ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело №  А09-11623/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена   21.12.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме    22.12.2021 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Суркова Д.Л. и  Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии от  истца – общества с ограниченной ответственностью «Мособлстройкомплекс»  (г. Химки Московской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО2 (доверенность от 02.02.2021), в отсутствие ответчика – общества с ограниченной ответственностью «БрянскАгрострой» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и третьего лица –  общества с ограниченной ответственностью «Деловой бетон», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БрянскАгрострой» на решение Арбитражного суда Брянской области от 06.10.2021 по делу № А09-11623/2019  (судья Ивашина Я.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мособлстройкомплекс» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «БрянскАгрострой» о взыскании 3 579 746 рублей 49 копеек, в том задолженности по договору подряда от 14.06.2018 № Д0505-10341 в размере 2 247 788 рублей 45 копеек и неустойки  за просрочку оплаты в сумме  204 548 рублей 75 копеек,     задолженности по договору подряда от 30.11.2018 № Д0505-11996 в размере  1 124 418 рублей 90 копеек, задолженности по договору подряда от 10.12.2018 № Д0505-12120 в размере  2990 рублей 39 копеек.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном виде сформулировав их как  требования  взыскания с ответчика 1 183 904 рублей 90 копеек, в том числе задолженности по договору подряда от 10.12.2018 № Д0505-12120 в размере  1495 рублей 19 копеек, задолженности по договору подряда от 30.11.2018 № Д0505-11996 в размере 338 766 рублей 32 копеек, задолженности по договору от 14.06.2018 № Д0505-10341 в размере 775 322 рублей 69 копеек, неустойки за просрочку оплаты работ по договору подряда  от 14.06.2018 № Д0505-10341 за период с 15.07.2019 по 21.10.2019 в сумме 68 320 рублей 70 копеек (т. 5, л. д. 95–100, т. 6, л. д. 61–66,   т. 7, л. д. 1–6, т. 11, л. д. 66–67).

В свою очередь ООО «Брянскагрострой», в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречным исковым заявлением к ООО  «Мособлстройкомплекс» о взыскании 974 024 рублей, в том числе неосновательного обогащения в виде  стоимости невозвращенного материала по договору подряда от 14.06.2018 № Д0505-10341 в размере 973 982 рублей 60 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме   41 рубля 40  копеек  процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 4, л. д. 52).

Определением первой инстанции от 17.01.2020 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу ООО «Брянскагрострой»,  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  неоднократно уточняло встречные  исковые требования, в окончательном виде сформулировав их как  требования взыскания  с ООО «Мособлстройкомплекс» неосновательного обогащения в размере   946 398 рублей 60 копеек. От требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами заявлен отказ (т. 6, л. д. 111, т. 8, л. д. 37). Судом уточнение и частичный отказ приняты. 

Определением суда от 24.09.2020, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Деловой бетон» (т. 7,                                   л. д.  45–46).

Решением суда от 06.10.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО «БрянскАгрострой» в пользу ООО «Мособлстройкомплекс» взыскано                  1 103 222 рубля 24 копейки, в том числе задолженность по договору подряда от 10.12.2018 № Д0505-12120 в размере  1495 рублей  19 копеек, задолженность по договору подряда от 30.11.2018 № Д0505-11996 в размере 338 766 рублей 32 копеек, задолженность по договору подряда от 14.06.2018 № Д0505-10341 в размере  694 640 рублей 03 копеек, неустойка за просрочку оплаты работ  по договору подряда  от 14.06.2018 № Д0505-10341 за период с 15.07.2019 по 21.10.2019 в сумме 68 320 рублей 70 копеек.  Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Производство   по встречному иску в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено. 

В апелляционной жалобе ООО «БрянскАгрострой» просит решение изменить, определив размер задолженности по первоначальному иску  в сумме 169 185 рублей 98 копеек (1 115 584 рублей 58 копеек (обоснованные требования истца) – 946 398 рублей 60 копеек (невозвращенный давальческий материал) – 26 854 рублей 34 копеек (неустойка с учетом применения 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается  на  несоразмерность неустойки и необходимость ее снижения до двукратной ставки рефинансирования. Указывает на то, что факт передачи давальческого материалы подтвержден  накладными на отпуск материала на сторону по форме № М-15, которые подписаны представителем подрядчика ФИО3, сверявшим  указанные накладные с накладными на поставку товарно-материальных ценностей.  Утверждает, что отчеты об использовании давальческого материала нарастающим итогом не составлялись, имеющиеся отчеты лишь отражают расход давальческого материала, примененного подрядчиком в соответствующем периоде. 

В отзыве ООО «Мособлстройкомплекс» просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что имеющиеся в материалах дела документы (исполнительная документация; акты по форме КС-2, КС-3; отчеты об использовании давальческого материала; журналы бетонных работ) подтверждают, что использованный бетон полностью соответствует объему, необходимому для выполнения работ по договору и излишнее его количество подрядчику не передавалось. Отмечает, что территория строительной площадки находилась под круглосуточной охраной и это делало невозможным как ввоз, так и вывоз неучтенного объема  бетона без ведома заказчика и без проверки  охранной организацией; факт кражи (хищения) бетона с территории строящегося объекта  заказчиком отрицается. Сообщает о том, что у начальника участка ФИО3 отсутствовали полномочия на подписание накладных о приемке давальческого сырья по форме М-15.  В связи с этим считает, что поскольку у ответчика отсутствовало  право требования к истцу в сумме 946 398 рублей 67 копеек, оно не могло быть предъявлено к зачету.

В судебном заседании представитель истца  поддержал позицию,  изложенную в отзыве  на  апелляционную жалобу.  

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителя истца  по первоначальному иску судебное заседание проводилось в отсутствие неявившихся лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 14.06.2018 между ООО «Брянскагрострой» (заказчик) и ООО «Мособлстройкомплекс» (подрядчик) заключен договор подряда № Д0505-10341 с приложениями и дополнительными соглашениями, по условиям которого заказчик поручил подрядчику, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству полимерных полов на объекте «Линия по переработке прочей мясной продукции комплекса по убою КРС (IV этап строительства)», а заказчик в свою очередь обязался принять результат работ и оплатить обусловленную в договоре стоимость (т. 1, л. д. 20–83).

Согласно пункту 1.3 договора подрядчик обязался выполнить все работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций из материалов заказчика, собственной строительной техникой, собственными средствами малой механизации и инструментами, необходимыми для выполнения работ. Материалы и оборудование заказчика для производства работ передаются подрядчику вместе с сертификатами качества и паспортами на изделия по акту о приемке-передаче оборудования в монтаж (унифицированная форма № ОС-15) и накладной на отпуск материалов на сторону (типовая межотраслевая форма № М-15). Рабочая документация передается заказчиком подрядчику по акту о приемке-передаче в течение 5 дней с даты заключения договора. Подрядчик ежемесячно, одновременно с документами, указанными в пункте 6.4 договора, представляет заказчику отчет об использовании материалов и оборудования заказчика по форме, утвержденной (согласованной) заказчиком.

 Стоимость работ по сооружению фундаментов в количестве 149 шт. по договору составляет 7 363 912 рублей 08 копеек, в том числе НДС 18 %, согласно расчета стоимости сооружения фундаментов под колонны производственного здания (приложение № 1 к  договору) и является ориентировочной. Окончательная стоимость работ определяется на основании фактически выполненного объема работ по утвержденным единичным расценкам, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами. Оплата работ  производится  заказчиком  в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставления подрядчиком оригинала чета на оплату и счета-фактуры (пункты 2.1, 2.5 договора).

Согласно пункту 2.6 договора сумма, подлежащая оплате по актам приемке выполненных работ по форме КС-2, уменьшается на сумму, равную 5 % от стоимости отраженных в данных актах работ (гарантийное удержание). Гарантийные удержания накапливаются заказчиком и выплачиваются подрядчику в следующем порядке: 2,5 % в течение 10 календарных дней после окончания 12 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию обеими сторонами или с момента, указанного в пункте 6.13 договора;  2,5 % в течение 10 календарных дней после окончания гарантийного срока на работы, который составляет 24 месяца с даты подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию обеими сторонами или с момента, указанного в пункте 6.13 договора. В случае обнаружения заказчиком дефектов/недостатков работ (результата работ) и  отказа подрядчика устранять дефекты/недостатки, заказчик вправе приостановить выплату гарантийного удержания до момента устранения подрядчиком обнаруженных дефектов/недостатков работ (результата работ) либо до момента устранения дефектов/недостатков работ (результата работ) привлеченными заказчиком третьими лицами и возмещения подрядчиком всех расходов заказчика и/или возмещения всех расходов заказчика иным способом, предусмотренным  дополнительным соглашением и договором, в т.ч. из сумм гарантийного удержания.

В соответствии с пунктом 6.6 договора заказчик принимает выполненные подрядчиком работы по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3,представленных подрядчиком. Заказчик обязан рассмотреть, оформить и подписать фактически выполненные объемы работ, соответствующие условиям  договора, либо дать мотивированный отказ от приемки работ в течение 10 рабочих дней с момента получения акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Если заказчик в установленный срок не представит подрядчику подписанные акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а равно не представит мотивированный отказ от приемки работ, это не будет означать автоматической приемки заказчиком указанных в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 работ и не является основанием для оплаты работ заказчиком.

Согласно пункту 6.12 договора приемка работ в гарантийную эксплуатацию осуществляется после выполнения подрядчиком всех работ по договору и подписания сторонами последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 путем подписания сторонами акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию. В случае уклонения и/или отказа подрядчика или заказчика от подписания акта сдачи приемки работ в гарантийную эксплуатацию, а равно не подписания сторонами акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию в установленный срок, днем начала исчисления гарантийного срока,  является день подписания сторонами последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по завершению выполнения подрядчиком всех работ по договору.

К договору сторонами подписано несколько дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ, а именно:   от  07.08.2018  (устройство железобетонных монолитных фундаментов и цокольных балок (подпорных стенок), стоимостью 5 088 562 рубля 25 копеек); от 24.08.2018 (устройство ленточных фундаментов, стоимостью 6 229 482 рубля 57 копеек); от 12.09.2018 (устройство столбчатых фундаментов стаканного типа, стоимостью 3 588 915 рублей 07 копеек); от 12.11.2018 (уширение ленточных фундаментов производственного здания, стоимостью  216 839 рублей 80 копеек); от 12.12.2018 (выполнение строительно-монтажных работ, стоимостью  3 463 620 рублей 12 копеек); от 15.02.2019 (устройство фундаментов переходной галереи и галереи инженерных коммуникаций, стоимостью 1 000 023 рубля 71 копейка); от 10.04.2019 (устройство обратной засыпки ленточного фундамента Фл9 производственного здания, стоимостью 282 201 рубль 96 копеек). 

Окончательная стоимость работ в рамках подписанных дополнительных   соглашений определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами. Все используемые подрядчиком материалы и оборудование учитываются в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами на основании товарных накладных, представляемых подрядчиком вместе с актами приемки выполненных работ и затрат по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

30.11.2018 между сторонами также  заключен договор подряда № Д0505-11996 с приложениями и дополнительными соглашениями, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Сельскохозяйственный комплекс по выращиванию, убою и переработке свиней (мясохладобойня). Мясохладобойня мощностью 4,5 млн. голов в год по убою и переработке свиней вблизи н.п. Черницыно Октябрьского района Курской области, 2 этап: Комплекс зданий и сооружений по убою и переработке мяса свиней мощностью 4.5 млн. голов в год». Блок обвалки и упаковки, 1.3. по ГП.

Стоимость работ по договору, в соответствии с расчетом договорной цены (приложение № 1 к договору), составляет 9 290 699 рублей 13 копеек, в том числе НДС                18 %, и является приблизительной.

Пункты 1,.3, 2.1, 2.5, 2.6, 6.6, 6.12 договора  аналогичны ранее заключенному договору подряда от 14.06.2018 № Д0505-10341.

К договору сторонами подписано несколько дополнительных соглашений на выполнение строительно-монтажных работ, а именно:  от 29.01.2019 стоимостью  325 428 рублей; от 22.02.2019  стоимостью  144 000 рублей; от 01.06.2019 стоимостью 5 801 744 рублей 60 копеек. 

Кроме этого, 10.12.2018 между сторонами заключен договор подряда № Д0505-12120 с приложениями, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Сельскохозяйственный комплекс по выращиванию, убою и переработке свиней (мясохладобойня). Мясохладобойня мощностью 4,5 млн. голов в год по убою и переработке свиней вблизи н.п. Черницыно Октябрьского района Курской области, 2 этап: Комплекс зданий и сооружений по убою и переработке мяса свиней мощностью 4.5 млн. голов в год». Блок убоя, 1.2 по ГП.

Стоимость работ по договору в соответствии с расчетом договорной цены (приложение № 1 к договору) составляет 3 880 962 рублей 60 копеек, в том числе НДС 20 %, и является приблизительной.

Пункты 1.3, 2.1, 2.5, 2.6, 6.6, 6.12 договора  аналогичны ранее заключенным договорам от 14.06.2018 № Д0505-10341  и от   30.11.2018 № Д0505-11996.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены:

- по договору от 14.06.2018  № Д0505-10341 подписанные сторонами акты КС-2, КС-3 на общую сумму 31 012 907 рублей 51 копейки  (т. 1, л. д. 127–132, л. д. 134–147, т. 1, л. д. 154–159, т. 2, л. д. 1–8, т.  2, л. д. 15–30, л. д. 37–44, л. д. 48–55, л. д. 59–65, л. д. 69–80, л. д. 89–90, л. д. 93–101);

- по договору от 30.11.2018  № Д0505-11966 подписанные сторонами акты по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 13 550 652 рублей 80 копеек (т. 2, л. д. 106–149, т. 3, л. д. 3–12);

- по договору от 10.12.2018   № Д0505-12120 подписанные сторонами акты по форме КС-2, КС-3  на общую сумму 59 807 рублей 78  копеек (т. 3, л. д. 54–56).

Ответчиком выполненные работы оплачены частично: 

- по договору от 14.06.2018  № Д0505-10341  на сумму   28 765 119 рублей 06 копеек (т. 3, л. д. 59–78) и на сумму 1 472 465 рублей 76 копеек (т. 8, л. д. 53); 

- по договору от 30.11.2018  № Д0505-11966 на сумму 12 426 233 рублей 90 копеек (т. 3, л. д. 79–87), на сумму 366 092 рублей 18 копеек (т. 8, л. д. 54) и  на сумму 338 766 рублей 32 копеек;

- по договору от 10.12.2018  № Д0505-12120 на сумму 56 817 рублей  39 копеек (т. 3, л. д. 88) и на сумму 1495 рублей 20 копеек (т. 8, л. д. 55).

Ссылаясь на то, что выполненные работы оплачены частично, непогашенной осталась задолженность по договору от 10.12.2018 № Д0505-12120 в размере 1495 рублей 19 копеек, по договору от 30.11.2018 № Д0505-11996  в размере  338 766 рублей 32 копеек, по договору от 14.06.2018 № Д0505-10341 в размере  775 322 рублей 69 копеек,  требование об уплате  задолженности,  изложенное в претензии от  21.10.2019 №  МОС-55/19 (т. 1, л. д. 12–16), оставлено без удовлетворения, ООО «Мособлстройкомплекс» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО «Брянскагрострой», ссылаясь на необоснованное уклонение ответчика от возмещения стоимости  полученных и невозвращенных  материалов на общую сумму 946 398 рублей 67 копеек, обратилось со встречным  иском о взыскании неосновательного обогащения.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что работы  по договорам от 14.06.2018  № Д0505-10341, от 30.11.2018  № Д0505-11966, от 10.12.2018   № Д0505-12120  выполнены истцом в полном объеме (т. 1, л. д. 127–132, л. д. 134–147, т. 1, л. д. 154–159, т. 2, л. д. 1–8, т.  2, л. д. 15–30, л. д. 37–44, л. д. 48–55, л. д. 59–65, л. д. 69–80, л. д. 89–90, л. д. 93–101), (т. 2, л. д. 106–149, т. 3, л. д. 3–12), (т. 3, л. д. 54–56), приняты и оплачены ответчиком за минусом суммы гарантийного удержания.

 В соответствии с пунктами 2.5, 2.6 договоров сумма, подлежащая оплате по актам приемки выполненных работ по форме КС-2, уменьшается на сумму, равную 5 % от стоимости отраженных в данных актах работ (гарантийное удержание). Гарантийные удержания накапливаются заказчиком и подлежат  выплате  подрядчику в следующем порядке: 2,5% в течение 10 календарных дней после окончания 12 месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию обеими сторонами или с момента, указанного в пунктах 6.13 договоров; 2,5 % в течение 10 календарных дней после окончания гарантийного срока на работы, который составляет 24 месяца с даты подписания акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию обеими сторонами или с момента, указанного в пунктах 6.13 договоров.

Согласно пунктам 6.13 договоров  в случае уклонения (отказа)  подрядчика или заказчика  от подписания  акта сдачи-приемки  работ в гарантийную эксплуатацию, а равно не подписания сторонами  акта сдачи работ в гарантийную  эксплуатацию в установленный срок, днем начала  исчисления  гарантийного срока, установленного  в статье 7 договора, является день подписания  сторонами последнего акта  приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по  форме КС-3 по  завершению выполнения  подрядчиком всех работ по договору.

Пунктами 7,1 договоров  гарантийный срок установлен  в 24  месяца с даты  подписания акта сдачи-приемки работ  в гарантийную эксплуатацию обеими сторонами или с момента, указанного в пунктах 6.13 договора.     

Исходя из буквального толкования указанных  условий по  правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений,  изложенных в  пункте  43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах  применения  общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», следует, что срок возникновения у заказчика обязательства по оплате оставшейся 2,5 % стоимости выполненных работ возникает в течение 10 календарных дней, следующих за  истечением  24 месяцев после  даты подписания конечного акта сдачи-приемки работ.

По договору от 14.06.2018  № Д0505-10341   истец просит взыскать вторую часть гарантийного удержания (2,5 %), что составляет 775 322 рубля 69 копеек. С учетом подписания  конечного акта КС-2  30.06.2019, гарантийный срок истек 10.07.2021.  

По договору от 30.11.2018 № Д0505-11996 истец просит взыскать 677 532 рубля 64 копейки гарантийного удержания (5 %), из которых  338 766 рублей 32 копейки – первая часть гарантийного удержания, подлежащая выплате в течение 10 календарных дней после  истечения 12 месяцев с даты подписания конечного акта и 338 766 рублей 32 копейки – вторая часть  гарантийного удержания, подлежащего уплате  в течение 10  календарных  дней после  окончания гарантийного  срока, составляющего 24  месяца с даты  конечного  акта. С учетом подписания  конечного акта 11.09.2019,  срок выплаты первой части гарантийного удержания  наступил не позднее 21.09.2020, срок  выплаты второй части  гарантийного удержания – не позднее 21.09.2021. В ходе рассмотрения дела  ответчиком по платежному поручению от 23.09.2021 № 388841 вторая часть  гарантийного удержания  уплачена. Таким образом, неоплаченной  по  договору от 30.11.2018 № Д0505-11996 осталась  первая часть  гарантийного  удержания со сроком уплаты 22.09.2020.

 По  договору  подряда от 10.12.2018 № Д0505-12120  истец просит взыскать вторую часть гарантийного удержания (2,5 %), что составляет 1495 рублей 20 копеек. С учетом подписания  конечного акта КС-2  28.02.2019, гарантийный срок истек 10.03.2021.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание истечение сроков возврата гарантийного удержания (которое по существу  представляет собой задолженность  за выполненные работы, срок оплаты которой  наступает по истечения  гарантийного периода), отсутствие претензий по качеству выполненных работ в течение установленного срока, суд первой инстанции обоснованно признал обязательство, связанное с началом течения срока исполнения обязательства по возврату гарантийного удержания, наступившим и взыскал в пользу подрядчика задолженность (в виде   невыплаченного  заказчиком гарантийного удержания в общем размере  1 115 584 рубля 20 копеек (1495 рублей 19 копеек задолженность по договору от 10.12.2018 № Д0505-12120 + 338 766 рублей 32 копейки задолженность по договору от 30.11.2018 № Д0505-11996 + 775 322 рубля 69 копеек задолженность по договору от 14.06.2018 № Д0505-10341).

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8.8 договора подряда  от 14.06.2018 № Д0505-10341, за нарушение обязательств оплаты по которому истец заявил о взыскании неустойки,  в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, более чем на 5 банковских дней, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от несвоевременно уплаченной суммы за каждый день просрочки. При этом срок выполнения подрядчиком работ по договору увеличивается на период просрочки заказчиком оплаты выполненных работ.

Размер неустойки за  период с 15.07.2019 по 21.10.2019 составил  68 320 рублей 70 копеек.  

Заказчиком не оспаривается ни период просрочки, ни расчет неустойки, его возражения против   взысканной суммы сводятся  к  несогласию с отказом суда в снижении неустойки  по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, о чем  ответчик ходатайствовал в первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснения Пленума № 7, при отсутствии доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд не усмотрел оснований для ее снижения.

Кроме того, размер неустойки в 0,1 % за каждый день просрочки, соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета пени, которая  признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 № ВАС-250/14, от 10.04.2012   № ВАС-3875/12).

Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999, исходя из пункта 69 постановления Пленума № 7, предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение.

В данном случае размер неустойки, определенный по согласованной  договором подряда  от 14.06.2018 № Д0505-10341 ставке,  составляет 8,8  % от суммы задолженности (68 320 рублей 70 копеек  / 775 322 рублей 69 копеек),  что с учетом   периода просрочки (с 15.07.2019 по 21.10.2019), не   превышает  плату за пользование кредитными средствами, исходя из ключевой  ставки Банка России.

Само по себе представление ответчиком контррасчета, исходя из двукратных  ставок рефинансирования, не является основанием для снижения неустойки.

Ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств. Договор заключен сторонами по обоюдному согласию, все условия, в том числе и в части размера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, определялись добровольным волеизъявлением сторон в порядке  статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании стоимости неиспользованного  материала в сумме 946 398 рублей 67 копеек, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 156 Методических указаний по учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 № 119н давальческие материалы – это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Таким образом, обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на подрядчика.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения (пункт 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта передачи ответчиком  давальческого материала  подрядчику в период действия договоров подряда представлены  накладные на отпуск материалов на сторону формы М-15 (т. 8, л. д. 16, т. 9),  подписанные со стороны подрядчика   ФИО3, а также отчеты об использовании давальческого материалов (т. 8, л. д. 89, т. 11, л. д. 37),  расчет общего объем бетона на основании накладных М-15 (т. 8, л. д. 66).

Возражая против встречного иска,   подрядчик сослался на  отсутствие у ФИО3  полномочий на  принятие материалов,   представив  доверенность от 03.01.2019 (т. 5, л. д. 49) и отсутствии  последующего одобрения его действий в  подписанных уполномоченными  лицами сторон актах   КС-2, в которых отражены полученные материалы. 

Приходя к выводу о необоснованности встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, в соответствии с которыми ведется бухгалтерский учет.

Сам по себе факт формального подписания накладных не может подтверждать фактическую передачу товара (материала).

Количество использованного подрядчиком давальческого материала отражено в актах приемки выполненных работ, подписанных заказчиком без возражений, которыми  подтверждается, что указанное количество использованного подрядчиком давальческого материала не превышает объем материала и оборудования, отраженного в товарных накладных, согласованных отделом снабжения заказчика.

Из представленных в материалы дела накладных на отпуск материалов на сторону формы  М-15 усматривается, что основная часть задолженности по давальческому материалу приходится на бетон, который в силу своей  специфики, не подлежит  хранению на складе.

Судом установлено,  что заказ бетона осуществлялся  уполномоченным сотрудником заказчика после совместного осмотра объекта сторонами и соответствующих замеров для установления объема бетона, необходимого  для выполнения следующих работ. При этом сторонами не оспаривается объем бетона, израсходованный при строительстве объекта.

Изготовление фундаментов осуществлялась по отдельным чертежам, выданным заказчиком с отметкой «в производство работ»; места расположения фундаментов и их  габариты  контролировались, в том числе, и заказчиком. Разрешение на заливку бетона в форму на каждый раз выдавал технический надзор  заказчика после проверки правильности установки опалубки и армирования; в случае выявления  нарушений со стороны подрядчика, технический надзор заказчика делал запись в общий журнал работ, составлял рекламационные акты с обоснованием устранения недостатков в конкретные сроки. Таким образом, только после получения разрешения технического надзора подрядчик подавал заявку на конкретное количество бетона. При этом после того, как бетон выливался в конструкцию, представитель подрядчика маркировал товарно-транспортную накладную поставщика своей подписью. 

Журналом бетонных работ подтверждается, что в нем отражалась  произведенная укладка бетона, информация об этом  предоставлялась заказчику ежемесячно вместе с актами КС-2 и исполнительной документацией. При этом в рамках сложившихся  у сторон отношений, исходя из условий договоров, отчеты о давальческих материалах являлись обязательными документами для приемки работ и подписания актов и справок по форме КС-2, КС-3. Отчетами об использовании давальческого материала подтверждается, что они  составлялись и подписывались представителями заказчика и подрядчика с переходящим остатком давальческого материала.

В исследованных судом отчетах об использовании давальческого материала,  исполнительной документации, а также в журналах общих и бетонных работ отсутствуют позиции, в отношении которых предъявлен встречный иск, что также  подтверждает факт не передачи давальческого материала в указанных ответчиком  объеме и сумме.

После истребования судом первой инстанции  у поставщика бетона (ООО «Деловой бетон») товарно-транспортных накладных для определения объеме бетона, полученного истцом,  ответчик пояснил, что на спорный объект поставка бетона осуществлялась несколькими поставщиками и нескольким подрядчикам, грузополучателем указывалось ООО «БрянскАгрострой», в связи с чем, идентифицировать количество бетона, полученного именно ООО «Мособлстройкомплекс» не представляется возможным и по этой причине. 

Опрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля ФИО3 пояснил, что в период действия договора являлся начальником участка, принимал бетон непосредственно от поставщика, подписывая при это товарно-транспортные накладные, а накладные на отпуск товаров на сторону по форме М-15 подписывались им  не в момент получения товара, а в конце месяца. Спорные накладные по форме М-15 были представлены ему на подпись только в июне 2019 года.

С учетом изложенного, принимая во внимание,  что заказчиком самостоятельно осуществлялся  учет товарно-материальных ценностей, напрямую заключались договоры с поставщиками бетона, доставка бетона на объект осуществлялась  силами поставщика,  подрядчик принимал то количество бетона, которое было необходимо для выполнения своих обязательств по договору, в отсутствие рекламационных актов с отражением значительных потерь бетона, суд пришел к выводу о недоказанности ответчиком невозврата  подрядчиком материала  на сумму 865 715 рублей 94 копейки  (за исключением   признанной им в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации суммы в 80 682 рубля 66 копеек  (т. 11, л. д. 48) (946 398 рублей 60 копеек - 80 682 рубля 66 копеек).

В ходе рассмотрения дела истец не возражал против зачета признанной им стоимости невозвращенных материалов в 80 682 рубля 66 копеек в счет оплаты работ.  

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – постановление Пленума № 6).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 19 постановление Пленума № 6, если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Исходя из системного толкования приведенной выше нормы права и разъяснений постановления Пленума № 6, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 № 307-ЭС20-16551).

Как указано в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018) (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является, по сути, тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления – подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору – не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может.

В силу разъяснений, указанных пункте 15 постановления Пленума № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

В период рассмотрения спора ответчиком были произведены оплаты по договору от 14.06.2018 № Д0505-10341 в сумме 1 472 465 рублей 76 копеек, по договору от 30.11.2018 № Д0505-11996 в сумме 366 092 рублей 18 копеек, по договору от 10.12.2018 № Д0505-12120 (т. 8, л. д. 53–55).

 В связи с этим   ответчиком   было  уточнено  основание встречных  исковых требований и указано,   что 06.11.2019 (момент получения претензии по встречному иску) произведен зачет встречных однородных требований: по договору подряда от 14.06.2016 № Д0505-10341 в сумме 697 143 рублей 07 копеек, по договору подряда от 30.11.2018 № Д0505-11996 в сумме 249 255 рублей 53 копеек. В связи с этим, по утверждению ответчика,  у истца возникло неосновательное обогащение в виде излишне  полученных оплат  по договору от 16.06.2018 № Д0505-10341 на  сумму 697 143 рублей 07 копеек (платежное поручение от 09.07.2020 № 26373), а также по договору от 30.11.2018 № Д0505-11996 на сумму 249 255 рублей 53 копеек  (платежное поручение от 07.07.2020 № 26085).

Между тем  уведомление об указанном  зачете  направлено другой стороне после возбуждения производства по делу -  в январе 2020 года (первоначальный иск принят к производству 18.11.2019,  встречный – 17.01.2020).

Следовательно, на момент предъявления встречного иска  срок исполнения  обязательств по  оплате работ по договору подряда от 14.06.2016 № Д0505-10341 в сумме 697 143 рубля 07 копеек истек 12.07.2019, а срок исполнения  обязательства  по возврату стоимости  невозвращенного материала на сумму 80 682 рубля 66 копеек истек 06.11.2019.

Таким образом, 06.11.2019 прекратилось  обязательство ответчика по оплате работ в   сумме 80 682 рубля 66 копеек.

Размер  задолженности заказчика по договору подряда от 14.06.2016 № Д0505-10341 после  зачета по состоянию на 09.07.2020 (дата платежа по платежному поручению от 09.07.2020 № 26373 на 1 472 465 рублей 76 копеек)  составил 1 391 783 рубля 10 копеек (1 472 465 рублей 76 копеек – 80 682 рубля 66 копеек).

Так как конечный акт КС-2 по договору подряда от 14.06.2016 № Д0505-10341 подписан сторонами 30.06.2019, гарантийный срок истекает  10.07.2021 (т.е. на момент принятия решения суда 29.09.2021 он наступил),  размер  задолженности (гарантийное удержание) составил  775 322 рубля 69 копеек. Однако поскольку на 09.07.2020  у ответчика имелась переплата по указанному договору в сумме 80 682 рублей 66 копеек и у истца, в связи с этим, возникло встречное обязательство по возврату  неосновательного обогащения,  суд правомерно определил  размер долга по договору подряда от 14.06.2016 № Д0505-10341 в 694 640 рублей 03 копейки (775 322 рубля 69 копеек – 80 682 рубля 66 копеек). В  связи с этим   в удовлетворении  встречного иска отказано правомерно. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию  ответчика с оценкой фактических обстоятельств дела, данной судом. Рассмотрев спор повторно,  апелляционная инстанция  не нашла оснований для переоценки сделанных судом выводов. 

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежит отнесению на  заявителя. 

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 06.10.2021 по делу № А09-11623/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Д.Л. Сурков

                         Н.В. Заикина