отсутствии деклараций о соответствии либо сертификатов соответствия), т.е. без документов, подтверждающих соответствие указанной продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, в нарушении требований п. 3 ст.5, п.1 ст.23 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", п. 4.1 ст. 4 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», п.п.1, 4 ст.7 Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п.2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», п.1 ст.7, ст. 2, ст. 20, п. 2 ст.28 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании", а именно:

1.«Лифт минт Слим мягкий» сделано в Швеции никотиновые порции низкой крепости не содержат табак. Производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан 23 бокс 9044120039, Мальме, Швеция, Импортер: АО «МУМТ», ул.Крылатская д. 17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства 14.06.2019 F10 08:43 В реализации находилось 8 единиц цена за единицу 300 руб. Претензии потребителей принимаются импортером данной продукции: 8-800-299-7737. Номинальное количество - 24 порции.

2.«Лифт Полар минт Слим Медиум» сделано в Швеции никотиновые порции средней крепости, не содержит табак. Производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан 23 бокс 9044120039, Мальме, Швеция, Импортер: АО «МУМТ», ул.Крылатская д.17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства 29.07.2019 F10 16:11. Претензии потребителей принимаются импортером данной продукции: 8-800-299-7737. Номинальное количество - 24 порции. В реализации находилось 8 единиц по цене 300 руб.

3.«Лифт Фриз Слим Икс-стронг» сделано в Швеции никотиновые порции максимальной крепости не содержит табак. Производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан 23 бокс 9044120039, Мальме, Швеция, Импортер: АО «МУМТ», ул.Крылатская д.17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства 23.10.2019 F10 22:47 Претензии потребителей принимаются импортером данной продукции: 8-800-299-7737. Номинальное количество - 24 порции. В реализации находилось 9 ед. по цене 300 руб.

4.«Лифт Айс Кул Слим-стронг» сделано в Швеции никотиновые порции не содержат табак, крепость: 10 мг.никотина/порция. Производитель: Фидлер и ФИО6 Стеналдерсгатан 23 бокс 9044120039, Мальме, Швеция, Импортер: АО «МУМТ», ул.Крылатская д.17 корп.2, Москва, 121614, Россия. Дата производства 11.09.2019 21:51 F10. Претензии потребителей принимаются импортером данной продукции: 8-800-299-7737. Номинальное количество - 24 порции по 0,7 г. вес нетто 16,8 г. В реализации находилось 7 ед. по цене 300 руб.

В присутствии управляющей АЗС №11012 ФИО7 и двух понятых с проведением фото-фиксации в соответствии со статьёй 27.14 КоАП РФ вышеуказанная продукция арестована Протоколом ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 30.12.2019 г., продукция опечатана и оставлена на ответственное хранение управляющей АЗС №11012 ФИО7 в магазине при АЗС № 11012 по адресу: д. Зверково, 51-км, ФАД ФИО5, Дмитровский городской округ, Московская область, о чем ею составлена расписка.

Согласно Определения об истребовании сведений от 30 декабря 2019 г. представителем ООО «Шелл Нефть» были представлены запрашиваемые документы, в том числе: товарные накладные от поставщика грузополучателю ООО «Север» (141832, Московская область, Дмитровский район, г. Дмитров, Заречье); Договор розничной торговли (Агентский договор), заключенный между ООО «Шелл Нефть» и ООО «Север» № EF03/01-2016 от 01.01.2016 г. В представленных товаросопроводительных документах на никотиносодержащую продукцию сведения о сертификате соответствия или декларации о соответствии отсутствуют. Документы, подтверждающие качество и безопасность на некурительную никотиносодержащую продукцию не представлены.

Товаросопроводительные документы о передаче товаров от ООО «Север» ООО «Шелл Нефть» не представлены.

По результатам проведенной проверки, составлен акт проверки от 21.01.2020, а также предписание об устранении выявленных нарушений. Кроме того, на сновании выявленных нарушений главным специалистом-экспертом Дмитровского ТО Управления Роспотребнадзора по Московской области ФИО8 был составлен протокол об административном правонарушении от 21.01.2020 г. в отношении ООО «Шелл Нефть» по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в присутствии представителя по доверенности ФИО9 при надлежащем уведомлении об этом законного представителя Общества заказным письмом (направленного 03.01.2020 г., полученного адресатом 09.01.2020 г.).

Материалами дела установлено, что протокол составлен с соблюдением требований ст.ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ, а также сроков, установленных ст. 28.5 КоАП РФ.

Материалы дела были переданы на рассмотрение в арбитражный суд.

В свою очередь, частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.34, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 Кодекса.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за действия, предусмотренные частью 1 данной статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Согласно примечанию к указанной статье под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями для целей применения настоящей статьи понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Объективная сторона вмененного Обществу правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции, либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, создавшим угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

В свою очередь, частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за совершение действий, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, повлекших причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Таким образом, квалифицирующим признаком нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно части 1 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011), согласно части 1 статьи 3 которого объектами технического регулирования являются: пищевая продукция (пункт 1); связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации (пункт 2).

Технический регламент о безопасности пищевой продукции устанавливает требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования (пункт 2 части 1 статьи 1 Технического регламента о безопасности пищевой продукции).

Согласно статье 4 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 7 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

В силу статьи 5 Технического регламента пищевая продукция выпускается на рынке при ее соответствии настоящему Регламенту, а также иным техническим регламентам, действие которых на нее распространяется (часть 1). Пищевая продукция, соответствующая требованиям Технического регламента, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза (часть 2). Пищевая продукция, находящаяся в обращении, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции (часть 3). Пищевая продукция, не соответствующая требованиям Технического регламента, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза (часть 4).

Оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции требованиям Технического регламента проводится, в том числе, в форме подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции (статья 21 Технического регламента).

В силу статьи 39 Технического регламента маркировка пищевой продукции должна соответствовать требованиям Технического регламента Таможенного союза, устанавливающего требования к пищевой продукции в части ее маркировки, и (или) соответствующим требованиям технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Технический регламент ТР ТС 022/2011 разработан с целью установления на единой таможенной территории Таможенного союза единых обязательных для применения и исполнения требований к пищевой продукции в части ее маркировки, обеспечения свободного перемещения пищевой продукции, выпускаемой в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза (пункт 2 Предисловия к ТР ТС 022/2011).

Технический регламент ТР ТС 022/2011 распространяется на выпускаемую в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза пищевую продукцию в части ее маркировки (пункт 1 статьи 1 названного Технического регламента).

Указанный Технический регламент Таможенного союза устанавливает требования к пищевой продукции в части ее маркировки в целях предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно обеспечения реализации прав потребителей на достоверную информацию о пищевой продукции (пункт 3 статьи 1 ТР ТС 022/2011).

При этом в пунктах 4.1 и 4.2 статьи 4 Технического регламента ТР ТС 022/2011 установлены требования к маркировке пищевой продукции.

Общие требования к маркировке упакованной пищевой продукции приведены в пункте 4.1 статьи 4 Технического регламента 022/2011.

Такая маркировка должна содержать следующие сведения: 1) наименование пищевой продукции; 2) состав пищевой продукции; 3) количество пищевой продукции; 4) дату изготовления пищевой продукции; 5) срок годности пищевой продукции; 6) условия хранения пищевой продукции; 7) наименование и место нахождения изготовителя пищевой продукции или фамилия, имя, отчество и место нахождения индивидуального предпринимателя - изготовителя пищевой продукции; 9) показатели пищевой ценности пищевой продукции; 10) сведения о наличии в пищевой продукции компонентов, полученных с применением генно-модифицированных организмов (далее - ГМО); 11) единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Из протокола по делу об административном правонарушении и заявления следует, что административным органом предпринимателю вменяется нарушение, выразившееся в нарушении требований п. 3 ст.5, п.1 ст.23 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", п. 4.1 ст. 4 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», п.п.1, 4 ст.7 Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п.2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», п.1 ст.7, ст. 2, ст. 20, п. 2 ст.28 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Как видно из представленных суду материалов административного дела, вывод административного органа о совершении ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, основан исключительно на визуальном осмотре упаковок изъятой продукции. 

Материалы административного дела содержат в качестве документов, подтверждающих установленный факт, протокол об административном правонарушении от 21.01.2020 г., протокол ареста товаров от  30.12.2019 г.,фотографии к нему и акт проверки.

 Никаких других доказательств, в том числе исследований или экспертиз, заключений специалистов в материалах административного дела нет

При этом согласно п.2 ст.7 ТР ТС 021\2011 показатели безопасности пищевой продукции, установленные Техническим регламентом, приведены в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6 к настоящему техническому регламенту. На соответствие требованиям безопасности пищевой продукции, установленным Техническим регламентом, изъятую у ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" продукцию административный орган не проверял. Доказательств несоответствия реализуемой предпринимателем продукции требованиям безопасности (микробиологические, гигиенические, по содержанию радионуклидов), установленным в Техническом регламенте, административным органом суду не представлено. 

Вредное воздействие на организм человека никотина является общеизвестным фактом, однако это вредное воздействие не предусмотрено ТР ТС 021\2011 в качестве критерия безопасности продукции, содержащей никотин. Следовательно, в отсутствие доказательств несоответствия продукции требованиям ТР ТС оснований для привлечения к административной ответственности на нарушение требований Технического регламента не имеется.

 Кроме того, ни в одном из представленных Управлением документов не имеется сведений о том, что непосредственно на упаковках продукции «Лифт» имеется информация об отнесении ее к пищевой, а также информация о ее составе (с расшифровкой веществ), свойствах или способе употребления. 

Таким образом, характер изъятой продукции, их содержимое, а также состав по веществам, административным органом не исследовался в принципе. Вопрос об отнесении такой продукции к пищевой, а также об опасности или безопасности такой продукции не выяснялся и не мог быть выяснен без проведения исследования (экспертиз) состава (веществ) такой продукции. 

При этом суд считает, что указанный в протоколе от 21.01.2020 г. вывод об отнесении такой продукции к пищевой продукции только по тому критерию (способу употребления), что данная продукция употребляется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения, является ни на чем не основанном и ни чем не подтвержденном умозаключением должностного лица административного органа.

 Суд не может признать обоснованным и достаточным довод административного органа об отнесении изъятой продукции к пищевой, только исходя из того, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения. 

Ни ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ни ТР ТС 021/2011 не предусматривают, что способ употребления продукции (путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения) является каким-либо критерием для идентификации продукции как пищевой.

Суд считает, что указанный критерий для идентификации продукции как пищевой не может считаться достаточным и объективным для целей определения характера изъятой продукции. 

Согласно  статьи 2 Федеральный закон от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон об охране здоровья граждан) никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин (в том числе полученный путем синтеза) или его производные, включая соли никотина, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания, в том числе изделия с нагреваемым табаком, растворы, жидкости или гели с содержанием жидкого никотина в объеме не менее 0,1 мг/мл, никотинсодержащая жидкость, порошки, смеси для сосания, жевания, нюханья, и не предназначены для употребления в пищу (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации, пищевой продукции, содержащей никотин в натуральном виде, и табачных изделий); пищевая никотинсодержащая продукция - никотинсодержащая продукция, которая предназначена для употребления в пищу и по наименованию либо с использованием визуального, органолептического или аналитического метода может быть идентифицирована как пищевая продукция (за исключением пищевой продукции, содержащей никотин в натуральном виде);

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, который Управление Роспотребнадзора описало в протоколе от 21.01.2020, - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

 Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией, и на них не распространится положения ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федерального закона от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию».

 В силу ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

 В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье. Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления.

 ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной. 

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу. В соответствии с п.3 ст.6 ТР ТС 021\2011 идентификация пищевой продукции проводится следующими методами: 

1) по наименованию - путем сравнения наименования и назначения пищевой продукции, указанных в маркировке на потребительской упаковке и (или) в  товаросопроводительной документации, с наименованием, указанным в определении вида пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции; 

2) визуальным методом - путем сравнения внешнего вида пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции;

 3) органолептическим методом - путем сравнения органолептических показателей пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Органолептический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию и визуальным методом;

 4) аналитическим методом - путем проверки соответствия физико-химических и (или) микробиологических показателей пищевой продукции признакам, изложенным в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции. Аналитический метод применяется, если пищевую продукцию невозможно идентифицировать методом по наименованию, визуальным или органолептическим методами. 

Ни один из этих методов не позволяет отнести продукцию Лифт (в ассортименте) к пищевой.

Из пояснений АО «Международные услуги по маркетингу табака» следует, что согласно информации, размещённой на этикетке продукция, (некурительная никотиносодержащая продукция ЛИФТ) представляет собой несъедобный пакетик, содержащий никотиносодержащую смесь. В качестве способа применения рекомендуется размещать данный пакетик под верхней губой (между губой и десной), при этом из него выделяется никотин, который высвобождается под влиянием влажной среды. После употребления использованный пакетик извлекается изо рта. 

Таким образом, нетабачная никотиносодержащая продукция ЛИФТ, не смотря на идентификационные признаки, присущие пищевой продукции, в частности способ применения (рассасывание), не может быть отнесена к категории пищевой.

 Учитывая изложенное, вышеуказанная нетабачная никотиносодержащая продукция не может оцениваться на предмет её соответствия требованиям Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции». 

Отнесение административным органом никотиносодержащей продукции к пищевым продуктам по способу её употребления (помещение в ротовую полость и рассасывание) противоречит определениям, содержащимся в пунктах 3 и 5 части 1 статьи 2 Закона об охране здоровья граждан.

Следовательно, в настоящее время нет ни одного действующего нормативного правового акта, в том числе технического регламента, на основании которого некурительная никотиносодержащая бестабачная продукция в виде смесей, порошков и т.п., могла быть отнесена к пищевой продукции. 

При этом в силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказано и отнесение изъятой продукции к пищевой продукции. 

Нарушение каких-либо иных обязательных требований или технических регламентов в протоколе от 21.01.2020 г. не указано и не вменяется в вину ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ".

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

С учетом установленных обстоятельств арбитражный суд считает, что недопустимо привлечение лица к административной ответственности за те его действия или бездействие, которые в момент их совершения (несовершения) не были определены законодателем в качестве административного правонарушения, не были запрещены, ограничены или регламентированы соответствующими правилами, нормами, обязательными требованиями или техническим регламентами. 

При указанных обстоятельствах заявление Управления Роспотребнадзора о привлечении ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

 Частью 3 ст.26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах. 

Согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации. В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в 13 виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

 В материалах дела не имеется доказательств, что предметы (некурительная никотиносодержащая смесь с товарным знаком LYFТ в ассортименте), изъятые Управлением Роспотребнадзора на основании протокола изъятия вещей и документов от 30.12.2019, в момент изъятия относились или в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица (индивидуального предпринимателя), в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ".

В связи с тем, изъятый товар подлежит возврату ответчику в целях дальнейшей передачи третьему лицу в рамках гражданско –правовых отношений. 

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для привлечения ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" к административной ответственности ч. 2 ст. 14.43 КоАП  РФ, в связи с чем заявление удовлетворению не подлежит.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события административного правонарушения; отсутствие состава административного правонарушения, отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст.204 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.5, ст. 14.43, ст.24.1, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1-26.3, 28.2 КоАП РФ и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71,  167-170, 176, 205, 206 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ И БЛАГОПОЛУЧИЯ ЧЕЛОВЕКА ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ о привлечении ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ШЕЛЛ НЕФТЬ" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 21.01.2020 г. отказать.

Товар, изъятый по протоколу ареста товаров  от 30.12.2019 г, возвратить ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ".

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                     Д.А. Гилаев