Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания

         Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ А61-888/2019

г. Владикавказ

17 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16.04.2019

Решение в полном объеме изготовлено 17.04.2019

Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания в составе судьи Базиевой Н.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в заседании суда заявление общества с ограниченной ответственностью «Альда» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания от 07.12.2018 по делу №04-16/05-11-18 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности, представленной в материалы дела,

от антимонопольного органа – ФИО3 по доверенности, представленной в материалы дела.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альда» (далее заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания (далее управление) от 07.12.2018 по делу №04-16/05-11-18 о признании рекламы ООО «Альда» ненадлежащей, а общество нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Требования заявителя мотивированы недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесено оспариваемое решение, размещением в рекламе всей необходимой информации о проводимой акции, без ограничения количества просмотров, неприводящей к искажению смысла рекламы и неспособствующей введению в заблуждение потребителей. 

По мнению заявителя, использованный ООО «Альда» в рекламном тексте шрифт обеспечил нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи, с цветовым контрастом, без дополнительно предпринимаемых усилий по восприятию какой-либо ее части. Минимальное расстояние, с которого читается текст, определяется из стандартного критерия минимального расстояния, предусмотренного к наружной рекламе - 3 м. (исходя из человеческого роста и высоты рекламной конструкции, согласно Техрегламента).

Заявитель указал, что действующее законодательство о рекламе не предусматривает конкретных критериев о размере шрифта на щитах наружной рекламы форматом 3мх6м (18 кв.м.), требований к размеру шрифта на рекламных баннерах расположенных вдоль автомобильной дороги, его контрастность, какие технические средства применяются для определения нечитаемости рекламной информации и как должна проводиться экспертиза по выявлению нарушения по части мелкого шрифта.

Отсутствие четких критериев таких как, на предупреждающих надписях, разработанных для производителей табачной продукции, вынуждает руководствоваться общими требованиями, предъявляемыми к печатному тексту. 

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержала по доводам, изложенным  в заявлении.

Управление в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании просило отказать в удовлетворении требований, считало, что заявитель как рекламодатель, не способствовал распространению ненадлежащей рекламы, тем самым вводя в заблуждение потребителей рекламы, поскольку, в представленной рекламе информация об условиях проведения акции нечитаемая, что является нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором оказания услуг по   размещению рекламно-информационных материалов от 10.01.2018 №1001-2018/18, заключенного между ООО «Альда» и ООО «Абрикос Медиа» в период с 22.09.2018 по 16.10.2018 по адресу: 

<

...> распространялась реклама ООО «Альда» следующего содержания: «...В день рождения! LED Телевизор Hyundai + Пуловер Pull Love, 100% сделано в Италии, ЦУМ 2 этаж, 102 см FULL HD 1080 DV3T2, Подарок, 17.890, 14.890, Альда, бытовая техника и электроника, 

<

...> тел.(8672) 50-00-00».

В целях осуществления государственного контроля соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» инспекцией УФАС по РСО-Алания по проверке соблюдения законодательства о рекламе произведен осмотр наружной рекламы, расположенной по адресу: 

<

...> и выявлено, что вдоль проезжей части на рекламном щите по ул. Московская г. Владикавказ размещена реклама ООО «Альда», вышеизложенного содержания.

Посчитав рекламу ООО «Альда» ненадлежащей, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания 07.12.2018 вынесло решение по делу №04-16/05-11-18 о признании общества нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" и передаче материалов дела №04-16/05-11-18 уполномоченному должностному лицу Северная Осетинского УФАС России для возбуждения дела об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Оспариваемым решением Управление установило, что из-за особенностей размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которыми написаны существенные условия получения услуги, высота расположения рекламной конструкции) существенная информация, указанная в рекламе, не доведена до потребителя надлежащим образом. Расположенная вдоль автомобильной дороги реклама, рассчитана на импульсивное восприятие с дальнего расстояния автомобилистами, т.е. на быстрое осознание информации и на ее уяснение без длительного сосредоточения внимания. Информация об условиях, сроке (периоде) проведения скидок нечитаема даже при увеличении техническими средствами (мелкий шрифт). 

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (бездействие) (статья 65 и часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Статьей 201 АПК РФ установлено, что основаниями для признания незаконными решений (действий, бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются несоответствие оспариваемых решений (действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 названного закона объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

 При этом, в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

В настоящем случае распространенная информация отвечает всем признакам рекламы: распространена с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) без ограничения по территории и аудитории распространения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста рекламного сообщения не представляется возможным сделать вывод о том, кому именно оно адресовано; направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к товарам и услугам, которые реализуются ООО «Альда» и способствует их продвижению на рынке.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе лицом определившим содержание указанной рекламы, является ООО «Альда» - рекламодатель.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. 

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение указанных положений в силу части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из формы подачи и смысла рекламной информации следует, что рекламируемая акция заявителя направлена на стимулирование продаж, в том числе путем проведения акции: «...В день рождения! LED Телевизор Hyundai + Пуловер Pull Love, 100% сделано в Италии, ЦУМ 2 этаж, 102 см Full HD 1080 DV3T2, Подарок, 17.890, 14.890, Альда, бытовая техника и электроника, 

<

...> тел.(8672)50-00-00».

На основании статьи 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Поскольку распространенная ООО «Альда» реклама товаров направлена на формирование у потребителей желания их приобрести, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях, сроке (периоде) проведения скидок не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемый товар.

При оценке рекламы, Управление правомерно учитывало способ размещения рассматриваемого рекламного сообщения, а именно реклама ООО «Альда» расположена вдоль автомобильной дороги, автомобилисты обладают ограниченными возможностями восприятия информации с точки зрения времени, мелкий шрифт ими не может быть воспринят физически. Следовательно, в данном случае антимонопольный орган правильно указал, что реклама рассчитана на импульсивное восприятие с дальнего расстояния автомобилистами, т.е. на быстрое осознание информации и на ее уяснение без длительного сосредоточения внимания.

Антимонопольным органом установлено, что с учетом особенностей размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которыми написаны существенные условия получения услуги, высота расположения рекламной конструкции), в спорной рекламе часть существенной информации ООО «Альда», которая может повлиять на намерение потребителя воспользоваться рекламируемым предложением, выполнена мелким нечитаемым шрифтом. Информация об условиях, сроке (периоде) проведения скидок нечитаемая даже при увеличении техническими средствами (мелкий шрифт), соответственно, не доведена до потребителя надлежащим образом.

Текст указанной рекламы направлен на привлечение внимания к акции.

Вместе с тем, судом установлено, что дополнительные сведения, которым должен следовать потенциальному потребителю для участия в акции, а именно: «г. Владикавказ, (8672) Товар сертифицирован, Акция действует с 22.09.2018 по 16.10.2018. С-ны и подарки действуют только при покупке за наличный расчет. Количество товаров и подарков, выдача «В одни руки» ограничены. Дополнительных скидок нет. Подробности акции в ТЦ «Альда»»» изложены путем расположения в левой верхней части информационного поля рекламной конструкции, визуально отделенного от иной информации и выполненной значительно более мелким шрифтом в отличии от шрифта, в котором указаны иные условия акции.

При вышеназванных обстоятельствах информация, доведенная до потребителя на щитах наружной рекламы мелким, сложно читаемым для потребителя шрифтом, становится недоступной, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации, становится ненадлежащим, информация, указанная мелким шрифтом не воспринимается частью потребителей рекламы, данная реклама является наружной и установлена над проезжей частью дороги, потребители, проезжающие на личном или общественном транспорте способны импульсно воспринимать часть информации, указанную крупным шрифтом, а иная информация,  указанная гораздо меньшим шрифтом является недоступной для данных потребителей.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

При этом, то обстоятельство, что нормами Федерального закона "О рекламе" не установлен размер шрифта рекламы, в которой должна быть приведена обязательная в силу закона информация, не свидетельствует, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей. 

Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и относительно полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).

Использованный обществом в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части. Размер и способ доведения до потребителей рекламной информации должны быть такими, чтобы изложенные в рекламе условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации).

А потому довод заявителя  об отсутствии законодательного урегулирования размера шрифта, используемого в рекламе,  судом отклоняется.

Использованные в данном случае способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения подарков, скидок.

Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом движения транспортного средства с определенной скоростью), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы. Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.

Таким образом, суд соглашается с выводом Управления о том, что ООО «Альда», как рекламодатель, не обеспечило достоверность рекламной информации, и способствовало распространению ненадлежащей рекламы, поскольку в представленной рекламе информация об условиях проведения акции нечитаемая, что может ввести в заблуждение потребители рекламы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Управления необходимо наличие двух обязательных условий: их несоответствие закону и иным нормативно-правовым актам и наличие нарушения прав заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение принятое Управлением, соответствуют Федеральному закону "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

 

СудьяБазиева Н.М.