ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

02.02.2023                                                                                Дело № А41-65484/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30.01.2023

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Хвостовой Н.О., 

судей: Ворониной Е.Ю., Горшковой М.П.,

при участии в заседании:

от истца – ФИО1 по доверенности от 10.08.2022, 

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 26.01.2023 № 3, 

от третьего лица (ООО «АнСер») – не явился, извещен, 

от третьего лица (МБУ «Цент содействия строительству, капитальному ремонту учреждений городского округа Серпухов») – не явился, извещен, 

рассмотрев 30.01.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» 

на решение от 19.08.2022 

Арбитражного суда Московской области, 

на постановление от 26.10.2022 

Десятого арбитражного апелляционного суда, 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» 

к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Средняя общеобразовательная школа № 2»

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «АнСер», Муниципальное бюджетное учреждение «Цент содействия строительству, капитальному ремонту учреждений городского округа Серпухов» 

о взыскании денежных средств, 

по встречному иску о взыскании денежных средств, об обязании выполнить работы, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АнСер Профф» (далее – ООО «АНСЕР ПРОФФ», истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Муниципальному дошкольному общеобразовательному учреждению центр развития ребёнка - детский сад № 27 «Матрешка» (далее – МДОУ – детский сад № 27 «Матрешка», ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту за выполненные работы по капитальному ремонту в размере 4 122 748 руб. 79 коп., суммы заложенных сметой непредвиденных расходов в размере 106 928 руб. 85 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 425 473 руб. 46 коп. 

Определением суда первой инстанции от 26.01.2022, в связи с реорганизацией МДОУ – детский сад № 27 «Матрешка» в форме слияния, произведена процессуальная замена ответчика на Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 2» (далее – МБОУ СОШ № 2, ответчик).

Определением суда первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление МБОУ СОШ № 2 о взыскании с ООО «АНСЕР ПРОФФ» причиненного ущерба, штрафа, пени; об обязании выполнить работы по муниципальному контракту от 16.03.2020 № 077 в полном объеме, с учетом замечаний, указанных в акте осмотра от 16.11.2020.

От ООО «АНСЕР ПРОФФ» поступило уточнение размера исковых требований, где общество просило взыскать с МБОУ СОШ № 2 в пользу ООО «АНСЕР ПРОФФ» сумму основного долга в размере 3 238 688 руб. 61 коп., суммы непредвиденных расходов, заложенных сметой в размере 2%, в размере 106 928 руб. 85 коп. (в соответствии с экспертизой от 31.05.2021, стр. 21), процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 425 473 руб. 46 коп. (т. 4 л.д. 31).

Уточнения приняты судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

МБОУ СОШ № 2 представило заявление об уточнения требований, где просило: взыскать суммы причиненного ущерба в размере 2 187 385 руб. 20 коп., штрафа, предусмотренного контрактом в размере 206 137 руб. 43 коп., суммы неустойки в размере 363 523 руб. 38 коп., а также об обязании ООО «АНСЕР ПРОФФ» заменить цементно-песчаную стяжку и выполнить новую стяжку с устройством уклона к воронкам; выполнить оштукатуривание кирпичной кладки парапетов и вентшахт; выполнить отсутствующий цементный бортик в местах примыкания к парапетам и вентшахтам; заменить листовую сталь на зонты из оцинкованной стали над венташхатами; устройство нового водоизоляционного ковра с примыканием к парапетам, вентшахтам и воронкам согласно СП 17.13330.2017 «Кровли»; выполнить монтаж парапетных крышек по всему периметру парапета из оцинкованной стали толщиной 0,7мм согласно п.5.1.23 СП 17.13330.2017 «Кровли», а именно соблюсти способ монтажа, соединение парапетных крышек, уклон в сторону кровли 3% и выступ защитного фартука зха боковые грани парапета должен быть не менее 60 мм.; взыскании расходов на проведение в рамках дела судебной экспертизы в размере 102 000 руб., дополнительной экспертизы в размере 45 000 руб., а всего 147 000 руб. (т. 4 л.д. 46 - 49).

Уточнения приняты судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – общество с ограниченной ответственностью «АнСер» (далее – ООО «АнСер»), Муниципальное бюджетное учреждение «Центр содействия строительству, капитальному ремонту учреждений городского округа Серпухов» (далее – МБУ «Центр содействия строительству, капитальному ремонту учреждений городского округа Серпухов»). 

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.08.2022, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022, первоначальный иск удовлетворён частично, с МБОУ СОШ № 2 в пользу ООО «АНСЕР ПРОФФ» взыскана задолженность в размере 3 238 688 руб. 61 коп., а также взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 39 195 руб. В остальной части первоначального иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен, с ООО «АНСЕР ПРОФФ» в пользу МБОУ СОШ № 2 взыскан причиненный ущерб в размере 2 187385 руб. 20 коп., штраф, предусмотренный контрактом в размере 206 137 руб. 43 коп., сумма неустойки в размере 363 523 руб. 38 коп., расходы на проведение в рамках дела судебной экспертизы в размере 102 000 руб., дополнительной экспертизы в размере 45 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 36 785 руб. ООО «АНСЕР ПРОФФ» обязано судом выполнить следующие работы: заменить цементно-песчаную стяжку и выполнить новую стяжку с устройством уклона к воронкам; выполнить оштукатуривание кирпичной кладки парапетов и вентшахт; выполнить отсутствующий цементный бортик в местах примыкания к парапетам и вентшахтам; заменить листовую сталь на зонты из оцинкованной стали над венташхатами; устройство нового водоизоляционного ковра с примыканием к парапетам, вентшахтам и воронкам согласно СП 17.13330.2017 «Кровли»; выполнить монтаж парапетных крышек по всему периметру парапета из оцинкованной стали толщиной 0,7мм согласно п.5.1.23 СП 17.13330.2017 «Кровли», а именно соблюсти способ монтажа, соединение парапетных крышек, уклон в сторону кровли 3% и выступ защитного фартука зха боковые грани парапета должен быть не менее 60 мм. 

Судом первой инстанции произведен зачет взысканных сумм, по результатам которого с МБОУ СОШ № 2 в пользу ООО «АНСЕР ПРОФФ» взыскана задолженность в размере 337 052 руб. 60 коп. 

С ООО «АНСЕР ПРОФФ» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции ООО «АНСЕР ПРОФФ» обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, поскольку полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО «АНСЕР ПРОФФ» поддержал доводы кассационной жалобы. 

Представитель МБОУ СОШ № 2 возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, письменный отзыв на кассационную жалобу не представил.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела и рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат изменению  в части, по следующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО «АНСЕР ПРОФФ» в качестве подрядчика и ответчиком в качестве заказчика заключен муниципальный контракт от 16.03.2020 № 077 на капитальный ремонт кровли здания МДОУ – детский сад № 27 «Матрешка». 

Цена контракта составила 4 122 748 руб. 79 коп. 

В соответствии с пунктом 1.3 контракта срок выполнения работ установлен до 15.08.2020, в соответствии с графиком проведения работ. Вместе с этим в единой информационной сети опубликована информация о сроке исполнения контракта до 31.12.2020.

Судами установлено, что фактически подрядчиком работы завершены 14.08.2020, заказчику по электронной почте направлены акты по форме КС-2, КС-3.

В последствии подрядчиком устранялись последствия залива дождевой водой внутренних помещений здания, которые возникли в результате проливного дождя во время проведения демонтажа/монтажа кровельного покрытия, после проведения которых заказчик отказался от приемки актов по форме КС-2, КС-3, указав на замечания в выполнении работ.

В соответствии с пунктом 4.10 контракта, заказчик не позднее чем в течение пяти рабочих дней с даты получения письменного уведомления подрядчика для проверки выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. 

 В целях выяснения вопросов об объеме, стоимости и качестве выполненных подрядчиком работ определением суда первой инстанции от 17.03.2021 по делу назначено проведение судебной экспертизы. По ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 06.09.2021 по делу назначено проведение дополнительной строительно-технической судебной экспертизы. 

Исходя из результатов проведенной по делу судебной экспертизы, а также дополнительной строительно-технической судебной экспертизы, судами обоснованно установлено, что стоимость качественно выполненных подрядчиком работ с учетом тендерного коэффициента составила 3 238 688 руб. 61 коп. Размер непредвиденных расходов, заложенных сметой в размере 2 процентов, составил 106 928 руб. 85 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания непредвиденных расходов в размере 106 928 руб. 85 коп. суды обоснованно указали, что данное требование не подлежит удовлетворению, поскольку согласно выводу экспертного заключения по вопросу № 4 указанные работы не являются дополнительными, в связи с чем данные работы выполняются в объёме, необходимом для качественного выполнения условий контракта. 

По результатам проведенной по делу судебной экспертизы суды правильно установили, что протечки на объекте проведения работ произошли исключительно по причине некачественно выполненных подрядчиком работ, в связи с чем у заказчика возникло право на возмещение убытков, составляющих ущерб в размере 2 187 385 руб. 20 коп. в виде заливов групповых ячеек №№ 10, 11, 12, 6, в том числе подтвержденных локальными расчетами. 

Доводы ООО «АНСЕР ПРОФФ» о несогласии с результатами проведенных по делу судебной экспертизы, а также дополнительной строительно-технической судебной экспертизы, обоснованно отклонены судами как документально не подтвержденные, исходя из установленной судами полноты, научно-практической основы и объективности проведенных экспертом исследований, в пределах соответствующей специальности, выводы которых согласуются с обстоятельствами дела и представленными в материалы дела доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статей 309, 310, 721, 722, 740, 746, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к правомерному выводу о частичном удовлетворении первоначального иска и взыскании с МБОУ СОШ №2 в пользу ООО «АНСЕР ПРОФФ» задолженности по контракту за фактически выполненные работы в размере 3 238 688 руб. 61 коп., определенном по результата проведенной по делу судебной экспертизы, дополнительной строительно-технической судебной экспертизы, а также к выводу об удовлетворении встречных исковых требований МБОУ СОШ №2 об обязании ООО «АНСЕР ПРОФФ» устранить недостатки некачественно выполненных работ по основаниям, предусмотренным статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статей 15, 309 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу об удовлетворении встречных исковых требований МБОУ СОШ №2 о взыскании с ООО «АНСЕР ПРОФФ» ущерба в размере 2 187 385 руб. 20 коп., возникновение которого находится в причинной связи с обстоятельствами   некачественно выполненных подрядчиком работ, что установлено по результатам проведенной по делу дополнительной строительно-технической судебной экспертизы. 

В соответствии с пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042, пунктом 6.3.2 контракта предусмотрено начисление штрафов  за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа является фиксированным и составляет 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей включительно. 

Поскольку по результатам проведенной по делу судебной экспертизы, а также дополнительной строительно-технической судебной экспертизы, судами правильно установлены обстоятельства ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по исполнению контракта, суды обоснованно пришли к правомерному выводу об удовлетворении требований МБОУ СОШ №2 о взыскании с ООО «АНСЕР ПРОФФ» фиксированного штрафа в размере 206 137 руб. 43 коп. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции отменяет решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принимает новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права. 

Согласно пункту 6.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства), а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафа, пени). 

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и пунктом 6.3.1 контракта предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональному объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем. 

Удовлетворяя встречные исковые требования МБОУ СОШ №2 о взыскании с ООО «АНСЕР ПРОФФ» неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 363 523 руб. 38 коп., рассчитанной истцом по встречному иску от цены всего контракта, суды установили, что по состоянию на 26.12.2021 просрочка исполнения подрядчиком обязательств по контракту составляет 498 дней.

При удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 363 523 руб. 38 коп. от цены всего контракта судами не были учтены положения пункта 6.3.1 контракта и пункта 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которыми пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается контрактом от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в связи с чем суд кассационной инстанции не может согласиться с правомерность принятых по делу судебных актов в указанной части. 

Поскольку обжалуемые судебные акты в части взыскания с подрядчика по встречному иску неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту приняты с нарушением пункта 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суд кассационной инстанции приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в указанной части и взыскании с ООО «АНСЕР ПРОФФ» в пользу МБОУ СОШ №2 неустойки за просрочку исполнения обязательств по пункту 6.3.1. контракта в размере 77 952 руб. 02 коп., исходя из пропорционального объема неисполненных подрядчиком обязательств за 498 дней просрочки исполнения обязательств. 

Доводы МБОУ СОШ №2 о правомерности взыскания неустойки в размере 363 523 руб. 38 коп. от цены всего контракта, подлежат отклонению судом кассационной инстанции, как противоречащие пункту 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», при отсутствии со стороны истца по встречному иску расчета неустойки, соответствующего требованиям указанной нормы права. 

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе ООО «АНСЕР ПРОФФ», направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что выходит за рамки полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прерогативой которого является проверка правильности применения судами норм материального и процессуального права, в связи с чем эти доводы не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Поскольку судебные акты об удовлетворении первоначального иска в части требований о взыскания 3 238 688 руб. 61 коп. задолженности по результатам рассмотрения жалобы оставлены без изменения, суд кассационной инстанции в соответствии с положениями части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производит зачет удовлетворенных частей первоначального и встречного исков.

В результате зачета с МБОУ СОШ №2 в пользу ООО «АНСЕР ПРОФФ» подлежит взысканию сумма в размере 624 051 руб. 96 коп. 

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом частичного удовлетворения судами первой и апелляционной инстанций первоначальных требований, и частичного удовлетворения судом кассационной инстанции встречных требований, применения принципа пропорциональности при распределении судебных расходов, а также с учетом принятых судом уменьшения размера первоначальных исковых требований и неоплаты истцом по встречному иску государственной пошлины за рассмотрение неимущественного требования, с ООО «АНСЕР ПРОФФ» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 990 руб. 

Руководствуясь статьями 176, 284–289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.08.2022 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу № А41-65484/2020 изменить, в части встречных исковых требований и проведенного зачета. 

Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 2» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» задолженность в размере 3 238 688 руб. 61 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 39 195 руб. 

В остальной части иска, отказать. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» в пользу Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 2» причиненный ущерб в размере 2 187 385 руб. 20 коп., штраф, предусмотренный контрактом в размере 206 137 руб. 43 коп., сумму неустойки в размере 77 952 руб. 02 коп., расходы на проведение в рамках дела судебной экспертизы в размере 102 000 руб., дополнительной экспертизы в размере 45 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 35 357 руб. 

В остальной части встречного иска, отказать. 

Произвести взаимозачет. 

В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных требований: Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 2» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» 624 051 руб. 96 коп. 

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АНСЕР ПРОФФ» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 990 руб. 

В остальной части решение и постановление, оставить без изменения.

 

Председательствующий-судья                                                             

Судьи:                                                                                                         

 

Н.О. Хвостова

                                                                                                                              Е.Ю. Воронина

 

М.П. Горшкова