11 августа 2022 года                                                   Дело № А43-38291/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 04.08.2022.

Полный текст постановления изготовлен 11.08.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.04.2022 по делу № А43-38291/2021, принятое по заявлению государственного казенного учреждения Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» (ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.08.2021  №052/06/105-2617/2021, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «МД-Консалтинг» и государственного казенного учреждения Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 на основании доверенности от 17.01.2022  (т.1, л.д. 146) и государственного казенного учреждения Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» – ФИО3 на основании доверенности от 10.12.2021 № 02-24-393  (т.1. л.д. 148).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о дате, времени и месте судебного заседания, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) по результатам  рассмотрения  жалобы общества с ограниченной ответственностью «МД «Консалтинг» (далее - ООО «МД «Консалтинг») государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» (далее - Учреждение, заказчик) признано нарушившим часть 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44 – ФЗ, Закон о  контрактной  системе), что отражено в решении от 30.08.2021 №052/06/105-2617/2021. 

Учреждение, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  его  недействительным.

Общество с ограниченной ответственностью «МД-Консалтинг» и государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (далее - ГКУ НО «ЦРЗ НО») привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.   

Решением от 04.04.2022 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное учреждением требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Управление  указывает, что порядок  оценки по   критерию «Общее  количество исполненных  контрактов (договоров)», установленному  в  пункте  17 раздела  1 документации  открытого  аукциона   не обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки. 

 Заявитель  обращает  внимание  суда   на то, что  Закон о контрактной системе и Правила оценки заявок окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (далее - Правила № 1085) не содержат требований о предоставлении в качестве подтверждения наличия опыта работы, связанного с предметом контракта, контрактов (договоров), исполненных без применения к подрядчику штрафных санкций, а также контрактов (договоров), заключенных и исполненных в определенный заказчиком период времени.

Антимонопольный орган полагает, что установление в конкурсной документации указанного порядка оценки ограничивает возможность участников закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, но ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов.

По мнению Управления,  наличие штрафных санкций при исполнении контракта (договора) не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки опыта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Подробно доводы приведены Управлением  в апелляционной жалобе и озвучены его представителем в судебном заседании.

Учреждение и ГКУ НО «ЦРЗ НО» в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Управления и Учреждения, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 24 Закона о контрактной системе одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила № 1085).

При этом, согласно пункту 3 Правил № 1085 «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 4 Правил № 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке наряду со стоимостными  критериями критерии оценки, характеризующиеся как нестоимостные: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В силу пункта 10 Правил № 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть в том  числе такие показатели как квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг и   опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. (пункт 27 Правил № 1085).

В силу  пункта 28 Правил № 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки», производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

Вместе с тем, законодательство о контрактной системе, в том числе Правила № 1085, не содержат требований о предоставлении в качестве подтверждения  квалификации  участников закупки  и наличия опыта работы, связанного с предметом контракта, контрактов (договоров), исполненных без применения к подрядчику штрафных санкций, а также контрактов (договоров), заключенных и исполненных в определенный заказчиком период времени.

В  подпункте 2.2 пункта  17  конкурсной документации заказчик установил  порядок  оценки  заявок  по  критерию  "Квалификация участников закупки".

В перечень показателей по данному критерию включены показатели "общее количество исполненных договоров (контрактов)" и "общая стоимость исполненных договоров (контрактов)". 

По данным показателям оценивается общее количество надлежащим образом исполненных участником закупки контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и/или Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке, цена каждого из которых составляет не менее 30% (тридцати процентов) от начальной (максимальной) цены контракта.

Под надлежащим образом исполненными участником закупки контрактами (договорами) в конкурсной документации понимается контракт (договор), исполненный без штрафных санкций, пеней и т.д., при этом в случае, если штрафы, пени уплачены в срок и общая их сумма не превышает 0,1% от цены исполненного контракта (договора), указанный контракт (договор) будет считаться надлежащим образом исполненным.

Для оценки заявок (предложений) по показателю «общее количество исполненных договоров (контрактов)" установлено предельно необходимое максимальное количественное значение квалификационных характеристик, которые подлежат оценке- 3 контракта (договора).

При оценке заявок (предложений) по данному показателю участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

К оценке заявок (предложений) по показателю "общая стоимость исполненных договоров (контрактов)"  принимаются  контракты (договоры), представленные   участником закупки  в качестве документов, подтверждающих  квалификацию участников  закупки  по  показателю «общее количество исполненных договоров (контрактов)" в отношении которого предусмотрено  предельно необходимое значение  - 3 контракта (договора).

В случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, в отношении показателя "общая стоимость исполненных договоров (контрактов)"   присваивается 0 баллов.

При оценке указанных показателей учитываются только те контракты (договоры), которые соответствуют условиям оценки, указанным в данном пункте, и информация о которых подтверждена документально.

Суд первой инстанции при рассмотрении   дела пришёл к выводу о том, что условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в закупке: «Ремонт участка автомобильной дороги (22 ОП РЗ 22К-0045) Спасское-Варганы км 0+003 - км 5+000 в Спасском районе Нижегородской области»  в соответствии с потребностями Учреждения.     

Суд  апелляционной     инстанции   считает ошибочным  вывод     суда  первой инстанции, поскольку установленная    заказчиком  в  документации   бальная  система  оценки заявок с учетом значимости показателя на основании сопоставимых контрактов, исполненных без применения санкций по  критерию «Квалификация  участников  закупки»  ограничивает возможность участников закупки получить максимальное количество баллов  и   исключает возможность стать победителем данной закупки.

Установление Учреждением такого показателя оценки квалификации участников конкурса противоречит пункту 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ и  Правилам  № 1085. 

Кроме того,  наличие опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и сносу нескольких объектов капитального строительства, например, за последние 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в соответствующей закупке, объективно свидетельствует о существенном преимуществе такого участника перед участником, имеющим опыт строительства одного объекта капитального строительства за 1 год до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Кроме того, наличие штрафных санкций при исполнении контракта (договора) не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки опыта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

С учетом изложенного решение антимонопольного органа   соответствует  законодательству и не  нарушает права и законные  интересы заказчика в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.

Поэтому у суда первой  инстанции отсутствовали  основания для    признания  недействительным оспариваемого   решения  антимонопольного    органа. 

Решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела с вынесением нового решения об отказе  Учреждению в  удовлетворении заявленного требования.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной  жалобы судом не рассматривался, поскольку на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.04.2022 по делу № А43-38291/2021 отменить.

Государственному казенному учреждению Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» в  удовлетворении   заявленного   требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

 

Судьи

М.Н. Кастальская 

 

Т.В. Москвичева