АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

350063, г. Краснодар, ул. Постовая, 32

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А32-54359/2017

г. Краснодар

08 мая 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 апреля 2018 года.

Текст решения в полном объеме изготовлен 08 мая 2018 года.

 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Бондаренко И.Н. при ведении протокола помощником судьи Земляковой Е.А., рассмотрев дело по заявлению 

военного прокурора Новороссийского гарнизона, г. Новороссийск, 

к АО «Главное управление обустройства войск», г. Москва, 

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.11.2017,

 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1– помощник военного прокурора, доверенность

от ответчика: ФИО2 – паспорт, доверенность,  

при ведении аудиозаписи, 

 

УСТАНОВИЛ:

Военный прокурор Новороссийского гарнизона (далее – заявитель, административный орган, военная прокуратура) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении АО «Главное управление обустройства войск» (далее – общество, ответчик) к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что при проведении проверки было установлено нарушение требований градостроительного законодательства, поскольку общество, являясь застройщиком, осуществляло строительство объекта до 13.07.2017 без получения разрешения на строительство.

Ответчик в судебном заседании и отзыве на заявление возражает против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на допущенные  административным органом процессуальные нарушения, в том числе на отсутствие в материалах дела об административном правонарушении доказательств уведомления общества о проведении проверки, а также о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Кроме того, общество указало, что в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства осуществления строительно-монтажных работ АО «Главное управление обустройства войск», в том числе акт проверки, фотоматериалы, журнал производства работ; результаты проверки не содержат сведений о времени выявления осуществления работ без получения разрешения на строительство.

 

Также общество ссылается на то, что привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ отнесено к подведомственности органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, и может быть рассмотрено судом только в случае, если оно передано суду на рассмотрение именно этим органом, что в данном случае места не имеет.

В связи с изложенным, АО «Главное управление обустройства войск» полагает, что рассмотрение данного дела неподведомственно арбитражному суду.

Также общество полагает, что не является субъектом административного правонарушения, поскольку строительные работы осуществлялись ООО «РостСпецстрой» на основании договора строительного подряда № 1516187389952090942000000/2016/2-187.

В судебном заседании объявлен перерыв с 23.04.2018 до 27.04.2018 до 09 часов 30 минут. После перерыва судебное заседание продолжено.

Суд, исследовав материалы дела, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, в порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил.

Из материалов дела следует, что военной прокуратурой Новороссийского гарнизона проведена проверка исполнения АО «Главное управление обустройства войск» требований законодательства о государственном оборонном заказе и капитальном строительстве.

При этом, установлено, что 25.11.2015 между Министерством обороны Российской Федерации и АО «Главное управление обустройства войск» заключен государственный контракт № 1516187389952090942000000 на полный комплекс работ по объекту: «Автоматизированная газовая котельная и тепловые сети» по адресу: 

<

...>, военный городок № 49 (шифр объекта Ю-41/15-43).

Административным органом сделан вывод, что в период с момента заключения указанного контракта до получения разрешения на строительство 13.07.2017 общество осуществляло строительство данного объекта в отсутствие разрешения.

Военным прокурором Новороссийского гарнизона 28.11.2017 в отношении АО «Главное управление обустройства войск» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Усматривая в действиях общества событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, заявитель просит суд привлечь общество к административной ответственности.

Суд, изучив документы, представленные в материалы дела, пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 1 статьи 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 N 2202-1 (далее - Закон) прокурор осуществляет надзор за исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Закона прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает уголовное дело или производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Арбитражным судом установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.11.2017 вынесено военным прокурором Новороссийского гарнизона ФИО3 в соответствии с его компетенцией, установленной статьями 25.11, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при возбуждении производства по делам о привлечении к административной ответственности судам необходимо учитывать положения пункта 2 статьи 22 Закона о прокуратуре, предоставляющие прокурору и его заместителю право возбуждать производство об административном правонарушении, а также положения статей 28.4 и 28.8 КоАП РФ, определяющие полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела.

В указанных случаях производство по делу о привлечении к административной ответственности возбуждается судом на основании заявления прокурора, отвечающего требованиям статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. К заявлению должно быть приложено постановление прокурора (вместо протокола об административном правонарушении), вынесенное в соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса, а также иные документы, предусмотренные частью 2 статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, доводы общества о том, что привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ отнесено к подведомственности органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, и может быть рассмотрено судом только в случае, если оно передано суду на рассмотрение именно этим органом, суд считает ошибочными.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия по строительству, реконструкции, капитальному ремонту без соответствующего разрешения, осуществляемые исключительно в отношении объектов капитального строительства.

Субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФЮ, является застройщик, то есть, лицо, на которое возложена обязанность получить разрешение на строительство.

В силу пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

В пункте 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации указано, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно пункту 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ необходимо подтверждение факта строительства объекта капитального строительства без разрешения на строительство застройщиком (заказчиком по договору строительного подряда) либо лицом, осуществляющим соответствующие работы, например, подрядчиком или субподрядчиком.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Вместе с тем указанные доказательства должны быть облечены в предусмотренную законом процессуальную форму и подтверждены иными доказательствами по делу об административном правонарушении.

По правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В рассматриваемом случае материалы дела не содержат доказательств, которые бы позволили суду сделать вывод о доказанности административным органом события административного правонарушения – осуществления АО «Главное управление обустройства войск» строительства объекта капитального строительства без получения разрешения до 13.07.2017; акт осмотра строительных площадок, акт фиксации нарушений, объяснений лиц и т.п. отсутствуют.

Запрос военной прокуратуры о предоставлении документов в связи с осуществлением работ на объекте капитального строительства: «Автоматизированная газовая котельная и тепловые сети» от 10.05.2017 № 2554 направлен ООО «РостСпецСтрой», а не АО «Главное управление обустройства войск» (л.д. 21, т 1).

Суд критически относится к представленным военной прокуратурой документам: объяснению заместителю начальника филиала № 2 ФГКУ «419 военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации ФИО4 от 20.04.2018, докладам вышестоящим воинским должностным лицам по вопросам хода выполнения строительно-монтажных работ от 17.02.2017, 24.03.2017, 31.03.2017, 14.04.2017, 21.04.2017, 28.04.2017, поскольку отсутствуют сведения о получении военной прокуратурой указанных документов именно при проведении проверки в отношении АО «Главное управление обустройства войск». 

Представленный фотоматериал не свидетельствует о том, что объектом фотосъемки является именно спорный объект капитального строительства. Кроме того, фотоматериалы не содержат отсылки к местности, из них не представляется возможным установить, где производилась фотосъемка. Установить время проведения фотосъемки также не представляется возможным.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2017 по делу А32-22370/2017 о привлечении ООО «РостСпецСтрой» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в связи со строительством объекта «Автоматизированная газовая котельная и тепловые сети» по адресу: 

<

...>, военный городок № 49 (шифр объекта Ю-41/15-43) без получения разрешения в период с 02.05.2017 по 26.05.2017 не подтверждает осуществление АО «Главное управление обустройства войск» строительства указанного объекта без проведения проверочных мероприятий именно в отношении данной организации.

Таким образом, событие административного правонарушения не подтверждено достаточными доказательствами.

При установленных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказан факт совершения АО «Главное управление обустройства войск» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, события вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, судом установлено нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, вызванных данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ).

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса (часть 2 статьи 28.4 КоАП РФ).

Частью 3 статьи 28.2 Кодекса установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

В данном случае в качестве доказательств направления обществу решения о проведении проверки от 17.11.2017 № 197 административный орган представил уведомление (телефонограмму) о проведении проверки от 17.11.2017.

Между тем, указанная телефонограмма не принимается судом в качестве доказательства уведомления о проведении проверки, поскольку не содержит сведений о лице, которому она передана.

В уведомлении (телефонограмме) о проведении проверки от 17.11.2017 имеется запись о направлении его посредством факсимильной связи.

Однако, в материалах дела отсутствует выведенный факсимильным аппаратом отправителя отчет о передаче факса с датой и временем отправления и датой и временем получения факса ответчиком.

Доводы военной прокуратуры о направлении уведомления о проверке посредством электронной почты также не подтверждаются материалами дела.

Представленный военной прокуратурой в судебном заседании 21.02.2018 скриншот с достоверностью не свидетельствует о направлении обществу сведений о времени и месте проведении проверки, поскольку не позволяет сделать вывод о том, что заявителем  направлялось представленное в материалы дела уведомление в адрес ответчика. Содержание вложенного файла из скриншота страницы отправки не усматривается.

Кроме того, военной прокуратурой представлено письмо от 21.11.2017 № 5923 (л.д. 178-179, т 1), в котором указана дата и время вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Однако, доказательств направления данного письма в адрес общества и его получения ответчиком также не представлено.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.11.2017 указано о его получении ФИО5 по доверенности от 12.12.2016 № Д-928.

При этом, исходя из текста указанного постановления, ФИО5 не присутствовал при его вынесении, а лишь получил его после составления.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что военным прокурором не были приняты необходимые меры к надлежащему извещению общества о времени и месте рассмотрения материалов прокурорской проверки и вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности  носит существенный характер, возможность устранения данных недостатков отсутствует. 

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности служат основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что привлечение к ответственности применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, требование административного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судом дел о привлечении юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица к административной ответственности госпошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 2, 9, 27, 29, 64, 65, 71, 167 - 170, 176, 202 - 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления военного прокурора Новороссийского гарнизона о привлечении акционерного общества «Главное управление обустройства войск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ отказать.    

            Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края в десятидневный срок со дня принятия. 

 

Судья                                                                                                                           И.Н. Бондаренко