Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-342304/19-5-2663

23 июня 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе 

Судьи Киселевой Е.Н., единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассматривает в судебном заседании дело 

по иску Акционерного общества «Компания «Бамард» (141009, 

<

...>, эт. 2, пом. № 33, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.05.2006, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику: Департамент строительства города Москвы (107031, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.10.2007, ИНН: 

<

***>) 

о взыскании суммы убытков 2 769 277 руб. 72 коп.

в заседании приняли участие: 

от истца: ФИО2, по дов. 11.03.2020. 

от ответчика: ФИО3, по дов. № ДС-31-149/19 от 09.04.2019;

Установил:

АО «Компания «Бамард» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Департаменту строительства города Москвы о взыскании убытков в размере 2 769 277 руб. 72 коп.

Исковые требования мотивированы наличием у ответчика обязанности по возмещению расходов истца, связанных с обеспечением охраны строительной площадки.

Ответчик, заявленные требования не признал по доводам письменного отзыва на иск. 

Выслушав представителей истца, ответчика, исследовав письменные материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства установлено, что Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы».

Реестровый номер торгов 0173200001413000759.

По итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО «Компания «Бамард» (Генеральный подрядчик) заключило с Департаментом строительства города Москвы государственный контракт № 0173200001413000795-0132642-02 от 26.11.2013г. (далее - Контракт), в соответствии с п. 2.1. которого Генеральный подрядчик обязался выполнить подрядные работы по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы» (далее - Объект), соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Государственный заказчик - принять и оплатить работы, выполненные Генеральным подрядчиком в соответствии с требованиями Контракта.

Дополнительным соглашением к Контракту наименование Закрытое акционерное общество «Компания «Бамард» изменено на Акционерное общество «Компания «Бамард».

Цена Контракта является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с Протоколом твердой договорной цены Контракта составляет 200 747 743,30 рублей (п. 3.1. Контракта).

Согласно п. 3.2. Контракта в цену Контракта включена стоимость всех затрат Генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту, в частности стоимость понесенных Генеральным подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки Объекта и оборудования до сдачи Объекта.

П. п. 4.2., 4.3. Контракта установлены следующие сроки выполнения работ: дата начала работ - 01.02.2014; дата окончания - 01.09.2014.

В соответствии с п. 7.25. Контракта Генеральный подрядчик обязан осуществлять охрану строительной площадки и Объекта строительства в порядке, установленном разделом 8 настоящего Контракта.

Судом установлено, что в рамках дела А40-84222/2016 были рассмотрены требования Департамента строительства города Москвы к АО «Компания «Бамард» с участием третьего лица ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома» о признании контракта недействительным в части, расторжении Контракта, а также по встречному иску АО «Компания «Бамард» о расторжении Контракта, взыскании задолженности.

Решением суда от 10.11.2016 по указанному делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2017, и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2017, первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суды руководствовались ст. ст. 309, 310, 378, 168, 421, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 10 Федерального Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» , ст. ст. 1, 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и пришли к обоснованному выводу, что третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров при заключении государственных и муниципальных контрактов, в связи с чем содержащееся в пункте 15.1 Контракта, соглашение о передаче всех споров, связанных с выполнением сторонами своих обязательств по Контракту в АНО «Третейский суд строительных организаций города», недействительно (ничтожно) в силу закона. 

Суды, принимая во внимание доказанный документально факт невыполнения ответчиком работ в полном объеме и нарушения условия договора о представлении банковской гарантии и что возможность дальнейшего исполнения ответчиком обязательств по контракту не подтверждена, пришли к выводу о наличии оснований для расторжения государственного контракта от 26.11.2013 №0173200001413000759-0132642-02 в соответствии с п.п. 14.1, 14.2 Государственного контракта. Довод генподрядчика о ненадлежащем исполнении истцом своих обязательств по контракту, был рассмотрен судами и отклонен, поскольку ответчик не воспользовался правом приостановления работ и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта в установленный срок. 

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды на основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд», пункта 2 статьи 450 и статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении первоначального иска установлены основания для расторжения спорного государственного контракта по основаниям, изложенным истцом, правомерно посчитали требования генподрядчика о расторжении государственного контракта по иным основаниям необоснованными.

Суды также указали на то, что в процессе выполнения работ по договору генподрядчик выполнил дополнительные работы без согласования с заказчиком в надлежащей письменной форме, соответственно, требование о взыскании убытков в виде компенсации произведенных затрат является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Московской области от 13.05.2019г. по делу №А41-5231/2018 с АО «Компания «Бамард» в пользу Департамента взыскана неустойка в размере 39 492 103 руб. 54 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019г. решение суда первой инстанции от 13.05.2019г. по делу № А41-5231/2018 отменено, в удовлетворении иска Департамента отказано.

При рассмотрении дела № А41-5231/2018 судом апелляционной инстанции установлено, что степень вины сторон в нарушении сроков выполнения работ по Контракту не была предметом исследования в рамках дела № А40-84222/16-8-723.

Судом апелляционной инстанции по делу № А41-5231/2018 установлено, что строительная площадка была передана АО «Компания «Бамард» в состоянии, не позволившем по не зависящим от АО «Компания «Бамард» причинам в установленные Контрактом сроки осуществить работы, при этом Генеральный подрядчик фактически воспользовался правом приостановить выполнение работ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2019г. по делу № А41-5231/2018 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019г. оставлено без изменения.

Таким образом, по мнению истца, на момент расторжения Контракта 24.03.2017г. работы по Контракту не были выполнены в полном объеме в предусмотренные п. п. 4.2, 4.3 Контракта сроки: с 01.02.2014г. по 01.09.2014г. не по вине АО «Компания «Бамард», а как было указано выше, вследствие невозможности завершить работы по Контракту при наличии той части технической документации, выданной Департаментом строительства города Москвы (уполномоченным им Техническим заказчиком); передачи строительной площадки подрядчику в состоянии, не позволившем по не зависящим от АО «Компания «Бамард» причинам в установленные контрактом сроки осуществить работы, при этом АО «Компания «Бамард» фактически воспользовался правом приостановить выполнение работ.

В обоснование заявленных требований по  настоящему иску истец указывает на то, что в целях исполнения обязательств по контракту по охране строительной площадки им был заключен договор на оказание охранных услуг от 16.01.2014 г. № 02/Ф-ЮЛ-14, по обеспечению строительной площадки электроэнергией – договор электроснабжения от 06.06.2014 г. № 20007434, по обеспечению строительной туалетной кабиной – договор от 01.01.2015 г. № 26544/15-С.

Так, на основании п. 8.1. Контракта Генеральный подрядчик обязан за свой счет обеспечить надлежащую охрану Строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые помещения.

Во исполнение условий Контракта по охране строительной площадки и Объекта строительства Генеральным подрядчиком был заключен Договор № 02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014г. на оказание охранных услуг на Объекте с ООО Частное охранное предприятие «АРГО С».

Согласно п. 3.5. Договора №02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014г. Заказчик (ЗАО «Компания «Бамард») оплачивает охранные услуги в сумме 90 000 рублей 00 копеек ежемесячно (НДС не облагается). В соответствии с п. 3.6. указанного Договора оплата осуществляется ежемесячно после выставления счета до 20-го числа текущего месяца путем перевода на расчетный счет Исполнителя (ООО Частное охранное предприятие «АРГО С»).

В Протоколе твердой договорной цены Контракта (Приложение № 2 к Контракту) сторонами согласована твердая договорная цена на основании сводного сметного расчета (с учетом коэффициента снижения и индексов инфляции на период строительства).

Затраты на охрану Объекта на период строительства с 01.02.2014г. по 01.09.2014г. (с учетом установленных п. п. 4.2., 4.3. Контракта сроков выполнения работ) предусмотрены в размере 824 799,50 руб.

Согласно п. 7.5. Контракта Генеральный подрядчик обязуется осуществить временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке в соответствии с ПОС и подсоединения вновь построенных коммуникаций в точках подключения в соответствии с условиями на присоединение и разработанной проектной документацией.

Согласно пунктам 3.3., 3.6. Требований по безопасности строительства, культуре производства и охране труда и штрафные санкции за их невыполнение (Приложение № 3 к Контракту) предусмотрено наличие: освещения строительной площадки, участков работ и рабочих мест, проездов и подходов к ним, ограждений строительных объектов, опасных зон, пешеходных галерей в соответствии с требованиями государственных стандартов; бытовых помещений, в том числе туалеты (био).

Во исполнение условий Контракта по обеспечению электрической энергией строительной площадки и Объекта строительства Генеральным подрядчиком был заключен Договор электроснабжения № 20007434 от 06.06.2014г. на передачу электрической энергии с ОАО «Мосэнергосбыт».

Согласно п. 5.1. Договора электроснабжения № 20007434 от 06.06.2014г. фактический объем поставленной (проданной) электрической энергии (мощности) определяется исходя из показаний приборов учета (в том числе входящих в состав измерительных комплексов, систем учета) либо расчетным способом в порядке, предусмотренном Приложением № 4 к Договору. 

Стоимость поставленной электрической энергии (мощности) определяется в соответствии с Приложением № 4 к Договору (п. 5.3. Договора). На основании п. 5.4. Договора получение Абонентом по окончании расчетного периода составленного по форме, установленной МЭС, и подписанного со стороны МЭС Акта приема-передачи электрической энергии (мощности) в двух экземплярах, а также счет-фактуры и счета осуществляется посредством использования личного кабинета; в отделении МЭС при условии соблюдения Абонентом сроков получения платежно-расчетных документов, установленных Приложением № 5 к настоящему Договору.

Во исполнение условий Контракта по обеспечению туалетной кабиной строительной площадки и Объекта строительства Генеральным подрядчиком был заключен Договор №26334/14-С и спустя год Договор №26544/15-С от 01.01.2015г. на аренду мобильных туалетных кабин с ООО «Экосервис-Плюс».

Согласно п. 3.1. Договора № 26544/15-С от 01.01.2015г. арендная плата за одну туалетную кабину устанавливается в размере 5 500 руб. 00 коп. в месяц.

Арендные платежи производятся ежемесячно, не позднее последнего дня текущего месяца, следующего за оплачиваемым - оплата за предыдущий месяц (п. 3.3. Договора).

Согласно п. 14.5. Контракта расторжение Контракта влечет за собой прекращение обязательств Сторон по нему, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до дня расторжения Контракта.

В соответствии с п. 14.6. Контракта расторжение контракта не влечет за собой прекращение обязательств Генерального подрядчика по передаче строительной площадки Техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки возлагается на Генерального подрядчика.

Письмом исх. № 251219-2П от 25.12.2018г., полученым Департаментом строительства города Москвы 26.12.2018г., АО «Компания «Бамард» уведомило Департамент о необходимости явки уполномоченного представителя Департамента 29.12.2018г. в 10 ч. 00 мин. для оформления акта приема-передачи строительной площадки, подготовки к приемке объекта под охрану, а также о намерении с 01.02.2019г. расторгнуть договоры с АО «Мосэнергосбыт» на подачу электроснабжения на объект и с ООО «Экосервис-Плюс» на аренду туалетных кабин.

В ответ на указанное письмо Департамент письмом исх. № ДС-11-18945/18-7 от 28.12.2018г. сообщил АО «Компания «Бамард» о невозможности явки представителя для приема-передачи строительной площадки в назначенной время в связи с необходимостью оформления доверенности и продолжительностью ее оформления.

На совещании по вопросу организации и передачи площадки по объектам незавершенного строительства: «Футбольное поле по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9» и «Футбольное поле по адресу: ул. Паустовского. Вл. 6, корп. 2», состоявшемся 28.12.2018г., по результатам проведения, которого был оформлен соответствующий Протокол, были приняты следующие решения:

1. АО «Компания «БАМАРД»:

1.1. до 01.02.2019г. обеспечит охрану объектов ООО «ЧОО «АРГО С» надлежащим порядком согласно письмам АО «Компания «БАМАРД» от 25.12.2018г. № 251219-1П и № 251219-2П;

1.2. до 30.04.2019г. оставит на территории объектов временные бытовые сооружения, ограждения (забор) и временную линию электроснабжения.

2. Департамент в срок до 01.02.2019г.:

2.1. обеспечит приемку-передачу строительных площадок по объектам;

2.2. решит вопрос по осуществлению охранных мероприятий на объектах;

2.3. решит вопрос оплаты и обеспечения объектов электроснабжения.

3. ООО «ЧОО «АБ «Тайгер» обеспечить с 01.02.2019г. охрану объектов по указанным адресам.

Акт приема строительной площадки от Генподрядчика подписан Генеральным подрядчиком и Государственным Заказчиком 01 февраля 2019г. 

Из указанного Акта следует: в части временной линии электроснабжения: ТМЦ остаются на территории объекта до момента расторжения договора между АО «Компания «Бамард» и ТО ОА «Мосэнергосбыт» и заключения договора электроснабжения на объект с организацией, привлеченной Государственным заказчиком (п. 1); мобильная туалетная кабина подлежит возврату арендодателю ООО «Экосервис-Плюс» не позднее 05.02.2019г. (п. 5).

Как указано выше, до момента передачи строительной площадки Генеральный подрядчик был обязан содержать и осуществлять охрану строительной площадки в силу п. 14.6. Контракта.

Таким образом, согласно условиям Контракта АО «Компания «Бамард» обязано осуществлять охрану и содержание строительной площадки не только в период фактического исполнения работ по Контракту. Контрактом также прямо предусмотрена обязанность АО «Компания «Бамард» осуществлять охрану и содержание Объекта до момента передачи строительной площадки после прекращения правоотношений сторон в связи с расторжением Контракта.

То есть, по мнению истца, расходы АО «Компания «Бамард» по охране строительной площадки, обеспечению электроэнергией, туалетной кабиной до момента передачи Объекта понесены АО «Компания «Бамард» в интересах Департамента, в связи с чем, Государственный заказчик обязан возместить расходы Генерального подрядчика, понесенные последним в связи с исполнением им прямо предусмотренной Контрактом обязанности по охране и содержанию строительной площадки до момента ее передачи Заказчику.

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению охраны строительной площадки за период с сентября 2014г. по январь 2019г. включительно в размере 4 770 000 руб.

Кроме того, Государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные Генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению охраны строительной площадки за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. в размере 2 340 000 руб. 00 коп.

Факт оказания охранных услуг ООО Частное охранное предприятие «АРГО С» на основании договора № 02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014г. за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг: № 1792 от 31 декабря 2016г. за декабрь 2016г.; № 170 от 31 января 2017г. за январь 2017г.; № 420 от 28 февраля 2017г. за февраль 2017г.; № 551 от 31 марта 2017г. за март 2017г.; № 881 от 30 апреля 2017г. за апрель 2017г.; № 1121 от 31 мая 2017г. за май 2017г.; № 1354 от 30 июня 2017г. за июнь 2017г.; № 1611 от 31 июля 2017г. за июль 2017г.; № 1842 от 31 августа 2017г. за август 2017г.; № 2134 от 30 сентября 2017г. за сентябрь 2017г.; № 2419 от 31 октября 2017г. за октябрь 2017г.; № 2696 от 30 ноября 2017г. за ноябрь 2017г.; № 2746 от 31 декабря 2017г. за декабрь 2017г.; № 4 от 31 января 2018г. за январь 2018г.; № 270 от 29 февраля 2018г. за февраль 2018г.; № 835 от 31 марта 2018г. за март 2018г.; № 3307 от 30 апреля 2018г. за апрель 2018г.; № 3361 от 31 мая 2018г. за май 2018г.; № 4028 от 30 июня 2018г. за июнь 2018г.; № 4404 от 31 июля 2018г. за июль 2018г.; № 4445 от 31 августа 2018г. за август 2018г.; № 4839 от сентября 2018г. за сентябрь 2018г.; № 5270 от 31 октября 2018г. за октябрь 2018г.; № 5726 от 30 ноября 2018г. за ноябрь 2018г.; №6215 от 31 декабря 2018г. за декабрь 2018г.; № бот 31.12.2018г. за январь 2019г. 

Оплата АО «Компания «Бамард» указанных услуг по охране строительной площадки на основании договора № 02/Ф-ЮЛ-14 от 16.01.2014г. за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. подтверждается платежными поручениями: № 3248 от 26.12.2016г. за декабрь 2016г.; № 138 от 26.01.2017г. за январь 2017г.; № 422 от 28.02.2017г. за февраль 2017г.; № 789 от 03.04.2017г. за март 2017г.; № 975 от 26.04.2017г. за апрель 2017г.; № 1316 от 31.05.2017г. за май 2017г.; № 1624 от 28.06.2017г. за июнь 2017г.; № 1996 от 25.07.2017г. за июль 2017г.; № 2490 от 11.09.2017г. за август 2017г.; № 3005 от 24.10.2017г. за сентябрь 2017г.; № 3217 от 13.11.2017г. за октябрь 2017г.; № 3643 от 19.12.2017г. за ноябрь 2017г.; № 134 от 24.01.2018г. за декабрь 2017г.; № 414 от 19.02.2018г. за январь 2018г.; № 644 от 19.03.2018г. за февраль 2018г.; № 805 от 03.04.2018г. за март 2018г.; № 1010 от 26.04.2018г. за апрель 2018г.; № 175 от 18.06.2018г. за май 2018г.; № 323 от 26.07.2018г. за июнь 2018г.; № 443 от 20.08.2018г. за июль 2018г.; № 509 от 06.09.2018г. за август 2018г.; № 664 от 19.10.2018 г. за сентябрь 2018г.; № 99 от 10.12.2018г. за октябрь 2018г.; № 117 от 26.12.2018 г. за ноябрь 2018г.; № 52 от 05.02.2019г. за декабрь 2018г.; № 63 от 20.02.2019г. за январь 2019г. 

Таким образом, размер убытков, понесенных Генеральным подрядчиком в связи с исполнением обязанности по охране строительной площадки в соответствии с условиями Контракта за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. составляет 2 340 000 руб.

Генеральным подрядчиком понесены убытки по обеспечению строительной площадки электроэнергией за период с сентября 2014г. по февраль 2019г. включительно в размере 739 508 руб. 80 коп.

Также, государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные Генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению строительной площадки электроэнергией за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г. включительно в размере 286 364 рублей 72 копеек.

Факт приема электроэнергии от ОАО «Мосэнергосбыт»» на основании договора энергоснабжения № 20007434 от 16.06.2014г. за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г. включительно подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг: №3/05/01/12451 от 31.12.2016г. за декабрь 2016г.; № Э/05/01/1005 от 31.01.2017г. за январь 2017г.; № Э/05/01 /2008 от 28.02.2017г. за февраль 2017г.; №3/05/01/3018 от 31.03.2017г. за март 2017г.; № 3/05/01/4042 от 30.04.2017г. за апрель 2017г.; № 3/05/01/5073 от 31.05.2017г. за май 2017г.; № 3/05/01/6096 от 30.06.2017г. за июнь 2017г.; № 3/05/01/7143 от 31.07.2017г. за июль 2017г.; № Э/05/01/8172 от 31.08.2017г. за август 2017г.; №3/05/01/9141 от 30.09.2017г. за сентябрь 2017г.; №3/05/01/10230 от 31.10.2017г. за октябрь 2017г.; №3/05/01/11268 от 30.11.2017г. за ноябрь 2017г.; №3/05/01/12322 от 31.12.2017г. за декабрь 2017г.; № 3/05/01/1019 от 31.01.2018г. за январь 2018г.; № 3/05/01/2047 от 28.02.2018г. за февраль 2018г.; № 3/05/01/3086 от 31.03.2018г. за март 2018г.; № 3/05/01/4128 от 30.04.2018г. за апрель 2018г.; № 3/05/7583 от 31.05.2018г. за май 2018г.; №3/05/12460 от 30.06.2018г. за июнь 2018г.; №3/05/17354 от 31.07.2018г. за июль 2018г.; № 3/05/22262 от 31.09.2018г. за август 2018г.; № 3/05/27185 от 30.09.2018г. за сентябрь 2018г.; № 3/05/32186 от 31.10.2018г. за октябрь 2018г.; № 3/05/38350 от 30.11.2018г. за ноябрь 2018г.; №3/05/43463 от 31.12.2018г. за декабрь 2018г.; № 3/05/2716 от 31.01.2019г. за январь 2019г.; № 3/05/7821 от 28.02.2019г. за февраль 2019г.

Оплата АО «Компания «Бамард» полученной электроэнергии на основании договора энергоснабжения № 20007434 от 16.06.2014г. за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г. включительно подтверждается платежными поручениями: № 108 от 17.01.2017г.; № 17 от 12.01.2017г.; № 673 от 22.03.2017г.; № 934 от 18.04.2017г.; № 375 от 15.02.2017г.; № 674 от 22.03.2017г.; № 933 от 18.04.2017г.; № 1236 от 22.05.2017г.; № 936 от 18.04.2017г.; № 1238 от 22.05.2017г.; № 1605 от 22.06.2017г.; № 1473 от 09.06.2017г.; № 36 от 17.07.2017г.; № 70 от 17.08.2017г.; № 82 от 19.09.2017г.; № 2987 от 23.10.2017г.; № 83 от 19.09.2017г.; № 3466 от 01.12.2017г.; № 2989 от 23.10.2017г.; № 3315 от 17.11.2017г.; № 3625 от 15.12.2017г.; № 89 от 17.01.2018г.; № 3624 от 15.12.2017г.; № 88 от 17.01.2018г.; № 230 от 01.02.2018г.; № 646 от 19.03.2018г.; № 921 от 17.04.2018г.; № 81 от 01.06.2018г.; № 1028 от 03.05.2018г.; № 1023 от 03.05.2018г.; № 83 от 01.06.2018г.; № 105 от 18.12.2018г.; № 85 от 03.12.2018г.; № 91 от 05.03.2019г.; № 92 от 05.03.2019г. 

Таким образом, размер убытков, понесенных Генеральным подрядчиком в связи с исполнением обязанности по обеспечению строительной площадки электроэнергией в соответствии с условиями Контракта за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г. включительно составляет 286 364 руб. 72 коп.

Государственным заказчиком подлежат возмещению убытки (реальный ущерб), понесенные Генеральным подрядчиком в связи с выполнением обязанности по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. в размере 142 913 руб. 00 коп.

Факт аренды мобильной туалетной кабины на основании договора аренды мобильных туалетных кабин № 26544/15-С от 01.01.2015г. за периоде 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг: № 10277 от 31.12.2016г. за декабрь 2016г.; № 244 от 31.01.2017г. за январь 2017г.; № 991 от 28.02.2017г. за февраль 2017г.; № 1844 от 31.03.2017г. за март 2017г.; № 2737 от 30.04.2017г. за апрель 2017г.; № 3816 от 31.05.2017г. за май 2017г.; № 4828 от 30.06.2017г. за июнь 2017г.; № 5853 от 31.07.2017г. за июль 2017г.; № 6773 от 31.09.2017г. за август 2017г.; № 7792 от 30.09.2017г. за сентябрь 2017г.; № 8612 от 31.10.2017г. за октябрь 2017г.; № 9461 от 30.11.2017г. за ноябрь 2017г.; № 10289 от 31.12.2017г. за декабрь 2017г.; № 220 от 31.01.2018г. за январь 2018г.; № 1046 от 28.02.2018г. за февраль 2018г.; № 1817 от 31.03.2018г. за март 2018г.; № 2606 от 30.04.2018г. за апрель 2018г.; № 3550 от 31.05.2018г. за май 2018г.; № 4759 от 30.06.2018г. за июнь 2018г.; № 5643 от 31.07.2018г. за июль 2018г.; № 6598 от 31.09.2018г. за август 2018г.; № 7519 от 30.09.2018г. за сентябрь 2018г.; № 8580 от 31.10.2018г. за октябрь 2018г.; № 9386 от 30.11.2018г. за ноябрь 2018г.; № 10121 от 31.12.2018г. за декабрь 2018г.; № 145 от 31.01.2019г. за январь 2019г. 

Оплата АО «Компания «Бамард» аренды мобильной туалетной кабины на основании договора аренды мобильных туалетных кабин № 26544/15-С от 01.01.2015г. за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. подтверждается платежными поручениями: № 14 от11.01.2017г. за декабрь 2016г.; № 285 от 09.02.2017г. за январь 2017г.; № 665 от 17.03.2017г. за февраль 2017г.; № 799 от 04.04.2017г. за март 2017г.; № 1104 от 04.05.2017г. за апрель 2017г.; № 1423 от 05.06.2017г. за май 2017г.; № 1961 от 19.07.2017г. за июнь 2017г.; № 65 от 09.08.2017г. за июль 2017г.; № 2623 от 19.09.2017г. за август 2017г.; № 2846 от 05.10.2017г. за сентябрь 2017г.; № 3148 от 02.11.2017г. за октябрь 2017г.; № 3532 от 13.12.2017г. за ноябрь 2017г.; № 15 от 12.01.2018г. за декабрь 2018г.; № 335 от 13.02.2018г. за январь 2018г.; № 571 от 14.03.2018г. за февраль 2018г.; № 803 от 03.04.2018г. за март 2018г.; № 1103 от 16.05.2018г. за апрель 2018г.; № 97 от 06.06.2018г. за май 2018г.; № 251 от 04.07.2018г. за июнь 2018г.; № 382 от 06.08.2018г. за июль 2018г.; № 530 от 10.09.2018г. за август 2018г.; № 612 от 02.10.2018г. за сентябрь 2018г.; № 69 от 12.11.2018г. за октябрь 2018г.; № 96 от 07.12.2018г. за ноябрь 2018г.; № 13 от 14.01.2019г. за декабрь 2018г.; № 50 от 05.02.2019г. за январь 2019г. 

В соответствии с п. 15.2. Контракта до передачи спора на разрешение суда стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней дан ответ в течение 5 (Пяти) дней с момента получения.

Истцом  24.12.2019г. в адрес Департамента была направлена претензия исх. № ЗОЮ-0132642 от 23.12.2019г., в которой просил в течение 5 (Пяти) дней с даты получения досудебной претензии возместить убытки, понесенные АО «Компания «Бамард» в связи исполнением обязанности по: охране строительной площадки в соответствии с условиями Контракта за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. в размере 2 340 000 руб., по обеспечению строительной площадки электроэнергией в соответствии с условиями Контракта за период с 01 декабря 2016г. по февраль 2019г. включительно в размере 286 364 руб. 72 коп.,  обеспечению строительной площадки туалетной кабиной в соответствии с условиями Контракта за период с 01 декабря 2016г. по 31 января 2019г. в размере 142 913 руб.

Поскольку претензионные требования истца не были удовлетворены, последний обратился в суд с настоящими требованиями.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 2 ст. 15 ГК РФ). 

В силу п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично. 

Под убытками законодатель понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Возможность взыскания убытков закон связывает с доказыванием причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) одного лица и наступившими отрицательными последствиями в имуществе другого лица. Для удовлетворения требования о взыскании убытков необходимо установить следующие обстоятельства: факт наступления вреда; наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и виновными действиями лица; документально подтвержденный размер убытков; вину причинителя убытков. Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков (в том числе, упущенной выгоды) и отказ в удовлетворении исковых требований. 

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинно-следственной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ). 

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы. 

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Истец, заявляя требования о взыскании убытков в соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом период, в течение которого, как считает истец, он нес убытки, определен следующим образом:

- по охране строительной площадки – период с 01.12.2016 по 31.01.2019;

- по обеспечению строительной площадки электроэнергией - период с 01.12.2016 по февраль 2019;

- по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной - период с 01.12.2016 по 31.01.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40-84222/2016, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции от 24.03.2017 и суда кассационной инстанции от 13.07.2017, Контракт расторгнут.

В соответствии с п. 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения об изменении или о расторжении договора.

Таким образом, с 24.03.2017 обязательства сторон по Контракту считаются прекращенными.

Предъявляя требования о взыскании убытков, истец их связывает с виновными действиями Департамента, а именно: с встречным неисполнением обязательства Департаментом по представлению рабочей документации, истцом понесены убытки по охране строительной площадки, по обеспечению строительной площадки электроэнергией, по обеспечению строительной площадки туалетной кабиной.

Однако, заявленные убытки выставляются ответчиком за период, когда обязательства сторон были прекращены, при этом истец в самостоятельном порядке не обращался за сдачей строительной площадки, факт уклонения принятия площадки из материалов дела в спорный период не усматривается, первое обращение истца о передаче строительной площадки относится к концу 2018 г.

При этом само по себе внесение платежей по охране объекта, по обеспечению строительной площадки электроэнергией и туалетными кабинами, либо возникновение обязанности по их внесению не образует совокупности юридических фактов, необходимых для взыскания убытков. Плата за охрану объекта, заявленная в качестве убытков, не являются расходами, которые истец произвел или должен будет произвести для восстановления своего права, а являются исполнением обязательств, принятых истцом по Контракту. 

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание что обязанность по сдаче строительной площадки после расторжения Контракта возложена на АО «Компания «Бамард», затраты истца по охране объекта не находятся во взаимосвязи с действиями (бездействиями) заказчика, поскольку, как указывает истец, понесены в рамках договорных обязательств, а не в силу виновных действий ответчика, что исключает возможность удовлетворения иска о взыскании убытков.

Истец в качестве обоснования взыскания убытков, указывает, что в соответствии с п. 14.6 Контракта расторжение Контракта не влечет за собой прекращение обязательств Генерального подрядчика по передаче строительной площадки Техническому заказчику, до указанного момента содержание и охрана площадки возлагается на Генерального подрядчика.

При этом, как следует из буквального толкования п. 14.6 Контракта за истцом сохраняется обязанность по передаче строительной площадки Техническому заказчику, которым в соответствии с государственным контрактом от 15.10.2013 № 0173200001513000153 являлось ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома».

Между тем, истцом не представлены доказательства исполнения п. 14.6 Контракта, а именно доказательства направления Техническому заказчику обращения о передаче строительной площадки после вступления в силу решения Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 по делу № А40-84222/2016.

Ссылка истца на то, что Технический заказчик уклонялся от принятия строительной площадки документально не подтверждена. То обстоятельство, что в отношении ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома» определением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2017г.  по делу № А40-60995/17-186-86Б была введена процедура наблюдения, значения для факта передачи строительной площадки не имеет.

Таким образом, суд считает, что вина ответчика в спорный период и причинно-следственная связь между действиями ответчика, выразившимися в не предоставлении необходимой документации по строительству в период действия договора, истцом не доказаны, что исключает взыскание с Департамента убытков за период с 01.12.2016 по февраль 2019.

Кроме того, п. 7.25 Контракта на истца возложена обязанность по осуществлению охраны строительной площадки и Объекта строительства в порядке, установленном разделом 8 Контракта.

В соответствии с п. 8.1 Контракта истец обязан за свой счет обеспечить надлежащую охрану строительной площадки, в том числе бытовых помещений, и пропускной режим на стройплощадку, в том числе в бытовые помещения.

Согласно протоколу твердой договорной цены Контракта охрана Объекта составляет 824 799,50 руб., которая определена с учетом сроков на строительство Объекта, предусмотренных Контрактом.

Таким образом, Контрактом была предусмотрена оплата услуг по охране Объекта за 8 месяцев (период строительства с 01.02.2014 по 01.09.2014) в размере 824 799,50 руб., а не за период с 01.12.2016 по 31.01.2019.

При этом как следует из Акта о приемке выполненных работ от 10.12.2014 № 5, истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по охране Объекта на сумму 824 799,50 руб. и оплачены в полном объеме.

По смыслу положений пунктов 7.25, 8.1, 14.6 Контракта истец обязан был осуществлять охрану строительной площадки и Объекта строительства за свой счет.

Последний Акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 был подписан сторонами 10.12.2014 № 5. Фактически истцом строительные работы после 2014 года на Объекте не велись. При этом, истцу было известно о том, что имеются обстоятельства, препятствующие выполнению работ по Контракту.

Так письмом от 20.02.2015 № 1Ю-0132642-02 (получено ответчиком 24.02.2015) ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной документации, истец предложил ответчику расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

Письмом от 20.03.2015 № ДС-29-147/14-10 Департамент направил в адрес истца ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы Акта сверки для организации работы по расторжению Контракта. Тем самым Департамент выразил согласие на предложение Общества о расторжении Контракта по соглашению сторон.

Таким образом, истец уже в феврале 2015 года знал о том, что имеются обстоятельства, препятствующие строительству объекта.

Оснований для компенсации затрат истца по обеспечению строительной площадки электроэнергией и туалетными кабинками на строительной площадке также не имеется.

Как следует из положений п. 3.2 Контракта в цену Контракта включена стоимость всех затрат Генподрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту, включая накладные расходы.

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 утверждена Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) (далее - Методика).

Данная Методика предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

В соответствии с п. 4.30 Методики для определения норм накладных расходов в локальных сметах используются методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве.

Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33-2004 (далее - Методические указания), утвержденные Постановлением Госстроя России от 12.01.2004 № 6, включены в Федеральный реестр сметных нормативов 15.12.2009, регистрационный № 95.

Пунктом 1.1 МДС 81-33-2004 Методических указаний определено, что Методические указания предназначены для определения величины накладных расходов подрядными организациями при составлении ценовых предложений на конкурсные торги и расчетах за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2 МДС 81-33-2004 Методических указаний накладные расходы, как часть сметной себестоимости строительно-монтажных работ, представляют собой совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.

Согласно п. 1.5 МДС 81-33-2004 Методических указаний накладные расходы нормируются косвенным способом в процентах от сметных затрат на оплату труда рабочих (строителей и механизаторов) в составе прямых затрат.

Согласно Методическим указаниям затраты на административно-хозяйственные расходы, обслуживание работников строительства, организацию работ на строительной площадке относятся на накладные расходы подрядных организаций.

Методические указания определяют порядок расчета величины накладных расходов при исчислении сметной стоимости строительной продукции.

На накладные расходы относятся затраты:

- по обслуживанию работников строительства, в т.ч. расходы на отопление, водоснабжение, канализацию, освещение, а также стоимость предметов гигиены, предусмотренных табелем для душевых и умывальников; расходы по обеспечению нормальных условий труда и техники безопасности, предусмотренных законодательством РФ; на оплату услуг сторонних организаций по обеспечению работников строительной организации столовыми, буфетами, медпунктами, санитарно-бытовыми помещениями или долевым участием по их содержанию;

- по организации работ на строительной площадке, в т.ч. неканализованные уборные и помещения для обогрева; временные разводки от магистральных разводящих сетей электроэнергии, воды, газа, воздуха в пределах до 25 м от периметров зданий или осей линейных сооружений.

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика и из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии со статьей 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

При этом согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Ввиду того, что накладные расходы нормируются в процентах от сметных затрат на оплату труда, затраты подрядчика на обслуживание строителей и организацию работ на строительной площадке компенсируются только при фактическом выполнении строительно-монтажных работ на Объекте.

В соответствии с Актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 10.12.2014 № 5 стоимость выполненных работ составила 120 086 872,13 руб.

Учитывая, что цена Контракта составляет 200 747 743,30 руб., оплата истцу работ в сумме 120 086 872,13 руб. составляет 59,8% от твердой договорной цены Контракта.

За период с января 2015 года по февраль 2019 года строительно-монтажные работы на Объекте истцом не выполнялись, в связи с чем, истец получил соразмерное возмещение понесенных затрат в части обслуживания строительных рабочих и организации работ на строительной площадке.

При изложенных обстоятельствах, суд считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, предусмотрено статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 11, 12, 15, 314, 393 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 8, 9, 65, 71, 75, 102, 110, 167- 171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья Е.Н. Киселева