АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-166533/2021

09 ноября 2022 года

город Москва

 Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2022 года Полный текст постановления изготовлен 09.11.2022 года Арбитражный суд Московского округа в составе: Председательствующего судьи: Анциферовой О.В. судей: Дербенёва А.А., Матюшенковой Ю.Л., при участии в заседании: от истца: ФИО1, доверенность от 06.12.2021г., 

от ответчика: ФИО2, доверенность от 06.10.2020г.,  от третьего лица: не явился, извещен,  

рассмотрев 03 ноября 2022 года в открытом судебном заседании кассационные  жалобы АО ТМКБ «Союз», ФГУП «18 ЦНИИ» МО РФ  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2022 года, 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 года,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2022 года,  по иску АО ТМКБ «Союз»  

к ФГУП «18 ЦНИИ» МО РФ третье лицо: ООО «СЭПО-ЗЭМ» о взыскании денежных средств, 

УСТАНОВИЛ:

АО ТМКБ «Союз» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с исковым заявлением к ФГУП «18 ЦНИИ» МО РФ (далее - ответчик) о  взыскании убытков в размере 14 242 894,98 руб., процентов за пользование  чужими денежными средствами в размере 190 217,15 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2022 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 04.05.2022 года исковые требования удовлетворены  частично.  

Не согласившись с указанными судебными актами, АО ТМКБ «Союз»,  ФГУП «18 ЦНИИ» МО РФ обратились в Арбитражный суд Московского округа  с кассационными жалобами.  

Также, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  10.08.2022 года, определение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2022  года об отказе в исправлении арифметической ошибки в решении Арбитражного  суда города Москвы от 14.02.2022 года в части взысканной суммы убытков  отменено, вопрос об исправлении арифметической ошибки направлен на новое  рассмотрение.  

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФГУП  «18 ЦНИИ» МО РФ обратился в Арбитражный суд Московского округа с  кассационной жалобой.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального  закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного  заседания была опубликована на официальном Интернет - сайте  http://www.arbitr.ru.  

В судебное заседание кассационной инстанции представитель третьего  лица не явился, о месте и времени извещен надлежащим образом, что в силу  части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.  

Представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы в  связи с не соответствием выводов суда первой и апелляционной инстанций  фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, и  просил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной  инстанции изменить в части взыскания убытков и принять новый судебный акт,  в удовлетворении кассационной жалобы ответчика просил отказать.  

Представитель ответчика настаивал на удовлетворении кассационных  жалоб в связи с не соответствием выводов суда первой и апелляционной  инстанций фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм материального  и процессуального права, и просил решение суда первой инстанции и  постановление суда апелляционной инстанции отменить в части взыскания  убытков и направить дело на новое рассмотрение, постановление суда  апелляционной инстанции в части направления вопроса об исправлении  арифметической ошибки отменить и оставить в силе определение суда первой  инстанции, в удовлетворении кассационной жалобы истца просил отказать.  

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы  кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке  статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной  инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие  выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, считает  решение суда первой инстанции от 14.02.2022 года и постановление суда  апелляционной инстанции от 04.05.2022 года подлежащими отмене,  постановление суда апелляционной инстанции от 10.08.2022 года оставлению  без изменения по следующим основаниям.  

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по  существу, между АО ТМКБ «Союз» (заказчик) и ФГУП «18 ЦНИИ» МО РФ  (поставщик) заключены договоры поставки:  

от 29.11.2019 № 19-167 на поставку блоков распределительных (далее - БР)  52.09.1.000ТУ в 2020 г. в количестве 118 шт. по цене 132 149,61 руб. без НДС за  

1 шт., в 2021 г. в количестве 60 шт. по цене 137 131,32 руб. без НДС за 1 шт. и  блоков командных (далее - БК) 52.09.1.500-01ТУ в 2020 г. в количестве 124 шт.  по цене 94 812,53 руб. без НДС за 1 шт., в 2021 г. в количестве 61 шт. по цене 97  622,60 руб. без НДС за 1 шт. (т. 1 л.д. 49);  

от 29.11.2019 № 19-168 на поставку в 2020 г. БР 52.09.1.000ТУ в количестве  8 шт. по цене 132 149,61 руб. без НДС за 1 шт. и БК 52.09.1.500-01ТУ в  количестве 8 шт. по цене 94 812,53 руб. без НДС за 1 шт. (т. 1 л.д. 36),  

итого БР 186 шт., БК 183 шт. 

Обязательства ответчиком не исполнены, договора расторгнуты, что  подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам №№  А40-206095/2020, А40-206088/2020.  

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, между  истцом и ООО «СЭПО-ЗЭМ» заключены договоры (замещающие сделки):  

от 10.08.2020 № 569/11 на поставку БР 52.09.1.000ТУ в количестве 60 шт. +  18 шт. (= 78 шт.) по цене 170 300 руб. без НДС за 1 шт. и БК 52.09.1.500-01ТУ в  количестве 61 шт. + 18 шт. (= 79 шт.) по цене 117 700 руб. без НДС за 1 шт.;  

от 19.10.2020 № 569/13 на поставку БР 52.09.1.000ТУ в количестве 105 шт.  по цене 191 590 руб. без НДС за 1 шт. и БК 52.09.1.500-01ТУ в количестве 112  шт. по цене 132 410 руб. без НДС за 1 шт.;  

итого БР 183 шт., БК 191 шт. 

Судами установлено, что фактически новый поставщик поставил заказчику  в 2020 г.:  

БР в количестве 78 шт. по цене 170 300 руб. без НДС за 1 шт.; БК в  количестве 79 шт. по цене 117 700 руб. без НДС за 1 шт.:  

в 2021 г.: 

БР в количестве 27 шт. по цене 193 900 руб. без НДС за 1 шт.; БК в  количестве 26 шт. по цене 134 000 руб. без НДС за 1 шт.  

Общее количество поставленных в 2020-2021 гг., БР составил 105 шт.; БК  составил 105 шт.  

В связи с указанными обстоятельствами истец просит взыскать убытки в  виде разницы между стоимостью товара по расторгнутым договорам и  стоимостью товара по замещающим сделкам.  

Суд первой инстанции, с учетом определения об исправлении опечатки от  04.10.2022 года, руководствуясь статьями 8, 15, 309, 393.1, 310, 506, 520, 524  Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума  Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств", установив вину поставщика в неисполнении  обязательств по поставке товара, объем поставленного товара по замещающим  сделкам, а также цену товара по замещающим сделкам с учетом НДС (36 288 000  руб.) и цену товара по расторгнутым договорам с учетом НДС (28 597 229,64  руб.) удовлетворил исковые требования частично в сумме 7 690 770,36 руб.  

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой  инстанции, указав на арифметическую ошибку при расчете размера убытков,  впоследствии которая исправлена судом первой инстанции.  

Вместе с тем судами не учтены следующие обстоятельства. 

Истец в кассационной жалобе указывает, что в рамках расторгнутых  договоров подлежали поставки блоки распределительные в общем количестве за  2020-2021 гг., - 186 шт., и блоки командные за 2020-2021 гг., в общем количестве  – 193 шт.  

В рамках замещающих сделок поставлено блоков распределительных в  общем количестве 183 шт., и блоков командных в общем количестве 191 шт. в  подтверждении чего, в том числе к возражениям на отзыв (т. 2 л.д.51)  приложены соответствующие доказательства.  

Вместе с тем судами указанные доказательства не учтены, размер убытков  рассчитан исходя из стоимости блоков распределительных в количестве – 105  шт., и стоимости блоков командных в количестве – 105 шт.  

В мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции  приведены не все первичные документы (товарные накладные),  подтверждающие приобретение товара по замещающим сделкам, часть  

документов, представленных истцом не получили судебной оценки (т.2 л.д. 48- 51), приложения к пояснениям истца содержатся в картотеке арбитражных дел,  однако на бумажном носителе в деле отсутствуют, из мотивировочной части  судебных актов не следует, что указанным доказательствам дана оценка.  

Учитывая изложенного, судами не установлен общий объем поставленного  товара по замещающим сделкам и как следствие выводы относительно размера  убытков сделаны преждевременно в отсутствие оценки представленных в дело  доказательств.  

Доводы кассационной жалобы ответчика относительно нарушения судами  части 1 статьи 524 Гражданского кодекса Российской Федерации и отсутствия в  материалах дела доказательств того, что истец приобрел товар у третьего лица  по разумной цене со ссылкой на заключение 1159 ВП МО РФ правомерно  отклонен судами с указанием на то, что поставка товара по замещающим  сделкам осуществлялась не в рамках государственного оборонного заказа, а в  рамках обычной коммерческой деятельности.  

Ссылка в кассационной жалобе ответчика на судебные акты по делу № А4182396/2014 в подтверждении завышения цены товара признана судом  кассационной инстанции несостоятельной, поскольку не имеет какого-либо  отношения к настоящему спору.  

Довод кассационной жалобы ответчика о необоснованном отказе в  удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, не может  являться основанием для отмены судебных актов, поскольку вопрос о  необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда,  разрешающего дело по существу, при этом заключение эксперта на основании  части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации исследуется и оценивается наряду с другими  доказательствами по делу, из чего следует, что правовой статус заключения  судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не  имеет заранее установленной силы и не носит обязательного характера.  

Кроме того, поскольку судебные акты подлежат отмене и дело направлению  на новое рассмотрение, ответчик не лишен права заявить свои возражения  вновь, в том числе путем заявления ходатайства о проведении по делу судебной  экспертизы.  

Необходимость совершения указанного процессуального действия  определяется судом, рассматривающим дело по существу, исходя из доводов  возражений лиц, участвующих в деле.  

Доводы кассационной жалобы ответчика относительно несогласия с  постановлением суда апелляционной инстанции от 10.08.2022 года отклоняются  судом округа, поскольку суд апелляционной инстанции, действуя в рамках  полномочий, установленных статьями 268, 269, 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правомерно исходил из  наличия в решении суда первой инстанции арифметической ошибки в части  определения размера убытков и отсутствия в определении суда первой  инстанции мотивированного основания для отказа в исправлении ошибки.  

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что  выводы судов первой и апелляционной инстанций по существу спора сделаны  преждевременно, без установления всех фактических обстоятельств дела,  необходимых для рассмотрения спора, без исследования и оценки всех  доказательств.  

Дополнительно суд округа полагает необходимым обратить внимание на  сложившуюся правоприменительную практику, изложенную в Определениях  Верховного Суда РФ от 14.02.2022 N 305-ЭС21-24306, от 13.01.2022 N 305- ЭС21-19887 и др., касающейся включения суммы НДС в состав убытков.  Указанное имеет важное значение для рассмотрения подобной категории  споров.  

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта  требуются исследование и оценка доказательств, что невозможно в суде  кассационной инстанции в силу его полномочий, судебные акты суда первой и  апелляционной инстанций подлежат отмене на основании пункта 3 части 1  

статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а  дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции  следует учесть изложенное, установить круг обстоятельств, подлежащих  доказыванию в рамках данного спора, а также с соблюдением требований статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать  надлежащую правовую оценку всем доказательствам в их совокупности и  взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм  материального права и соблюдении норм процессуального права, принять  законный и обоснованный судебный акт.  

Согласно абзацу второму части 3 статьи 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с  передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных  расходов, в том числе по оплате государственной пошлины, разрешается судом,  вновь рассматривающим дело, по правилам статьи 110 данного Кодекса.  

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа  2022 года по делу № А40-166533/2021 – оставить без изменения, кассационную  жалобу без удовлетворения.  

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2022 года,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 мая 2022 года  отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.  

Председательствующий судья О.В. Анциферова 

Судьи: А.А. Дербенёв  

 Ю.Л. Матюшенкова