ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-31940/2016

г. Саратов

02 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Веряскиной С.Г., Смирникова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области ФИО2, действующей по доверенности от                     30.01.2017,  ФИО3, действующей по доверенности от 15.05.2017,

представителя Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области ФИО4, действующей по доверенности                               от 09.01.2017, представителя государственного автономного учреждения «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве» ФИО5, действующей по доверенности от 15.11.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 июня 2017 года           по делу № А57-31940/2016 (судья Викленко Т.И.) 

по заявлению некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (119311, 

<

...> ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (129085, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

государственного автономного учреждения «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве» (410002, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

заинтересованное лицо: Федеральное автономное учреждение «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» 

о признании недействительным решения от 26 сентября 2016 года № 28-78/ов,  

 

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось государственное автономное учреждение «Саратовской региональный центр экспертизы в строительстве» (далее – ГАУ «СРЦЭС») c заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – антимонопольный орган, Саратовское УФАС России, Управление) от 26 сентября 2016 года № 28/78/ов, по которому возбуждено производство по делу № А57-31940/2016. 

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области (далее – министерство) с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 26 сентября 2016 года № 28/78/ов, по которому возбуждено производство по делу № А57-32762/2016. 

В Арбитражный суд Саратовской области обратились некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – НО «НАСИ») и общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (далее – ООО «Госнорматив») с заявлениями о признании незаконным решения антимонопольного органа от 26 сентября 2016 года № 28/78/ов в части признания указанных лиц нарушившими положения статьи 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), по которым возбуждено производство по делу № А57-189/2017. 

Определением арбитражного суда от 26 января 2017 года названные дела объединены в одно производство, делу присвоен единый номер А57-31940/2016. 

Решением суда первой инстанции от 02 июня 2017 года заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение антимонопольного органа от 26 сентября 2016 года № 28-78/ов.  Взысканы с Саратовского УФАС России в пользу НО «НАСИ» расходы на оплату госпошлины в сумме 3000 рублей. Взысканы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу ООО «Госнорматив» расходы на оплату госпошлины в сумме 3000 рублей. Взысканы с Управления в пользу ГАУ «СРЦЭС» расходы на оплату госпошлины в сумме 3000 рублей. 

Саратовское УФАС России не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью, принять по делу новый судебный акт, признав решение антимонопольного органа законным и обоснованным. 

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, Некоммерческая организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» ГАУ «СРЦЭС» возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. 

Некоммерческая организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждено уведомлением о вручении почтового отправления  № 41003114763028, № 41003114763035. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 31 августа 2017 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. Некоммерческой организацией «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Судом ходатайство удовлетворено. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Из материалов дела следует, что 19 ноября 2015 года в Саратовское УФАС России поступило поручение ФАС России от 06 ноября 2015 года № КА/62071/2015 о необходимости рассмотрения территориальным антимонопольным органом вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения министерством, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ», федеральным автономным учреждением «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее – ФАУ «ФЦЦС») и ООО «Госнорматив» статьи 16 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашений в сфере товарных рынков разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, а также участием в данных соглашениях. 

11 января 2016 года по результатам рассмотрения указанного заявления Саратовское УФАС России возбудило дело № 28-78/ов о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения министерством, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ», ФАУ «ФЦЦС» и ООО «Госнорматив» статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

По результатам рассмотрения дела № 28-78/ов антимонопольным органом вынесено решение от 26 сентября 2016 года № 28-78/ов, которым министерство, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции (т.1 л.д.13-22). 

В оспоренном решении антимонопольный орган установил, что территориальные сметные нормативы Саратовской области, утверждённые постановлением Правительства Саратовской области от 30 июля 2010 года № 351-П, внесены в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства под регистрационным номером 37 от 18 августа 2010 года. 

На сайте министерства (http://www.minstroy.saratov.gov.ru/), на сайте «Регион 64» (http://sarnovosti.ru) территориальные сметные нормативы Саратовской области, утверждённые постановлением Правительства Саратовской области от 30 июля 2010 года № 351-П, размещены в формате PDF без возможности осуществлять поиск и копирование произвольного фрагмента текста с размещением поверх текста дополнительных символов, препятствующих различению текста при его обработке, с блокированием функции печати документа. 

Территориальные сметные нормативы Саратовской области разрабатывались ГАУ «СРЦЭС» совместно с НО «НАСИ». 

Согласно договору от 17 февраля 2009 года СД-05/2009 обладателем исключительного права на эталонную базу (федеральную эталонную сметно-нормативную базу) и программный продукт является НО «НАСИ», обладателями исключительного права на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 являются совместно НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС», обладателями смежных прав на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 в части охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования её материалов являются НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС» совместно. 

Стороны договора (партнёры) не вправе распространять, распечатывать и тиражировать в целом или частично информацию, входящую в ТСНБ ТЕР-2001, иначе как на условиях договора с партнёром. 

20 сентября 2010 года между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» был заключён лицензионный договор № ТГН-11/2010, согласно которому лицензиары (НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС») предоставили лицензиату (ООО «Госнорматив») простую (неисключительную) лицензию на право использования ТСНБ ТЕР-2001, дополнений, индексов и ТССЦ. 

Указанный договор действовал до 11 сентября 2013 года. 

12 сентября 2013 года между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» заключён лицензионный договор № ТГН-11/2013, согласно которому НО «НАСИ» и ГАУ «СРЦЭС» предоставляют ООО «Госнорматив» простую (неисключительную) лицензию на право использования исходных баз данных (баз данных для программ для ЭВМ, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию). 

Антимонопольный орган на основании собранных данных установил, что заключение лицензионного соглашения от 12 сентября 2013 года № ТГН-11/2013 между НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» и ООО «Госнорматив» и участие в соглашениях № ТГН-11/2010, № ТГН-11/2013 привели к ограничению конкуренции на рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, разработки и реализации строительной проектно-сметной документации. Хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, связанную с разработкой проектной документации, должны нести дополнительные расходы по приобретению информации, обязательной для применения в сфере строительства. Хозяйствующие субъекты, разрабатывающие сметные программы, должны приобретать специальное право на воспроизведение эталонной базы для того, чтобы предоставить программу на соответствующем товарном рынке. Такую информацию (то есть право на воспроизведение) могут предоставить только: НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС», ООО «Госнорматив» либо лица, получившие неисключительную лицензию на право пользования базами данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию за определённое вознаграждение. 

Антимонопольный орган пришёл к выводу, что Министерство, наделённое полномочиями по размещению сметных нормативов Саратовской области в доступном формате, пренебрегло имеющимися у него полномочиями, позволив действовать договорам, заключённым между НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС», и продолжало способствовать закрытию доступа к общественно значимой информации. 

По мнению антимонопольного органа, действия министерства и ГАУ «СРЦЭС» по опубликованию территориальных сметных нормативов Саратовской области без возможности осуществления поиска и копирования произвольного фрагмента текста, с размещёнными поверх текста дополнительными символами, препятствующими различению текста при его обработке, с блокированием функции печати документа, а также действия ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» по заключению соглашения, определяющего порядок использования и распространения территориальных сметных нормативов Саратовской области, и участие в соглашениях, привели к тому, что хозяйствующие субъекты, иные физические и юридические лица не могли и не могут использовать обязательную для применения информацию и вынуждены приобретать её у конкретных лиц за определённую плату. 

По результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о конкуренции Министерство, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения). Министерству выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 решения). 

Министерство, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив», не согласившись с указанным решением, оспорили его в судебном порядке. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришёл к выводу об отсутствии у Саратовского УФАС России оснований для вывода о наличии антиконкурентного соглашения между указанными лицами. 

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В рассматриваемом случае установлена совокупность указанных условий.

В соответствии со статьёй 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Для квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в статье 16 Закона о защите конкуренции, установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения, устранения или недопущения конкуренции. Кроме того, необходимо участие в соглашении (согласованных действиях) специального субъекта – органа публичной власти или осуществляющих функции органов публичной власти организаций. Установленный в статье 16 Закона о защите конкуренции запрет преследует цель предотвращения негативного влияния на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путём соглашения с хозяйствующим субъектом.

Как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган обязан доказать как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что полномочным органом не доказано наличие антиконкурентного соглашения между Министерством, ГАУ «СРЦЭС», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив».

Пунктом 33 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сметные нормативы (федеральные, территориальные, отраслевые, индивидуальные) представляют собой сметные нормы и методики применения сметных норм и сметных цен строительных ресурсов, используемых при определении сметной стоимости строительства.

Согласно пункту 31 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации сметные нормы – это совокупность количественных показателей материалов, изделий, конструкций и оборудования, затрат труда работников в строительстве, времени эксплуатации машин и механизмов, установленных на принятую единицу измерения, и иных затрат, применяемых при определении сметной стоимости строительства.

Сметные нормативы – это обобщённое название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники (пункт 2.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утверждённой постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05 марта 2004 года № 15/1 (далее – Методика). 

Указанные сметные нормы вместе с правилами и положениями, содержащими в себе необходимые требования, служат основой для определения сметной стоимости строительства. На их основе производится определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

Согласно поручению Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2003 года № ВЯ-П10-14161 положения, приведённые в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчётах за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 11 части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российский Федерации в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается раздел смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных)

капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов.

Согласно части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства, в том числе к линейным объектам, состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к отдельным этапам строительства, реконструкции объектов капитального строительства, состав и требования к содержанию разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства, а также состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года № 87 (далее – Положение), раздел 11 проектной документации «смета на строительство объектов капитального строительства» разрабатывается в полном объёме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счёт средств соответствующих бюджетов.

Сметная документация составляется в двух уровнях цен: базисном уровне цен и в ценах, сложившихся ко времени её составления. 

Под базисным уровнем цен понимаются стоимостные показатели сметных нормативов, действовавшие по состоянию на 1 января 2000 года (абзац третий пункта 30 Положения). 

Составление сметной документации «в ценах, сложившихся ко времени её составления» означает составление сметной документации в текущем уровне цен. При этом стоимость строительства в текущем уровне цен, то есть фактическая стоимость строительства, в соответствии с Методикой рассчитывается путём применения индексов изменения сметной стоимости к сметным нормативам (ценам по состоянию на 01 января 2000 года) (базисно-индексный метод) и/или путём применения средних сметных цен (ресурсный метод).

В соответствии с пунктом 2 Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утверждённого приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04 декабря 2012 года № 75/С, в зависимости от назначения, принадлежности и порядка утверждения сметные нормативы подразделяются на следующие группы:

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства вне зависимости от места расположения объектов, являющиеся основой для разработки территориальных сметных нормативов (государственные сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства в отдельном субъекте Российской Федерации, учитывающие региональные условия выполнения работ (территориальные сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, учитывающие специфику соответствующей отрасли (отраслевые сметные нормативы);

нормативы, предназначенные для строительства отдельного объекта, разрабатываемые по предусматриваемым в проектной документации технологиям производства работ, отсутствующим или отличным от технологий, учтённых действующими государственными сметными нормативами (индивидуальные сметные нормативы).

Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04 декабря 2012 года № 76/С утверждена классификация сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета. 

Согласно указанной классификации сметные нормативы подразделяются на следующие группы:

1. Государственные сметные нормативы.

2. Отраслевые сметные нормативы (сметные нормативы по отраслям и видам

строительства).

3. Территориальные сметные нормативы.

4. Индивидуальные сметные нормативы.

Группа «Территориальные сметные нормативы» включает в себя следующие

подгруппы:

1. Элементные сметные нормативы – включает в себя следующие виды нормативов:

территориальные сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции (обобщённый классификатор норматива – ТССЦ);

территориальные сметные расценки на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств (обобщённый классификатор норматива – ТСЭМ);

территориальные сметные цены на оборудование (обобщённый классификатор норматива – ТССЦ);

территориальные сметные цены на перевозки грузов для строительства (обобщённый классификатор норматива – ТССЦ);

территориальные единичные расценки на строительство и специальные работы, на ремонтно-строительные работы, на ремонтно-реставрационные работы, на монтаж оборудования, на капитальные ремонт оборудования, на пусконаладочные работы (обобщённый классификатор норматива – ТЕР).

2. Группа «Укрупнённые сметные нормативы» – включает в себя следующие

виды нормативов:

укрупнённые нормативы цены строительства (обобщённый классификатор норматива – ТНЦС);

укрупнённые нормативы цены конструктивных решений (обобщённый классификатор норматива – ТНЦКР).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07 декабря 2010 года № 1006 внесены изменения в Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию. 

В соответствии с указанными изменениями сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемое полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением сметных нормативов, включённых в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счёт средств федерального бюджета.

Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счёт средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

В силу пункта 18 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 года № 427, предметом проверки является изучение и оценка расчётов, содержащихся в сметной документации в целях установления их соответствия сметным нормативам, включённым в Федеральный реестр сметных нормативов.

Аналогичное положение содержится в пункте 16 Положения о порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счёт средств областного бюджета, утверждённого постановлением Правительства Саратовской области от 13 января 2010 года № 4-П.

Организация по проведению проверки оформляет заключение о недостоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, если расчёты, содержащиеся в сметной документации, произведены не в соответствии со сметными нормативами, включёнными в Федеральный реестр сметных нормативов (подпункт «б» пункта 22 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 года № 427; пункт 20 Положения о порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счёт средств областного бюджета, утверждённого постановлением Правительства Саратовской области от 13 января 2010 года № 4-П).

Учитывая изложенное, для составления сметной документации на объекты капитального строительства, финансируемые за счёт бюджетных средств, необходимо наличие следующих компонентов:

сметные нормативы;

индексы пересчёта сметной стоимости;

средние сметные цены (текущие цены).

В настоящее время процесс составления сметной документации является автоматизированным, для чего активно используются компьютерные программы по созданию строительной сметной документации. Сметная программа представляет собой многофункциональный «калькулятор», а сметные нормативы используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют собой объёмные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц, в составе сметных программ эта информация используется в форме электронных баз данных.

Таким образом, сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и на рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации, а сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 28 Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности, утверждённого приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 11 апреля 2008 года № 44 «Об утверждении порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» (далее – порядок), действовавшего с 13 июня 2008 года по 30 марта 2013 года, проекты территориальных сметных  нормативов представляются на согласование в Министерство регионального развития Российской Федерации соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а проекты отраслевых сметных нормативов – соответствующими федеральными органами исполнительной власти, общественными объединениями, организациями.

После утверждения согласованных с Министерством регионального развития Российской Федерации территориальных или отраслевых сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Министерства регионального развития Российской Федерации уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа о его утверждении (пункт 33 порядка).

Реквизиты утверждённых государственных и индивидуальных сметных нормативов, согласованных территориальных и отраслевых сметных нормативов, а также сборников изменений (дополнений) в указанные сметные нормативы вносятся в реестр нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности, действующих на территории Российской Федерации с присвоением им соответствующего порядкового номера и с указанием даты регистрации (пункт 34 порядка).

Согласно пункту 9 Положения о министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области, утверждённого постановлением Правительства Саратовской области от 14 мая 2005 года № 168-П, одной из основных функций министерства является организация разработки и реализации политики на территории области в сферах жилищных отношений, жилищно- коммунального хозяйства, строительства, архитектуры, градостроительства, энергосбережения и повышения энергетической эффективности в сфере строительства и жилищно-коммунального хозяйства, организация проведения подведомственным государственным (бюджетным или автономным) учреждением государственной экспертизы проектов документов территориального планирования, государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий в пределах компетенции, установленной законодательством.

ГАУ «СРЦЭС» создано распоряжением Правительства Саратовской области от 28 декабря 2007 года № 368-Пр. Основными функциями ГАУ «СРЦЭС», согласно Уставу, являются проведение государственной экспертизы проектной документации территориального планирования и государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполняемых для таких объектов, а также выполнение работ, производство продукции и оказание услуг, осуществление иных функций в области ценообразования в строительстве.

НО «НАСИ» произвело разработку территориальных сметных нормативов на основании договора от 17 февраля 2009 года № СД-05/2009. В силу указанного договора НО «НАСИ» является обладателем исключительного права на эталонную базу и ПП, имеет исключительное право на электронный вариант ТСНБ ТЕР-2001 вместе с ГАУ «СРЦЭС». ГАУ «СРЦЭС» обязывалось распространять ТСНБ ТЕР-2001 на основании договоров.

Министерство регионального развития Российской Федерации согласовало представленные проекты территориальных сметных расценок на ремонтно-строительные работы, строительные и специальные строительные работы, монтаж оборудования, предназначенных для применения на территории Саратовской области, на основании положительного заключения ФГУ «ФЦЦС» (письмо от 15 июля 2010 года № 776-12212-фц) и рекомендовало их для утверждения в установленном порядке.

30 июля 2010 года постановлением Правительства Саратовской области № 351-П «Об утверждении территориальных сметных нормативов Саратовской области» (далее – постановление № 351-П) утверждены территориальные сметные нормативы Саратовской области.

Территориальные сметные нормативы, утверждённые постановлением № 351-П, внесены в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства под регистрационным номером 37 от 18 августа 2010 года.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации должны обеспечивать доступ к информации о своей деятельности, созданной в пределах своих полномочий либо поступившей в указанные органы установленными данным законом способами. Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 09 февраля 2009 года № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления обеспечивается в пределах своих полномочий государственными органами, органами местного самоуправления.

В статье 6 Закона Саратовской области от 21 июня 2006 года № 64-ЗСО «О порядке обнародования и вступления в силу правовых актов органов государственной власти Саратовской области» приведён перечень средств информации и изданий для официального опубликования актов. 

Согласно указанной норме официальным опубликованием законов области, постановлений областной Думы, имеющих нормативный характер, постановлений Губернатора области и Правительства области, нормативных правовых актов иных органов исполнительной власти области считается первая публикация их полного текста в газете «Саратовская областная газета «Регион 64», в «Собрании законодательства Саратовской области», первое размещение (опубликование) на сайте сетевого издания «Новости Саратовской губернии» (www.G-64.RU), сайте сетевого издания «Регион 64» (www.RE64.RU), «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru).

Одними из способов обеспечения доступа к информации о деятельности государственных органов является обнародование (опубликование) государственными органами информации о своей деятельности в средствах массовой информации, а также размещение государственными органами информации о своей деятельности в сети «Интернет» на официальном сайте органа государственной власти.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 09 февраля 2009 года № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», пунктом 1 приказа Минэкономразвития от 16 ноября 2009 года № 470 «О требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти»  информация должна быть доступна пользователям информацией без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя информацией платы. 

Она также не должна быть зашифрована или защищена от доступа иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление пользователя информацией с её содержанием без использования иного программного обеспечения или технических средств, чем веб-обозреватель.

То есть информация о деятельности органов государственной власти должна иметь распространённые и открытые форматы и не должна быть зашифрована или защищена иными средствами, не позволяющими осуществить  ознакомление с ней без дополнительных программных или технологических средств.

Подобные требования содержатся в постановлении Правительства Саратовской области от 27 февраля 2007 года № 78-П «О мерах по представлению Правительства Саратовской области в сети Интернет».

Согласно пункту 7 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения, создания, сопровождения и пользования официальным порталом Правительства Саратовской области, утверждённых постановлением Правительства Саратовской области от 27 февраля 2007 года № 78-П, и применяемых при создании, сопровождении и пользовании  официальными сайтами органов исполнительной власти Саратовской области, размещаемая информация:

а) должна быть круглосуточно доступна пользователям информацией и информационным системам для получения, ознакомления и использования бесплатно и без ограничений;

б) должна быть доступна пользователям информацией без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя информацией платы;

в) не должна быть зашифрована или защищена от доступа иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление пользователя информацией с её содержанием без использования иного программного обеспечения или технических средств, чем веб- обозреватель. 

Доступ к информации, не может быть обусловлен требованием регистрации пользователей информацией или предоставления ими персональных данных, а также требованием заключения ими лицензионных или иных соглашений.

Согласно пункту 9 и подпунктам «а», «б», «е» пункта 10 указанных Требований текстовая информация размещается в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя («гипертекстовый формат»). 

Нормативные правовые и иные акты, проекты актов, судебные постановления, доклады, отчёты, договоры, обзоры, прогнозы, протоколы, заключения, статистическая информация, образцы форм и иных документов дополнительно к гипертекстовому формату размещаются в виде файлов в формате, обеспечивающем возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра («документ в электронной форме»). 

Нормативные правовые и иные акты, а также судебные постановления могут дополнительно размещаться в графическом формате в виде графических образов их оригиналов («графический формат»).

Как установлено судами на основании собранных материалов, территориальные сметные нормативы Саратовской области были размещены в системе Интернет в формате PDF.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что формат PDF доступен пользователям без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя платы, поскольку может быть представлена в доступной для восприятия форме с помощью бесплатных программ Adobe Reader и её аналогов. Все современные веб-браузеры имеют функцию просмотра файлов в формате PDF. 

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод антимонопольного органа о том, что является ненадлежащим размещение для ознакомления документов в формате PDF с установленной защитой в виде знаков поверх текста, ограничения поиска, копирования содержания и печати.

По мнению антимонопольного органа, изложенному в апелляционной жалобе, указанный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции счёл выводы суда первой инстанции правильными.

Понятие «ознакомление» означает получение сведений, приобретение каких- либо знаний, получение представлений о чём-нибудь, под «использованием» следует понимать употребление чего-либо для какого-либо дела.

Формат PDF (Portable Document Format) представляет собой межплатформенный формат электронных документов, разработанный компанией Adobe Systems, и предназначен для хранения и представления графической и текстовой продукции в электронном виде. При его использовании отсутствуют ограничения к ознакомлению и использованию документов. Для использования  формата PDF не требуется соблюдение дополнительных требований к программному обеспечению, нет необходимости скачивания дополнительных программных/технологических средств для их открытия.

Информация, размещённая в указанном формате может быть использована любым заинтересованным лицом без ограничений, в том числе путём преобразования в текстовый вид с помощью систем оптического распознавания символов (OCR, такие как SMALLPDF, ABBYY FineReader, ReadIRIS Pro и т.п.), дальнейшего поиска по тексту, в том числе поиска путём логических связей, копирования текста, фрагментов текста, в частности, системы скриншот.

Суды пришли к выводу, что копирование и поиск по тексту информации, размещённой в формате PDF, возможны общедоступными средствами. 

В материалах дела имеется письмо от 21 июля 2016 года ОАО «ВИЗАРДСОФТ» в адрес антимонопольного органа, где сообщается о том, что информация по сметным нормативам и др., размещённая на сайтах органов исполнительной власти Саратовской области, в том числе на сайте министерства, является достаточной для самостоятельного использования в составе компьютерных программ по составлению сметной документации (т.12 л.д.57). 

Суд первой обоснованно указал, что действующее законодательство не установило обязанность размещения информации в том формате, который обеспечивал бы возможность прямого (в смысле отсутствия затрат, без обработки и совершения иных необходимых действий) её помещения в сметные программные комплексы. Разработка программных комплексов является предпринимательской деятельностью, поэтому предполагает расходы на формирование продукта. И соответствующие затраты для целей его обращения на рынке не должны перекладываться на органы государственной власти.

Обоснованно суд первой инстанции не согласился с доводами об ограничении для ознакомления с содержимым документа в виде перекрывающей текст надписи, так как защитные элементы на файле предусмотрены пунктом 6(г) приказа Минэкономразвития от 16 ноября 2009 года № 470 «О требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти» и не препятствуют ознакомлению с текстом и его прочтению.

Данное утверждение не опровергнуто антимонопольным органом, не оспорены письменные доказательства заявителей ООО «Госнорматив» и НО «НАСИ», в частности, ответ Национального информационно-аналитического института. В данном документе указано, что снятие подобной защиты и/или удаление защитных знаков возможно посредством использования того же сервиса SMALLPDF, ILOVEPDF и пр. программ или онлайн интернет-сервисов при конвертации PDF формата в формат WORD.

Доводы апелляционной жалобы указанный вывод суда первой инстанции не опровергают.

Обосновывая довод о наличии нарушения конкуренции вследствие опубликования территориальных сметных нормативов в формате PDF, в решении антимонопольный орган также ссылается на ответы хозяйствующих субъектов: ООО Центр «Гранд», ООО «АРОС-СПб», ООО «Эрикос-ЦСП», ООО НТЦ «Гектор», ООО Научно-производственное коммерческое предприятие «Багира», проанализировав которые суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что возникновение негативных последствий для конкуренции они не подтверждают. ООО Центр «Гранд», ООО «АРОС-СПб», ООО «Эрикос» признают возможность использования информации о территориальных сметных нормативах Саратовской области в своих программных комплексах после их предварительной конвертации. «НТЦ Гектор» не анализировала публикации на сайте министерства на предмет загрузки и использования в сметной программе, информации в открытых источниках достаточно для самостоятельного ознакомления, использование этой информации в программном продукте принципиально возможно. ООО «Багира» не сообщило в своём ответе об ограничениях в доступе к информации. 

Ответами на адвокатские запросы ООО «Лепта», АО «Архпроект девелопмент», ГАУ «Саратовгражданпроект», СК «Система» подтверждается, что информация, размещённая в общедоступных источниках в форматах PDF и WORD, достаточна для самостоятельного использования, скачивания и обработки.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии целесообразности рассмотрения указанных ответов в качестве доказательств по делу, поскольку адвокатские запросы были направлены на момент того, как территориальные сметные нормативы Саратовской области были опубликованы в соответствии с законодательством.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было установлено, а антимонопольным органом не опровергнуто, что территориальные сметные нормативы Саратовской области имели несколько различных источников их опубликования. Данное обстоятельство опровергает утверждение, что доступ к территориальным сметным нормативам ограничен, и что территориальные сметные нормативы Саратовской области можно получить, только заключив лицензионный договор с НО «НАСИ», ООО  «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС».

Ответом Национального информационно-аналитического института подтверждено, что территориальные сметные нормативы Саратовской области опубликованы в открытом доступе в следующих источниках:

на сайте министерства по ссылке: http://minstroy.saratov.gov.ru/building/gilstroy/territorialnyesmetnye-normativy/;

на интернет-портале «Техэксперт» 

(http://docs.cntd.ru/document/933014956,http://docs.cntd.ru/document/933014956?block=55);

на интернет-портале: sarnovosti (https://sarnovosti.ru/old/index.php?option=com_content&view =article&id=57182:-30-2010-351-&catid=72:tenders&Itemid=100159);

на информационном портале Саратовской области (http://saratov.regnews.org/doc/be/x0.htm, http://saratov.regnews.org/doc/ne/gd.htm).

В данном ответе также указывается, что поиск территориальных сметных нормативов не затруднён, доступен для пользователя любого уровня подготовки и занимает минимум временных затрат пользователя.

В ходе судебного разбирательства антимонопольный орган в судебных заседаниях неоднократно указывал, что территориальные сметные нормативы Саратовской области размещены на сайте органов власти Саратовской области с 2012 года по настоящее время.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что территориальные сметные нормативы Саратовской области содержатся и реализуются в составе программных комплексов хозяйствующих субъектов, не связанных с заявителями по настоящему делу (ответ Общероссийского профессионального союза сметчиков в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», сведения с сайтов ООО «Центр Гранд», ООО «Центр Софт», автоматизированной копией свидетельства о регистрации исключительных прав на базу данных территориальных сметных нормативов Саратовской области за ООО Центр «Гранд»).

Судами учтено также, что значительная часть хозяйствующих субъектов использует программный комплекс и базы данных территориальных сметных нормативов, исключительные права на которые принадлежат не НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «СРЦЭС», а иному хозяйствующему субъекту – ООО «Центр Гранд», что подтверждено представленными в материалы дела ответом Общероссийского профессионального союза сметчиков, маркетинговым исследованием рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, выполненным Национальным институтом развития РАН, отчётом «Института Общественного мнения Анкетолог».

Совокупность перечисленных доказательств исключает, по мнению судов обеих инстанций, какое-либо преимущество в положении хозяйствующих субъектов–заявителей по делу и опровергает довод заинтересованного лица о том, что территориальные сметные нормативы Саратовской области возможно получить, только заключив договор с НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС», ООО «Госнорматив».

В подтверждение довода о том, что документы с текстом территориальных сметных нормативов Саратовской области в формате PDF на сайте в сети Интернет размещены с защитой в виде знаков поверх текста, ограничения поиска, копирования содержания и печати антимонопольный орган представил в материалы дела акты осмотра от 04 февраля 2016 года (т.5 л.д.61-62, 65-68).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что положения статьи 25.3 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом случае на акты осмотра не распространяются. 

Апелляционная коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом при посещении сайта требований статьи 25.3 Закона о защите конкуренции и считает позицию последнего по данному вопросу  правильной. Обзор общедоступной информации на сайте осмотром в смысле статьи 25.3 Закона о защите конкуренции не является. Статья 25.3 регламентирует порядок легального проникновения на территории и в помещения проверяемого, а также получение доступа к предметам и документам, доступ к которым в нормальной ситуации ограничен и зависит от воли их обладателя. В такой ситуации закон предусматривает определённые гарантии прав проверяемого и объективности фиксации обнаруженного, такие как присутствие при осмотре представителя проверяемого и незаинтересованных лиц - понятых.

Сайт – источник общедоступной информации, не подвергается изменению со стороны посетителей сайта в ходе ознакомления с данной информацией. Должностное положение не может ограничивать лицо в праве обозревать опубликованную на сайте общедоступную информацию. Непрерывный мониторинг информации в сети Интернет проводят различные контролирующие органы, и требований аналогичных требованиям к проведению осмотра по статье 25.3 Закона о защите конкуренции либо статьи 27.8 КоАП РФ закон к ним не устанавливает, поскольку это было бы нерациональное и нереальное для исполнения условие.

Поэтому апелляционная коллегия считает, что в рассматриваемом случае не имеется оснований для вывода о нарушении процедуры антимонопольным органом. Указанные акты являются допустимыми доказательствами.

При этом, при оценке их достоверности апелляционный суд учёл, что участники антимонопольного дела оспаривают факты, изложенные в актах осмотра антимонопольного органа.

В качестве опровержения изложенной в актах информации министерством предоставлен акт о проверке доступа к территориальным сметным нормативам, размещённым на сайтах Правительства Саратовской области и министерства от 28 марта 2016 года.

Участие в осмотре сайта незаинтересованных лиц могло служить дополнительной гарантией объективности данных и повысить юридическую силу доказательств. Для этих целей эффективно привлечение независимых лиц, закон этому не препятствует.

Довод представителя заинтересованного лица о том, что антимонопольный орган мог использовать иные возможные методы фиксации, предусмотренные его компетенцией, обоснованно принят судом первой инстанции в части, касающейся иных возможных действий антимонопольного органа по фиксации доказательств. 

В данном случае производился осмотр сайта в сети «Интернет», который в последующем использован как единственное доказательство события правонарушения. Факты, установленные осмотром, отрицаются другими участниками процесса, представлены доказательства в противовес актам осмотра. В данной ситуации суды пришли к выводу, что данные акты достаточными доказательствами не являются. 

Кроме того, антимонопольным органом не принят во внимание правовой режим баз данных как объектов исключительных прав, а также правовой режим лицензионных соглашений, которыми оформляется переход исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, что нашло своё отражение в нижеследующем.

Базы данных являются охраняемым результатом интеллектуальной деятельности (пункт 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчётов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных является составным произведением. 

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Таким образом, законом установлена правовая охрана прав автора и иных лиц, обладающих исключительным правом на базу данных. 

Наличие у НО «НАСИ», ГАУ «СРЦЭС» исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных или сметных нормативов, составляющих её содержание, или ограничивающим конкуренцию.

Исключительные права на базу данных сметных нормативов обуславливаются не наличием в базе данных нормативов, а тем, что создатели базы данных путём осуществления творческой деятельности и несения затрат на создание именно базы данных, оригинально, уникально, по-новому подобрали и расположили в своей базе данных определённый материал (формирование базы данных).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путём его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Действуя в рамках статей 1233, 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации заявители – хозяйствующие субъекты заключили исследуемый судом лицензионный договор.

При этом факт заключения лицензионного договора не свидетельствует о нарушении сторонами положений статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Заключение лицензионных договоров является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных. Лицензионные договоры не рассматриваются в обжалуемом решении антимонопольного органа и не могут рассматриваться с точки зрения положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о защите конкуренции в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию, лишь по причине предоставления прав использования баз данных лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры правообладателем не заключались.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путём иного подбора или расположения тех же материалов.

В силу пункта 1 статьи 1334 Гражданского кодекса Российской Федерации смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов.

Соответственно, наличие исключительных прав на базу данных не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов другими лицами, невозможность создания других баз данных любыми третьими лицами с использованием того же материала.

Кроме того, по смыслу статей 10, 11 Закона о защите конкуренции, статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации по своему характеру каждый объект интеллектуальной собственности, в том числе база данных, – это уникальный объект, не обладающий аналогами, то есть по смыслу Закона о защите конкуренции не имеющий заменителя и не являющийся товаром (пункт 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Таким образом, исключительное право, возникающее в отношении баз данных как объектов исключительных прав, является по существу законной монополией лица на осуществление любых действий, связанных с использованием или распоряжением принадлежащей ему базой данных как объекта интеллектуальной собственности.

Гражданско-правовой режим баз данных таков, что обладание исключительными правами на базу данных не позволяет правообладателю удерживать иных лиц от создания других баз данных, в том числе из материала, являющегося содержанием базы данных правообладателя.

Следовательно, в силу прямого указания пункта 1 статьи 4, пункта 4 статьи 10, пункта 2 и пункта 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции к исключительным правам на базу данных, использованию исключительных прав на базу данных не могут быть применены антимонопольные запреты, в том числе указанные применительно к антиконкурнетным соглашениям в статье 11 и статье 16 Закона о защите конкуренции.

Исключительные права в силу указанных положений закона выведены из-под действия Закона о защите конкуренции, регулирующего оборот товара.

В оспоренном решении антимонопольного органа всесторонне описывается понятие «сметный норматив», раскрывается порядок его изготовления путём заключения лицензионного договора, сфера применения норматива, его значение на соответствующем рынке, порядок опубликования, однако, при этом не уделяется достаточного внимания наличию состава нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции и доказательствам его фиксации.

Не установлена объективная сторона вменённого нарушения. Указания на опубликование в сети «Интернет» территориальных сметных нормативов в формате PDF недостаточно для квалификации нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции не имеется.

Ссылка антимонопольного органа в решении на опросы иных организаций по поводу недоступности информации, действующих на рассмотренном рынке, не повлияла на выводы судов, поскольку данные организации с рассматриваемыми участниками «соглашения» (в частности, обладателями программного продукта) являются конкурентами (в частности ООО «АРОС СПб» и др.), их мнение может иметь цель устранения с данного рынка конкурентов, следовательно, к их опросам суд первой инстанции обоснованно относится критически.

Суды обеих инстанций пришли к заключению, что оспоренное решение не содержит достаточной аргументации со ссылками на надлежащие доказательства в подтверждение заключённого между участниками антиконкурентного соглашения по правилам статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По смыслу статьи 16 Закона о защите конкуренции ограничение субъектов нарушения по данной статье органами государственной власти и организациями, осуществляющими функции органов государственной власти, а также исключение из-под её действия организаций, участвующих в предоставлении государственных услуг, обусловлено прежде всего целью предотвращения негативного влияния органов власти или организаций, выполняющих их функции, на конкурентную среду с помощью властных методов воздействия.

При этом в соответствии со статьёй 16 Закона о защите конкуренции антимонопольные требования, установленные данной нормой, распространяются на организации, осуществляющие функции органов государственной власти лишь в тех случаях, когда такое нарушение было совершено ими непосредственно при осуществлении функций, связанных с осуществлением функций органов государственной власти. В остальных случаях такие организации подлежат рассмотрению в качестве обычных хозяйствующих субъектов.

Согласно позиции Саратовского УФАС России, изложенной в том числе в апелляционной жалобе, ГАУ «СРЦЭС» обладало и фактически исполняло функции органа государственной власти.

Однако антимонопольным органом не учтено следующее.

ГАУ «СРЦЭС» имеет юридическую форму автономного учреждения. 

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статье 2 Федерального закона от 03 ноября 2006 года № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» (далее – Закон об автономных учреждениях), распоряжению Правительства Российской Федерации от 07 сентября 2010 года № 1505-р автономное учреждение создаётся для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определённых сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти.

Закона, который бы наделял автономные учреждения, в частности ГАУ «СРЦЭС», функциями органов государственной власти и изменял бы таким образом общее регулирование деятельности автономных учреждений, установленное статьёй 2 Закона об автономных учреждениях, в настоящее время не имеется.

Изначально незаконное закрепление государственной функции за организацией не влечёт за собой возможность осуществления публичного властного воздействия со стороны этой организации на какую-либо сферу отношений, а также не обуславливает возникновение каких-либо правовых последствий, кроме тех, что связаны с незаконностью закрепления этой функции.

Таким образом, в силу прямого указания закона ГАУ «СРЦЭС» как автономное учреждение не может иметь и не имеет функции органов государственной власти, не может их реализовывать, что само по себе исключает возможность признания ГАУ «СРЦЭС» нарушившим запрет статьи 16 Закона о защите конкуренции путём использования делегированной ему государственной функции в интересах определённых хозяйствующих субъектов и с нарушением принципа равного отношения. Данное обстоятельство исключает квалификацию ГАУ «СРЦЭС» как организации, выполняющей функции органа государственной власти – субъекта нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате действий заявителей, выраженных в том, что конечные пользователи могут использовать территориальные смертные нормативы (ТСН), только путём приобретения у них специального программного продукта, который позволяет осуществлять расчёт стоимости строительной продукции и услуг с использованием ТСН.

Указанные последствия не подтверждаются материалами дела в связи с тем, что территориальные сметные нормативы Саратовской области были размещены в различных источниках, в том числе на официальном сайте органа власти, а также были доступны в иных программных комплексах, не принадлежащих заявителям.

В частности, лидирующее положение на товарном рынке сметных программ на территории Саратовской области занимает программный комплекс «ГРАНД-Смета», в составе которого содержится база данных территориальных сметных нормативов Саратовской области, правообладателем которого является ООО «Центр «Гранд», что подтверждено письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание антимонопольным органом и не были им опровергнуты в судебном заседании.

В связи с изложенным не соответствует закону и материалам дела вывод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в результате действий заявителей, устранении хозяйствующих субъектов с товарного рынка и иных последствий реализации антиконкурентного соглашения, установленных статьёй 16 Закона о защите конкуренции, что также свидетельствует об отсутствии состава по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, решение ФАС России от 31 августа 2015 года № 1-16-179/00-22-14, на основании которого было установлено аналогичное соглашение на федеральном уровне и результаты рассмотрения дела по которому явились основанием для обращения ФАС России к территориальному органу антимонопольной службы о возбуждении дела по аналогичным основаниям, признано недействительным решением Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016 года по делу № А40-219564/15, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 года.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании недействительным оспоренного решения антимонопольного органа и удовлетворил заявленные требования.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 июня 2017 года      по делу № А57-31940/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                            М.А. Акимова

 

Судьи                                                                                                            С.Г. Веряскина

  

   А.В. Смирников