Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-310236/19-92-2414

г. Москва

11 марта 2020 года

Резолютивная часть объявлена 17 февраля  2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по заявлению ООО «ПРС»

к ФАС России

третье лицо: 1) ООО «РТС-Тендер»,2) ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края

о признании незаконным и отмене решения по делу  от 14.11.2019г. № 19/44/104/237, обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков

при участии в судебном заседании:

от  заявителя: не явился, извещен;  

от ответчика:  ФИО2  (удостов., дов. № АЦ/9018/20 от 10.02.2020г., диплом), 

от третьего лица: не явился, извещен;  

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПРС» (далее – заявитель, Общества) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 14.11.2019г. № 19/44/104/237.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении, возражениях.

Представитель ФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо представителя в суд не направило, извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ без его участия.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края (далее - Заказчик) представило в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг   для    обеспечения    государственных    и   муниципальных    нужд» (далее - Закон о контрактной системе) сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

14.11.2019 Комиссией ФАС России принято решение по делу № 19/44/104/237 (далее - Решение) в соответствии с которым сведения, представленные Заказчиком в отношении Заявителя, должны быть включены в Реестр в связи с уклонением от заключения государственного контракта, подлежащего заключению по результатам проведения электронного аукциона.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1062 (далее -Правила ведения реестра).

Полномочия федерального органа исполнительной власти на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплены за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным  постановлением Правительства Российской Федерации от30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно п. 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как видно из материалов дела, заказчиком 02.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении Заказчиком, ООО «РТС-Тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по строительству объекта «Школа-детский сад в п. Могзон» (11577-ЭА) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее-ЕИС) 0891200000619011075) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1.159.195.080 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 14.10.2019 № 0891200000619011075-0 (далее - Протокол) заявка ООО «ПодводРечСтрой» признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе.

В соответствии со сведениями, размещенными в ЕИС, Протокол опубликован Заказчиком 14.10.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, проект контракта размещен Заказчиком 18.10.2019.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно сведениям, представленными Оператором электронной площадки, 23.10.2019 ООО «ПодводРечСтрой» направлен Заказчику протокол разногласий.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе 28.10.2019 Заказчиком направлен на подпись ООО «ПодводРечСтрой» доработанный проект контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Таким образом, регламентированным сроком подписания проекта контракта ООО «ПодводРечСтрой», а также предоставления обеспечения исполнения контракта является 31.10.2019.

Из материалов Обращения следует, что 31.10.2019 ООО «ПодводРечСтрой» направлен Заказчику подписанный проект контракта, а также подтверждение обеспечения исполнения контракта в виде файла «БГ школа Чита.рег». При этом указанный файл успешно скачивается из ЕИС, но открыть данный файл стандартными средствами и методами невозможно, что подтверждается письмом от Оператора электронной площадки от 01.11.2019 № И-2019-4292. Вместе с тем, в реестре банковских гарантий на сайте ЕИС отсутствует информация о выдаче ООО «ПодводРечСтрой» банковской гарантии по закупке № 0891200000619011075.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Заказчиком 05.11.2019 в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 05.11.2019 № ППУ1, согласно которому ООО «ПодводРечСтрой» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с отсутствием информации о Банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Представители ООО «ПодводРечСтрой» на заседание Комиссии не явились, подтверждение обеспечения исполнения контракта не представили.

В силу части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Как указано в части 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Таким образом, в гражданском праве действует принцип презумпции вины лица, нарушившего обязательство.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В рассматриваемом деле отсутствуют основания полагать, что Заявитель не исполнил обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, а если требуется установление вины в нарушении обязательства - достаточно ее наличие в форме неосторожности. При этом неисполнение контрагентом Заявителя обязательств не является основанием для неисполнения своих обязательств.

Позиция антимонопольного органа подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26.02.2019 по делу № А08-6287/2018, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 по делу А40-181871/19. 

Довод Заявителя о том, что им заблаговременно принимались меры для получения банковской гарантии, что подтверждает, отсутствие у него умысла на уклонение от заключения контракта по итогам аукциона, подлежит отклонению, так как недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности для заключения контракта в установленные сроки (аналогичный подход приведен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2017 по делу № А40-62497/17).

В свою очередь принимая участие в закупке при начальной цене контракта 1.159.195.080 рублей и будучи осведомленным о существенном размере обеспечения исполнения контракта - 115.919.508 рублей Заявитель должен был убедиться в наличии у него возможности предоставить такое обеспечение, и, являясь субъектом предпринимательской деятельности  - осознавать возможные неблагоприятные для него последствия, связанные с его непредоставлением.

При таком подходе фактически следовало бы признать, что общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, не несет связанных с этим рисков, что противоречит гражданскому законодательству и законодательству о контрактной системе.

Кроме того, предоставление обеспечения в форме банковской гарантии не является единственно возможной формой обеспечения, в случае отсутствия возможности получить банковскую гарантию Заявитель также мог предоставить обеспечение в виде внесения денежных средств в соответствующей сумме на счет Заказчика. Между тем материалами дела не подтверждается, что до подачи заявки на участие в аукционе общество убедилось в том, что оно сможет выполнить требования Закона в части предоставления необходимого обеспечения исполнения контракта, в связи с чем данный довод Заявителя отклонен.

Заявитель не предпринял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контраста, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Включение информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом, Реестр служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в принципах контрактной системы в сфере закупок, таких как принципы обеспечения конкуренции, открытости и прозрачности, эффективности осуществления закупок, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

При этом не ограничивается конституционное право соответствующего участника закупки на осуществление предпринимательской деятельности, в том числе право на участие в негосударственных торгах (аукционах) с контрагентами-предпринимателями.

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Включение общества в Реестр не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Данная позиция согласуется Определением ВАС РФ от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 по делу № А40-53664/11-120-408 «О пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков и об обязании исключить его из реестра».

Следовательно, антимонопольный орган принял законное и обоснованное решение о том, что сведения в отношении ООО «ПРС» подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Учитывая вышеизложенное, суд  считает, что оспариваемые решение ФАС России от 14.11.2019г.   по делу № 19/44/104/237 является законным, обоснованными, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в  удовлетворении требований по заявлению ООО «ПРС» ФАС России  об оспаривании решения от 14.11.2019г.   по делу № 19/44/104/237.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.