АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-21765/2017

город Кемерово

22 августа  2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  15 августа 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 августа  2018 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А., 

при ведении протокола и аудио протоколированием судебного разбирательства секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кузбассжилстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово 

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

о признании незаконным  решения от 27.06.2017 №1467

при участии:

от заявителя:  ФИО2 – представитель, доверенность от 20.07.2017г., паспорт.

от налогового органа: ФИО3 – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок, доверенность от 26.12.2017г., служебное удостоверение; ФИО4 – начальник контрольно-аналитического отдела, доверенность от 09.01.2018г., служебное удостоверение; ФИО5 – старший государственный налоговый инспектор правового отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 25.12.2017г., служебное удостоверение.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кузбассжилстрой» (далее - общество, заявитель, налогоплательщик, ООО «Кузбассжилстрой») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово № 1497 от 27.06.2017. 

Заявленное требование основано на нормах действующего налогового законодательства и в ходе судебного заседания представитель общества поддержал основания изложенные в заявлении, просил требование удовлетворить. Просил учесть наличие смягчающих ответственность обстоятельств и соблюдение налогоплательщиком осмотрительности при выборе спорных контрагентов. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Налоговый орган возражая, указывает на то, что проведенными в рамках налоговой проверки контрольными мероприятиями в совокупности и взаимной связи доказано и документально подтверждено отсутствие факта выполнения спорных работ контрагентами: ООО «К-Сервис», ООО «Авансир». Более подробно возражения изложены в отзыве.

Как следует из обстоятельств, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово (далее по тексту Инспекция) в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 года. По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией 06.02.2017 составлен акт налоговой проверки № 2196 и 27.06.2017 принято решение № 1497 о привлечении ООО «Кузбассжилстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 585 366 руб. Указанным решением доначисленн налог на добавленную стоимость (далее по тексту НДС) в сумме 2 926 831 руб. и начислила налогоплательщику пени в размере 202 449,74 руб. Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке ст.ст. 101.2, 138-141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в суд с данным заявлением.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решение суд исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства. Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. № 267-0). В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные

ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика

Согласно положениям Федерального закона «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названными нормами.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Как отмечено в Постановлении N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П  и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).     

Из системного анализа  пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Закона N 402-ФЗ  от 06.12.2011г во взаимосвязи с указанной позицией Постановления N 53, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов  и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия. 

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Статья 75 АПК РФ не исключает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора.

В силу статей 71, 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. В части 3 статьи 71 АПК РФ указано, что доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления (не предоставления) доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Применительно к спору налогоплательщиком для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в 3 квартале 2016г.  представлена книга покупок за 3 квартал 2016. В книге покупок за данный налоговый период отражена в том числе сумма налога на добавленную стоимость в размере 1096322 руб. по счетам-фактурам № 18 от 31.08.2016г., № 42 от 30.09.2016г, № 62 от 30.09.2016г, № 69 от 30.09.2016, полученных от организации ООО «Авансир» ИНН 

<

***> КПП 543301001, а также сумма налога на добавленную стоимость в размере 1830509 руб. по счетам-фактурам №77 от 31.08.2016г., № 113 от 30.09.2016г., полученных от организации ООО «К-Сервис» ИНН 

<

***> КПП 420501001.

Как следует из материалов проверки ООО «Авансир» и ООО «К-Сервис» выполняли строительно-монтажные работы для ООО «Кузбассжилстрой».

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд установил, что вывод инспекции по результатам проверки основан на следующих обстоятельствах.

Согласно представленным договорам  ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» обязуются выполнить работы (с использованием материалов заказчика) на объекте по адресу: 

<

...>; многоквартирный 9-ти этажный жилой дом №49 в микрорайоне Сосновый г. Анжеро-Судженск. Условиями заключенных договоров предусмотрено осуществление работ в соответствии с технической документацией, стоимость выполненных работ для включения в справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) определяется по фактически выполненным объемам работ (форма №КС-2), оплата производится согласно формам КС-2 и КС-3 в течение 60 дней. Однако, в ходе проверки налогоплательщиком не представлены техническая документация, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также журналы производства общих и специальных работ.

Представленные налогоплательщиком акты выполненных работ ООО «К-Сервис», не соответствуют форме КС-2, не содержат обязательных для заполнения реквизитов, а именно информацию о виде работ, статей затрат, из которых складывается стоимость работ, что делает невозможным идентифицировать работы, которые согласно документам выполняются контрагентом, сколько затрачено часов при выполнении работ и из чего составлена стоимость выполненных работ, следовательно, акты однозначно не подтверждают осуществление хозяйственных операций.

Согласно представленным договорам, заключенным налогоплательщиком с ООО «К-Сервис», подрядчик (ООО «К-Сервис») обязуется выполнить работы с использованием материалов заказчика (ООО «Кузбассжилстрой»). Однако, налогоплательщиком не представлено документов, подтверждающих передачу материалов ООО «К-Сервис» для выполнения спорных работ (требования-накладные, акты на списание) или их реализацию ООО «К-Сервис» для выполнения спорных работ.

Согласно условиям договора №22/08/16 от 22.08.2016 Подрядчик (ООО «Авансир») обязан осуществлять работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего договора в соответствии с технической документацией, определяющий объем и содержание работ (пункт 1.2 договора). Между тем, предусмотренная условиями договора техническая документация, а также журналы производства общих и специальных работ ни налогоплательщиком, ни контрагентом в ходе проверки не представлены. Также не представлены документы, подтверждающие передачу материалов спорному контрагенту от налогоплательщика для выполнения работ, поскольку согласно пункту 1.1 договора №22/08/16 от 22.08.2016 Подрядчик выполняет строительно-монтажные работы из материалов заказчика.

Согласно анализа банковской выписки ООО «Кузбассжилстрой» установлено, что налогоплательщиком не в полном объеме произведена оплата за выполненные работы ООО «К-Сервис», документов, подтверждающих обратное, не представлено. Учитывая, что в настоящее время расчетный счет ООО «К-Сервис» закрыт, следовательно, остальная сумма задолженности не будет перечислена  контрагенту и в будущем.

Установленное, отсутствие у ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» численности свидетельствует о том, что своими силам спорные контрагенты не имели возможность оказывать спорные услуги. 

Согласно представленным налогоплательщиком документам по сделкам с ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» спорные работы выполнялись с помощью механизмов и оборудования ООО «К-Сервис», ООО «Авансир». Между тем, как установлено материалами проверки, у ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» в проверяемом периоде отсутствовали основные средства, транспортные средства и другое имущество, необходимые для выполнения спорных работ.

Вышеуказанное, свидетельствует об отсутствии у данных организаций каких-либо возможностей для выполнения спорных работ, и в совокупности с вышеизложенными обстоятельствами об отсутствии выполнения работ ООО «К-Сервис», ООО «Авансир».

Далее, согласно материалам проверки  по месту регистрации ООО «К-Сервис» не находится, что подтверждается актом обследования от 10.01.2017, ответом ООО «Экотек», являющимся собственником помещения. Кроме того, у ООО «К-Сервис» истребованный договор аренды помещения по юридическому адресу представлен не был. 

Согласно данным ЕГРЮЛ на 03.03.2017г по  ООО «Авансир»  имеются сведения о недостоверности юридического адреса.

Согласно показаниям руководителя ООО «К-Сервис», ФИО6, организация зарегистрирована ею за вознаграждение, отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «К-Сервис» не имеет, так же как не знает поставщиков организации и покупателей, в том числе ООО «Кузбассжилстрой», она в 2016 году работала на автомойке, зарегистрировала ООО «К-Сервис» по просьбе знакомого за вознаграждение, уставные документы и печать после регистрации ООО «К-Сервис» отдала данному знакомому, кто осуществляет контроль и управлением за расчетным счетом данной организации её не известно, она является номинальным руководителем ООО «К-Сервис», договоры, счета-фактуры и первичные документы от ООО «К-Сервис» она не подписывала, сделки не заключала (протокол допроса о 28.04.2017). Данные обстоятельства в суде не опровергнуты.

Вышеизложенные обстоятельства согласуются с фактом, установленным инспекцией, что ООО «К-Сервис» заработную плату, в том числе ФИО6, не выплачивало, перечисления в пенсионный фонд, фонд социального страхования не осуществляло. Согласно представленным ООО «К-Сервис» сведениям 6-НДФЛ за 3 квартал 2016г. количество физических лиц, получивших доход, составило 0 человек. Следовательно, численность работников, которым выплачена заработная плата за данный период, отсутствует, что в принципе само по себе исключает возможность выполнения работ ООО «К-Сервис» собственными силами.

Согласно полученным показаниям, ФИО7, руководитель ООО «Авансир», пояснил, что не является руководителем, учредителем указанной организации, ранее терял паспорт, ему не известно, каким образом на него зарегистрирована данная организация, в апреле 2016 года он терял паспорт, однако, в отделение полиции по факту пропажи паспорта он не обращался (протокол допроса от 18.01.2017). Согласно сведениям,  численность ООО «Авансир» в 2016 год составляла 1 человек, согласно расчетным счетам за 2016 ООО «Авансир» заработную плату, в том числе ФИО7 не выплачивалась, перечисления в пенсионный фонд, фонд социального страхования не осуществлялись, что указывает на номинальность руководителя и согласуется с тем, что по заявлению ФИО7 в ЕГРЮЛ  02.02.2017г внесена информация о недостоверности сведений об учредителе и руководителе ООО «Авансир».

Далее, из анализа отчетности следует, что согласно налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года ООО «К-Сервис» сумма исчисленного налога составила 13 490 361 руб., сумма налоговых вычетов - 13 457 817руб., НДС к уплате в бюджет - 32 544 руб. ООО «Авансир» в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 16г сумма исчисленного НДС отражена в размере 3163268 руб., налоговые вычеты - в сумме 3142129 руб., сумма налога к уплате - 21129 руб. При этом ООО «Авансир» отражает в книге покупок счета-фактуры от ООО «Марси», ООО «Алтика», которыми налоговые декларации за спорный период не представлены. Кроме того, ООО «Авансир» представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2016 с нулевыми показателями. За 4 квартал 2016г. и 1 квартал 2017г. ООО «Авансир» декларации по НДС не представлены.

Таким образом, согласно представленным ООО «Авансир», ООО «К-Сервис» налоговым декларациям доля вычетов по НДС составляет 99%, налог к уплате в бюджет данными организациями исчислен в минимальном размере, следовательно, корреспондирующая обязанность по уплате в бюджет налога данными организациями не исполнена. 

При этом основным контрагентом ООО «Техноресурс»  ( спорного контрагента-ООО «К-Сервис») согласно книге покупок (98% налоговых вычетов от общей суммы вычетов по НДС), сумма НДС, указанная к уплате в бюджет в налоговой декларации за 3 квартал 2016 года в размере 52000 руб. также не уплачена. Более того, единственный контрагент - ООО «Фин Пром К», указанный в налоговой декларации по НДС ООО «Техноресурс» налоговые декларации за 1-4 кварталы 2016 года не представил. Следовательно, установленные обстоятельства, и показания свидетеля ФИО8, являющегося согласно ЕГРЮЛ руководителем ООО «Техноресурс», который указал, что организация создана им за вознаграждение (протокол допроса от 30.01.2017) свидетельствуют, что сведения в декларациях не только не отражают достоверной информации о деятельности организации - поставщика, но и имеют своей целью создания видимости осуществления данными лицами предпринимательской деятельности. 

Налоговым органом установлено, что в книге покупок налогоплательщика за 3 квартал 2016 по операциям с ООО «Авансир» отражена стоимость 7187000 руб., что также подтверждается представленными счетами-фактурами. При этом на расчетный счет ООО «Авансир» перечислена сумма в размере 9507000 руб., что на 2320000 руб. больше, чем стоимость работ, выполненных данной организацией и отраженной в книге покупок.

При этом из анализа банковской выписки ООО «Авансир» за 2016 следует, что поступившие на счет денежные средства списываются в полном объеме в адрес ООО «Марси» и ООО «Алтика» с назначением платежа «оплата по договору, в т.ч. НДС». Далее денежные средства обналичиваются путем перечисления одним и тем же физическим лицам. 

Основными поставщиками ООО «Авансир», контрагентами -ООО «Марси» и ООО «Алтика» декларации по НДС не представляются.

Из результата анализа выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Техноресурс» за 2016г установлено, что поступившие на расчетный счет организации денежные средства перечисляются тем же физическим лицам, что и от ООО «К-Сервис». Кроме того, по расчетным счетам ООО «К-Сервис» установлено отсутствие перечисления денежных средств за строительно-монтажные и иные работы в адрес организаций и физических лиц.

Таким образом, налоговым органом установлено транзитное движение денежных средств, свидетельствующее о наличии формального факта оплаты, имитирующего реальность сделки между налогоплательщиком и ООО «Авансир», ООО «К-Сервис», и отсутствие оплаты по сделкам с ООО «Авансир», ООО «К-Сервис», что в числе прочих фактов, свидетельствует об отсутствии сделок между ООО «Авансир», ООО «К-Сервис» и налогоплательщиком.

Далее, согласно справкам о доходах физических лиц, представленным ООО «Кузбассжилстрой», численность налогоплательщика в 2016 году составляла 34 человека, налогоплательщиком представлено свидетельство о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 24.03.2016 № СД-0812-2010-420503 6661 -С-211.

Также факт наличия у налогоплательщика разрешения на выполнение спорных работ подтверждается условиями договоров, заключенных с ООО «Е-Лайт-Телеком», ООО «АйТи Технолоджи» (заказчики работ на объекте по адресу: 

<

...>) и с ООО «Кемеровской ДСК» (заказчик работ на объекте в г. Анжеро-Судженске), согласно которым заказчики вправе расторгнуть договоры в случае аннулирования свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов определенного вида деятельности.

Таким образом, налогоплательщик обладал необходимыми трудовыми ресурсами и опытом для выполнения работ, предусмотренных договорами подряда с Заказчиками. При этом согласно свидетельским показаниям ФИО9, руководителя ООО «Кузбассжилстрой», на объекте по адресу: 

<

...> от налогоплательщика работал только ФИО10, от ООО «К-Сервис» -примерно 12 человек, на объекте по адресу: г. Анжеро-Судженск - 8 работников налогоплательщика и 30 работников ООО «Авансир». Вместе с тем, руководитель ООО «Кузбассжилстрой» показал, что при выполнении работ список работников ООО «К-Сервис» ему не представлялся, кто именно выполнял работ от данной организации он не знает. Более того, согласно свидетельским показаниям работника ООО «Кузбассжилстрой» ФИО11 на объекте в г. Анжеро-Судженске от ООО «Кузбассжилстрой» работало примерно 30 человек, исходя из свидетельских показаний работника ООО «Кузбассжилстрой» ФИО12 на объекте в г. Кемерово на пер. Бакинском, 15 работало от налогоплательщика примерно 5 человек.

Таким образом, должностными лицами налогоплательщика представлены противоречивые свидетельские показания по факту выполнения работ на объектах налогоплательщиком, ООО «Авансир» и ООО «К-Сервис».

Налогоплательщиком в подтверждение необходимости в привлечении для выполнения спорных работ субподрядных организаций представлен табель учета рабочего времени, согласно которому в спорный период численность его работников составляла 18-19 человек. Однако, согласно проведенного анализа инспекцией данных документов установлено, что в представленных налогоплательщиком табелях учета рабочего времени отсутствуют данные о работниках, которым налогоплательщик в проверяемом периоде выплатил доход, исходя из справок о доходах ( ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25., ФИО26, ФИО27, ФИО28), что не опровергнуто налогоплательщиком в суде.

При этом показания представителя ФИО29 о количестве привлеченных лиц для выполнения работ, не согласуются с показаниями ФИО6, согласно которым ФИО6 сама показала, что является номинальным руководителем, договоры от имени ООО «К-Сервис» не заключала и не подписывала.

Также с учетом вышеизложенного, налогоплательщиком документально не подтверждено и не обоснованно доводы общества о наличии необходимого персонала у ООО «Авансир» и ООО «К-Сервис» для выполнения работ и отсутствии достаточного персонала у налогоплательщика для выполнения работ собственными силами. Невозможность представления доказательств в суд не заявлена и не обоснованна.

Вышеуказанное свидетельствует об отсутствии выполнения работ ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» как собственными силами, так и с привлечением 3-х лиц.

В числе прочего, о формальном характере взаимоотношений между ООО «Кузбассжилстрой» и ООО «К-Сервис» свидетельствует, что согласно договору, заключенного ООО «Кузбассжилстрой» с ООО «АйТи Технолоджи» (Заказчик), по выполнению работ на объекте: 

<

...>; срок завершения работ - не позднее 20.08.2016, дополнительные соглашения, согласно которым договор был бы продлен, представлены не были. Вместе с тем согласно договора, заключенного ООО «Кузбассжилстрой» с ООО «К-Сервис» начало работ -01.09.2016, окончание работ - 30.09.2016. Таким образом, ООО «Кузбассжилстрой» заключило договор с субподрядчиком ООО «К-Сервис» после завершения работ на объекте.

Согласно договору между ООО «Кузбассжилстрой» и Генподрядчиком ООО «Кемеровский ДСК» срок окончания выполнения работ - 30.08.2016г., дополнительные соглашения, согласно которым договор был бы продлен, представлены не были. Таким образом, ООО «Кузбассжилстрой» заключило дополнительные соглашения к договору с субподрядчиком ООО «Авансир» после завершения работ на объекте и подписания актов о приемке с Генподрядчиком (последние акты датированы 30.08.2016г.).

Кроме того, согласно акту о приемке выполненных работ от 20.08.2016 с ООО «Кемеровский ДСК» (Заказчик) налогоплательщик выполнял работы по устройству фасада с период с 21 июля по 20 августа 2016 года, тогда как договор с ООО «Авансир» на выполнение данных работ был заключен 22 августа 2016 года и работы выполнялись в сентябре и октябре, то есть позже их сдачи Заказчику (акты о приемке выполненных работ от 30.09.2016, 31.10.2016, 26.10.2016).

С учетом вышеизложенного, сведения, содержащиеся в представленных документах о выполнении работ ООО «К-Сервис», ООО «Авансир» являются недостоверными и не подтверждают реальность заявленных обществом операций со спорными контрагентами.

Таким образом, документы, представленные заявителем по вышеуказанным контрагентам, в совокупности с имеющимися доказательствами недобросовестности указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций данных организаций с заявителем. Оформление операций с вышеуказанными контрагентами в бухгалтерском учете налогоплательщика не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций. 

Также суд исходит из непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Налогоплательщик должен не только запросить учредительные документы контрагентов, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, но и оценить условия сделки, проверить деловую репутацию и платежеспособность контрагентов, риск неисполнения им обязательств, а также убедиться в том, что подписание документов от имени контрагентов осуществляется полномочными представителями, сами документы содержат достоверные сведения. Налогоплательщик в целях максимального уменьшения рисков при осуществлении хозяйственной деятельности обязан предпринять все меры, установленные законодательством, для представления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. По условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Приняв от контрагента документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию. Таким образом, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам от спорного контрагента, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию. Неосуществление мер по проверке правоспособности контрагента является риском самого налогоплательщика, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо. Избрав в качестве партнеров указанных контрагентов, вступая с ними в отношения, общество должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Между тем, регистрация организаций при их создании и наличие документов, подтверждающих их постановку на налоговый учет, а также наличие сведений в ЕГРЮЛ о контрагенте, не свидетельствует о фактическом ведении деятельности указанным лицом, а также признании его правоспособным. Сам факт государственной регистрации не является основанием предполагать о действительном приобретении таким лицом гражданских прав и обязанностей; наличии правомочий на совершение сделок лицом, подписавшим договор и иные документы от имени такой организации; о возможности нести ответственность по своим обязательствам, в том числе налоговым.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 29.06.2010 №ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Кроме того, согласно правовой позиции ВАС РФ проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента; оценка его платежеспособности; риск неисполнения обязательств; обеспечение исполнения обязательств (Определения ВАС РФ от 03.03.2010 № ВАС-1942/10, от 18.08.2010 № ВАС-10282/10).

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Пунктом 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.02.2017г, предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Согласно материалам дела, документов в обоснование выбора спорных контрагентов в качестве исполнителей по заявленных налогоплательщиком работах не представлено, в том числе какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагентов, так же как и не представлены и доказательства того, что до заключения договоров он убедился в деловой репутации контрагентов, платежеспособности, возможностей исполнения обязательства без риска, наличия необходимых ресурсов.

Довод налогоплательщика о предоставлении в налоговый орган всех необходимых документов в качестве подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов отклоняется судом, поскольку для получения налоговой выгоды недостаточно лишь представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы перечисленные документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической обоснованности и осмотрительности.

Суд соглашается с доводом налогоплательщика, что общество не несет ответственность за действия третьих лиц. Однако, в ходе мероприятий налогового контроля было установлено нарушение законодательства о налогах и сборах налогоплательщиком, при этом именно налогоплательщиком были заявлены налоговые вычеты по взаимоотношениям с ООО «К-Сервис» и ООО «Авансир» и представлены документы содержащие недостоверные сведения в подтверждение выполненных работ контрагентами.

Также не могут быть приняты доводы, что по состоянию на 28.09.2017 запись о недостоверности сведений о ФИО7 как о руководителе и участнике ООО «Авансир» отсутствует, поскольку согласно данным ЕРГЮЛ запись «Сведения недостоверны (заявление физического лица о недостоверности сведений о нем)» датирована 02.02.2017.

Не принимается ссылка налогоплательщика, на наличие записи  в  ЕГРЮЛ от 17.08.2017 «Представление сведений о выдаче или замене документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации», поскольку данная запись не свидетельствует о реальном руководстве ООО «Авансир» ФИО7, так как данная запись внесена согласно переданным сведениям миграционной службы о замене документа, удостоверяющего личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, что также согласуется с показаниями ФИО7 об утере паспорта, при этом запись в выписке из ЕГРЮЛ ООО «Авансир» «Сведения недостоверны (заявление физического лица о недостоверности сведений о нем)» в настоящее время имеет место быть, и не аннулирована.

В части доводов, что отсутствие по месту регистрации контрагента, результат анализа  расчетных счетов, налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «К-Сервис» и ООО «Авансир» не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика и нереальности хозяйственных операций, не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды судом принимается, поскольку сами по себе данные факты не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако, налогоплательщик не учитывает, что при принятии решения вывод об отсутствии факта осуществления работ спорными контрагентами налоговым органом сделан из совокупности и взаимосвязи со всеми установленными в ходе проверки обстоятельствами при проведении проверки, которые не опровергнуты в суде налогоплательщиком.

Общество указывает, что отсутствие у ООО «К-Сервис» и ООО «Авансир» трудовых ресурсов, транспортных средств, имущества не исключает возможность исполнения принятых на себя обязательств и не свидетельствует о необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Действительно сами по себе указанные обстоятельства не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Между тем, материалами проверки установлено, что у ООО «К-Сервис» и ООО «Авансир» отсутствуют трудовые ресурсы, основные и транспортные средства, необходимые для выполнения работ. Кроме того, материалами проверки установлено, что указанные налогоплательщиком контрагенты персонал, основные средства для выполнения работ не нанимали и не привлекали третьих лиц и в совокупности с иными установленными обстоятельствами, как следствие, не оказывали спорные работы проверяемому налогоплательщику. 

Общество также указывает, что в нарушение п. 14 ст. 101 НК РФ ему не было представлена выписка по расчетному счету контрагентов, что является существенным нарушением его прав.

Однако, в силу абзаца 3 пункта 2 статьи 101 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 НК РФ и пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ. При этом налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьей 99 НК РФ. Фактическая реализация предоставленных прав зависит исключительно от волеизъявления налогоплательщика и (или) его представителя. Обществом ходатайство об ознакомлении с материалами дела в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 настоящего Кодекса и пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ, заявлено не было. 

При этом, довод представителя налогоплательщика  о нарушении налоговым органом п. 14 ст.101 НК РФ судом не принимается, поскольку  в силу норм ст. 101 НК РФ и п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым, если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган. Как следует из решения УФНС России по Кемеровской области, данные доводы налогоплательщиком не заявлялись.

Также налогоплательщик в заявлении указывает, что Инспекция отказала в принятии ООО «Кузбассжилстрой» в вычетах по НДС со ссылкой на недостоверность документов и недобросовестность контрагентов второго, третьего и последующих звеньев. Вместе с тем, согласно оспариваемого решения, в ходе проверки инспекцией установлено, что у контрагентов первого звена - ООО «К-Сервис» и ООО «Авансир» отсутствуют как необходимый штат работников, так и транспортные средства, и для установления непосредственных исполнителей спорных строительных работ Инспекцией и был проведен анализ контрагентов данной организации по цепочке. Кроме того, суд указывает на то, что Налоговый кодекс РФ не содержит оснований для ограничения истребования документов только первого звена контрагентов проверяемого налогоплательщика и запрета на истребование документов по цепочке сделок, связанных с первичной сделкой, у последующих организаций (контрагентов второго, третьего и последующего звена налогоплательщика). Правомерность позиции налогового органа отражена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 20.02.2015 N 305-КГ14-7282.

Относительно довода об отсутствии доказательств согласованности, взаимозависимости, аффилированности Общества и спорных контрагентов суд исходит из того, что в ходе проверки инспекцией устанавливалось иное обстоятельство  наличие (отсутствие) реальности заявленных сделок по выполнению работ указанными контрагентами.

Ввиду изложенного суд приходит к выводу, о представлении инспекцией надлежащих доказательств, не опровергнутых заявителем, подтверждающих недостоверность сведений, содержащихся в представленной обществом первичной документации, что исключает возможность рассматривать их в качестве доказательства реальности совершения спорных хозяйственных операций спорными  контрагентами.

С учетом вышеизложенного, установленных обстоятельств по делу и их оценке применительно к предмету спора, иные доводы сторон не имеют правового значения и не влияют на установленные обстоятельства и сделанные судом по результатам их оценки выводы.

С учетом изложенного, суд, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О бухгалтерском учете», правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», статьями 71, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, соглашается с выводами налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами, исходя из того, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность спорных х/отношений налогоплательщика с указанными контрагентами, а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов. 

Таким образом, обществом не доказано неправомерность решения налогового органа, в связи с чем, заявленные требования общества не подлежат удовлетворению судом.

Следовательно, при вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

В части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ заявитель просит применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер штрафа. В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявитель указывает на отсутствие умысла, отсутствие отягчающих обстоятельств, налоговую добросовестность, совершение правонарушения впервые, совершение налогового правонарушения впервые, несоразмерность налагаемой санкции. 

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.  Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо. Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Вместе с тем, так, отсутствие умысла в совершении правонарушения не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как отсутствие умысла лишь означает, что правонарушение совершено по неосторожности. При этом неосторожность - это одна из форм вины, а не обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность, а добросовестное исполнение налогоплательщиком обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, является нормой поведения налогоплательщика и не может расцениваться в качестве его заслуги. 

Отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку НК РФ предусматривает только один вид обстоятельства, отягчающего ответственность, совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Следовательно, совершение налогового правонарушения лицом, ранее не привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, само по себе не может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, в данной ситуации просто отсутствует обстоятельство, отягчающее ответственность.

Налоговая добросовестность, и активное содействие налоговому органу в ходе проведения налоговой проверки, в том числе представление всех запрашиваемых документов и дача необходимых объяснений в установленный срок не признаются обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налоговогоправонарушения,    посколькууказанные    действия    являются    обязанностью

налогоплательщика, обычное исполнение которых не является его заслугой.

Совершение правонарушения впервые не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как не является обстоятельством, отягчающим ее.

Несоразмерность налагаемой санкции тяжести совершенного правонарушения судом не установлена.

С учетом изложенного требование в данной части спора не подлежит удовлетворению.

Таким образом, обществом не доказано неправомерность решения налогового органа, в связи с чем, заявленное требование не подлежат удовлетворению судом.

При отказе в удовлетворении заявленных требований государственная пошлина, уплаченная при обращении в суд, возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 96, 101, 167 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

р е ш и л:

Заявление оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы   по  г. Кемерово  от 27.06.2017 № 1497,  принятые определением суда от 03.11.2017года.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в  арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                  Т.А. Мраморная