АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А27-12477/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 мая 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Лукьяненко М.Ф.,

судей                                                    Аникиной Н.А.,

                                                             Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Гайшун И.А. рассмотрел                         в судебном заседании  кассационную жалобу открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» на решение от 31.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Серафимович Е.А.)               и постановление от 23.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда  (судьи: Стасюк Т.Е., Афанасьева Е.В., Марченко Н.В.) по делу                                № А27-12477/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» (654038, Кемеровская обл., г. Новокузнецк,                    ул. Автотранспортная (Заводской р-он), д. 45, оф. 8, ИНН 4253005494,                    ОГРН 1124253000915) к открытому акционерному обществу «Новокузнецкметаллургмонтаж» (654038, Кемеровская обл., г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная (Заводской р-он), д. 29А, ИНН 4218108458,                    ОГРН 1114218000170) о взыскании 5 632 382 руб. 87 коп. долга,                                1 213 490 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, по встречному иску открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» к обществу с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСеравис» о взыскании 18 418 492 руб.             80 коп. неустойки, 2 399 218 руб. 86 коп. стоимости услуг генподряда,             28 038 800 руб. убытков, 2 328 242 руб. 90 коп. неосновательного обогащения.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Гребенюк Д.В.) установлено, что в судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились.

Суд кассационной инстанции перешел к рассмотрению кассационной жалобы в обычном режиме.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергомонтажсервис»                (далее - ООО «Энергомонтажсервис») обратилось в Арбитражный                         суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным                                      в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к открытому акционерному                               обществу «Новокузнецкметаллургмонтаж» (далее – ОАО «НКММ»),                                               о взыскании 5 632 382 руб. 87 коп. долга, 1 213 490 руб. 74 коп. процентов      за пользование чужими денежными средствами.

ОАО «НКММ» обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании                                                 с ООО «Энергомонтажсервис» 18 418 492 руб. 80 коп. штрафа за нарушение сроков выполнения работ, 2 399 218 руб. 86 коп. долга за услуги генподряда, 28 038 800 руб. убытков в виде упущенной выгоды, 2 328 242 руб. 90 коп. неосновательного обогащения.

Решением от 31.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 23.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования                                       ООО «ЭнергоМонтажСервис» удовлетворены. 

С ОАО «НКММ» в пользу ООО «ЭнергоМонтажСервис» взыскано                  5 632 382 руб. 87 коп. долга,  1 213 490 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 6 845 873 руб. 61 коп. Исковые требования ОАО «НКММ» удовлетворены частично.                                                   С ООО «ЭнергоМонтажСервис» в пользу  ОАО «НКММ» взыскано                     2 399 218 руб. 86 коп.  за услуги генподряда, 2 328 242 руб. 90 коп. неосновательного обогащения, всего 4 727 461 руб. 76 коп. В остальной части иска отказано. Произведен зачет удовлетворенных исковых требований, в результате которого взыскано с ОАО  «НКММ» в пользу                                                      ООО «ЭнергоМонтажСервис» 2 118 411 руб. 85 коп.

В кассационной жалобе ООО «ЭнергоМонтажСервис» просит принятые по делу судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает на то, что определением от 09.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-19772/2018                        в отношении ОАО «НКММ» введена процедура наблюдения; судебный акт по рассматриваемому делу вступил в законную силу 23.01.2019; ссылается       на недопустимость зачета в рассматриваемой ситуации (пункт 1 статьи 63, пункт 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ                          «О несостоятельности (банкротстве»), далее – Закон  о банкротстве).

Отзыв ООО «ЭнергоМонтажСервис» на кассационную жалобу судом округа во внимание не принимается ввиду отсутствия доказательств соблюдения товариществом требований статьи 279 АПК РФ. Направление отзыва электронной почтой в отсутствие доказательств, позволяющих достоверно установить, что документ направлен именно по электронным адресам лиц, участвующих в деле, не может являться надлежащим доказательством их извещения, поскольку не содержит текста уведомления         и сведений о прочтении. Учитывая, что отзыв поступил в электронном виде, он не подлежит возврату ООО «ЭнергоМонтажСервис».

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между                      ОАО «НКММ» (генподрядчик) и ООО «ЭнергоМонтажСервис» (субподрядчик) заключен договор подряда от 01.10.2014 № МНЛЗ-25/10-2014 (далее – договор), согласно которому субподрядчик обязался                        в соответствии с условиями технической спецификации (приложение № 1) выполнить на свой риск, без возможности ссылки на технические                             и описательные неточности для обоснования задержек экономических требований, надлежащим образом все обязательства, в соответствии                       с графиками производства работ, условиями настоящего договора, дополнительными соглашениями к нему и действующими нормативно-правовыми актами Российской Федерации (проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП)                                и ведомственными строительными нормами (ВСН)) (в дальнейшем совместно именуемые работы/услуги): проведение строительно-монтажных работ (включая демонтаж МНЛЗ, строительные работы, монтаж оборудования, поставку любых и всех материалов и оборудования, необходимых субподрядчику для производства СМР) в соответствии                        с документацией (пункт 2.1.1 договора); подрядчик обязуется принять                      и оплатить работы/услуги, выполняемые субподрядчиком по настоящему договору при их исполнении в соответствии с условиями договора (пункт 2.3 договора).

Даты начала и окончания работ (отдельных этапов) согласуются сторонами и отражаются в детальном графике работ (пункт 4.2 договора).

Цена договора в соответствии с пунктом 3.1 договора составляет                   92 092 463 руб. 98 коп.

В соответствии с пунктом 3.4 договора генподрядчик обязался оплатить выполненные работы следующим образом:

- 80 % от стоимости выполненных работ в течение 90 дней от даты указанной в утвержденном акте выполненных работ и основанном                         на ежемесячном отчете о выполнении работ, утвержденном менеджером стройплощадки или менеджером проекта;

- 10 % удержанной суммы будут оплачены в течение 30 дней после получения акта окончательной приемки работ, подписанного конечным заказчиком;

- 10 % удержанной суммы в течение 30 дней после получения акта окончательной приемки работ, подписанного конечным заказчиком против выдачи международным банком, утвержденным заказчиком, банковской гарантии на эту же сумму сроком действия до окончания периода действия гарантии.

Ссылаясь на то, что им обязательства по договору исполнены надлежащим образом, а ответчиком обязательства по оплате выполнены                в части, истец обратился к ответчику с претензией от 12.04.2018                                 с требованием оплатить задолженность по договору.

Оставление данной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца                                       по первоначальному иску, пришел к выводу о том, что факт выполнения истцом работ и их приемки ответчиком не опровергнут, доказательства оплаты стоимости выполненных работ в заявленном истцом размере (или частично) ответчиком не представлены.

Отказывая в удовлетворении требований  ОАО «НКММ» о взыскании                   с ООО «ЭнергоМонтажСервис» штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 18 418 492 руб. 80 коп., суд первой инстанции пришел                    к выводу об отсутствии основания считать датой фактической сдачи ответчиком работ по актам № 120 (дополнительное соглашение № 17)                  и № 121 (дополнительное соглашение № 15/1) 30.11.2015, соответственно, нарушение срока выполнения работ по спорным дополнительным соглашениям отсутствует, в связи с чем у суда отсутствуют основания для взыскания заявленной неустойки. В части требования о взыскании                             с ООО «ЭнергоМонтажСервис» 28 038 800 руб. убытков в виде упущенной выгоды, суд указал на отсутствие доказательств наличия вины ответчика                  в уменьшении стоимости контракта от 27.08.2014.

При этом суд первой инстанции произвел зачет удовлетворенных первоначальных и встречных требований на основании части 5 статьи 170 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Поскольку заявитель оспаривает законность состоявшихся судебных актов в части проведенного судом зачета, обжалуемые судебные акты проверяются судом кассационной инстанции в соответствии со статьей 286 АПК РФ в пределах доводов жалобы.

В абзаце 7 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве установлен запрет                  на прекращение денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Такое ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения интересов отдельных кредиторов перед иными конкурсными кредиторами за счет конкурсной массы должника.

С учетом названной нормы запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, распространяется, в том числе, и на зачет, который производится по решению суда в порядке абз. 2 части 5 статьи 170 АПК РФ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации                от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных                         с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснено, что зачет встречного однородного требования не допускается                   с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63                               «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)», если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления  о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления                     о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона                  о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи                             (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Согласно сведениям, опубликованным по данному делу                                       в автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел», (http://kad.arbitr.ru) возбуждено производство по делу о банкротстве                 ОАО «НКММ».

Как усматривается из материалов дела, спорные требования                        по первоначальным и встречным искам возникли до даты возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО «НКММ»,       а потому могли быть включены в реестр требований кредиторов                         ОАО «НКММ».

Принимая во внимание положения статьи 61.3, 63 Закона о банкротстве и исходя из того, что преимущественное удовлетворение требований отдельных кредиторов перед иными кредиторами должника является недопустимым и нарушает права и законные интересы кредиторов, суд округа полагает, что обжалуемые судебные акты в части проведения зачета подлежат отмене.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 31.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области                       и постановление от 23.01.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда  по делу № А27-12477/2018 в части произведенного судом зачета первоначальных и встречных исковых требований отменить, в остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                  Н.А. Аникина

 

                                                                            Э.В. Ткаченко