ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-17413/2016

28 сентября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-11527/2017) общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА», (регистрационный номер 08АП-11942/2017) Казенного учреждения Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ», на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2017 по делу № А46-17413/2016 (судья Луговик С.В.) по иску Казенного учреждения Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ» к обществу с ограниченной ответственностью «ОПОРА» о взыскании 28 808 278 руб. 01 коп., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» к Казенному учреждению Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ» о взыскании 25 575 313 руб. 69 коп.,

 

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» ФИО2 по доверенности от 01.09.2017 сроком действия до 30.09.2017, 

представителя Казенного учреждения Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ» ФИО3 по доверенности № 78 от 04.07.2017 сроком действия 1 год,

установил:

Казенное учреждение Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ» (далее – КУ «УДХ», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным (том 6 л. 62-65) в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «ОПОРА» (далее – ООО «Опора», общество) о взыскании 28 253 884 руб. 45 коп., в том числе 10 268 939 руб. 08 коп. неосвоенного аванса по государственному контракту; 14 848 841 руб. 41 коп. стоимости недостачи материалов; 3 136 104 руб. 01 руб. стоимости принятых, но не выполненных работ. 

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ общество предъявило учреждению встречный иск, уточненный (том 6 л. 68-73) в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 22 487 475 руб. 85 коп., в том числе стоимости принятых, но не оплаченных материалов; расходов на работы по переустройству ЛЭП; стоимости работ по изготовлению, доставке и дальнейшему возврату турникетов (ложементов) для строительства моста через реку Суя; стоимости свай мостовых для строительства моста через реку Саргуска; стоимости услуг по охране железобетонных изделий; расходов на доставку.  

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.07.2017 по делу № А46-17413/2016 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Опора» в пользу КУ «УДХ» взыскано 10 268 939 руб. 08 коп. долга, 59 543 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску. Требования встречного иска удовлетворены в полном объеме. С учреждения в пользу общества взыскано 22 487 475 руб. 85 коп. Этим же судебным актом с КУ «УДХ» в доход федерального бюджета взыскано 135 437 руб. государственной пошлины по встречному иску. Произведен зачет удовлетворенных требований, по результатам которого, с учреждения в пользу ООО «Опора» взыскано 12 218 536 руб. 77 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество в жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части проведения зачета удовлетворенных требований, первоначальные исковые требования оставить без рассмотрения. 

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Опора» указывает, что производство по делу № А46-17413/2016 было возбуждено 26.12.2016, то есть до возбуждения дела о банкротстве общества (09.01.2017), а первоначальные исковые требования основаны на государственном контракте № 44 СМ-2015, расторгнутом 26.08.2016, и денежные требования из указанной сделки не являются текущими в деле о банкротстве ООО «Опора».

В письменном отзыве на апелляционную жалобу общества КУ «УДХ» просило оставить её без удовлетворения.

 Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части проведения зачета удовлетворенных требований, первоначальные исковые требования оставить без рассмотрения. 

В обоснование апелляционной жалобы КУ «УДХ» указывает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении требований первоначального иска в части взыскания стоимости недостачи материалов и стоимости принятых, но не выполненных работ, поскольку представленные сторонами в материалы дела фотоматериалы подтверждают отсутствие выполненных работ, поскольку материалы хранятся на необработанной поверхности. При приемке выполненных работ были учтены, приняты и оплачены объемы без процентного соотношения, поскольку в справках по форме КС-2 и по условиям контракта принимаются только выполненные работы. Обществом не доказан факт причинения убытков учреждением, не представлены доказательства, позволяющие определить размер убытков, соответственно основания для удовлетворения встречного искового заявления отсутствовали.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу учреждения ООО «Опора» просило оставить её без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали требований своих апелляционных жалоб.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 18.09.2015 КУ «УДХ» (государственный заказчик) и ООО «Опора» заключен государственный контракт № 44 СМ-2015 (том 1 л. 29-40) по условиям которого подрядчик обязался выполнить, государственный заказчик обязался принять и оплатить в соответствии с условиями контракта, работы по строительству мостовых переходов в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области, а именно: по строительству мостового перехода через реку Ухтырма на автомобильной дороге Усть-Ишим – Загваздино – граница Тюменской области;  по строительству мостового перехода через реку Саргуска на автомобильной дороге Усть-Ишим – Загваздино – граница Тюменской области; по строительству мостового перехода через реку Суя на автомобильной дороге Усть-Ишим – Загваздино – граница Тюменской области. Стоимость работ составляет 221 431 025 руб. 50 коп. Цена контракта является твердой и изменению не подлежит. В цену контракта включены все затраты и расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта, включая уплату налогов, пошлин, сборов и других обязательных платежей. Начало работ: с момента подписания контракта, окончание работ – 25.09.2016.

Подрядчик для обеспечения исполнения своих обязательств по контракту предоставляет заказчику обеспечение в соответствии с требованиями конкурсной документации в размере 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составляет 69 925 587 руб. Затраты по получению и применению обеспечительных мер несет подрядчик (пункт 1.3 государственного контракта № 44 СМ-2015).  

Согласно пункту 4.2 спорного контракта заказчик производит авансирование стоимости подрядных работ в размере 30% от годового лимита финансирования. Сумма выданного аванса учитывается подрядчиком и заказчиком при промежуточных расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся подрядчику. 

В силу пунктов 8.6, 8.10 спорного контракта подрядчик обязан поставить на площадку материалы и оборудование в соответствии с проектом и контрактом, обеспечить и содержать за свой счет охрану объекта, материалов, оборудования, стоянки строительной техники, другого имущества и строящихся сооружений.

В соответствии с контрактом, заказчиком производится ежемесячная приемка подлежащих выполнению работ, а также окончательная приемка объекта в эксплуатацию (пункт 9.2 государственного контракта № 44 СМ-2015).

На основании пункта 9.4 спорного контракта для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик своими силами проводит экспертизу. Результаты проведения экспертизы отражаются заказчиком в заключении по результатам экспертизы исполнения контракта. При принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов исполнения контракта должны учитываться сведения отраженные в заключении по результатам экспертизы. Экспертиза исполнения контракта и согласование заключения по результатам экспертизы производится до подписания актов выполнения работ (КС-2).

Пунктом 9.6 контракта, в редакции дополнительного соглашения № 1-2015 от 29.12.2015 установлено, что при приемке работ удостоверяются объем выполненных работ на основании представленной подрядчиком исполнительной документации и, проверяется их соответствие, а также, соответствие использованных материалов, СНиП, ГОСТ, ВСН (Приложение № 1 к Контракту), а также условиям контракта. При определении выполненных объемов строительно-монтажных работ, подписные подрядчиком и заказчиком, кроме стоимости завершенных конструктивных элементов и видов работ, может быть включена так же стоимость незаконченных конструктивных элементов, видов строительных работ или их частей, сметная стоимость которых определяется с учетом процентов их готовности, приведенных в приложении к письму Госстроя СССР № 53-Д, Стройбанка СССР № 227 от 14.08.1986 «О порядке определения объема строительно-монтажных работ в составе незавершенного производства». Порядок включения незавершенных объемов в акт приемки выполненных работ, незавершенные объемы работ включаются, если соответствие частично выполненного конструктивного элемента (вида работ) подтверждается исполнительной документацией с приложением документов, подтверждающих объемы, качество и соответствие проекту.

Учреждением произведена выплата аванса подрядчику по государственному контракту № 44 СМ-2015 за 2015 год в размере 31 457 539 руб. 19 коп.; за 2016 год – 34 917 768 руб. 45 коп. За выполнение работ подрядчику в 2015 году перечислено 24 184 201 руб. 24 коп., в 2016 году – 45 355 885 руб. 43 коп. (том 1 л. 123-133, 135-142). В 2015-2016 годах подрядчиком выполнены и заказчиком приняты работы по спорному государственному контракту на общую сумму 104 257 210 руб. 68 коп., о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 (том 1 л. 143-157, том 2 л. 1-106).

В связи с нарушением сроков выполнения работ, а также невыполнением предписаний вынесенных учреждением, 05.08.2016 в адрес ООО «Опора» направлено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 26.08.2016 указанное решение государственного заказчика вступило в законную силу, спорный контракт с ООО «Опора» расторгнут в одностороннем порядке. Указанное не оспаривается сторонами (том 1 л. 144). 

12.09.2016 учреждение направляло обществу претензию с требованием о возврате неотработанного аванса (том 1 л. 21-23).

08.11.2016 КУ «УДХ» в адрес публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 77-15/1. В перечень требований включены, в том числе требования о выплате 31 712 183 руб. 63 коп. неосвоенного аванса по спорному контракту. 23.11.2016 банк частично удовлетворил требования учреждения о выплате по государственный контракт № 44 СМ-2015 в размере 21 443 244 руб. 55 коп. в связи с тем, что банковская гарантия ввиду своего ограниченного лимита не смогла в полной мере покрыть сумму требований. 

По мнению учреждения у ООО «Опора» остаются обязательства по возврату неосвоенного аванса в сумме 10 268 939 руб. 08 коп. (31 712 183 руб. 63 коп. - 21 443 244 руб. 55 коп.)

Как указывает КУ «УДХ», после расторжения контракта, произведена инвентаризация выполненных работ и обмеров инертных материалов, а также анализ ранее принятых к оплате актов выполненных работ для расчета остатков объемов работ необходимых для завершения строительства. По результатам вышеуказанных мероприятий установлена недостача поставленного песка, щебня и отсутствие результатов принятых работ по возведению временных зданий и сооружений: площадок для хранения инертного материала и железобетонных конструкций на реках Ухтырма, Суя, Саргуска.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в суд с иском.

Как указывает общество, в процессе исполнения контракта подрядчик доставил на строительные площадки 100% необходимого объема инертных материалов, которые оплачены заказчиком частично, оставшиеся материалы освидетельствованы по акту от 14.09.2016 комиссионной передачи инертных материалов на объектах строительства мостовых переходов через реки. ООО «Опора» работы по изготовлению и доставке, и дальнейшему возврату турникетов (ложементов). Балки и сваи изготовлены в соответствии с проектом, являющимся приложением к контракту, в связи с невозможностью доставки на строительные площадки из-за размытия дорог, подрядчик вынужден был хранить их в городе Тобольске и нести дополнительные расходы. Подрядчиком проавансированы работы по переносу ЛЭП силами ПАО «Межрегиональная распределительная компания Сибири» по всем трем мостам; проавансированы работы по переносу ЛЭП силами индивидуального предпринимателя Абель В.Р. по всем трем мостам.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления ООО «Опора» встречных исковых требований к КУ «УДХ».

Удовлетворение первоначальных исковых требований частично и встречных исковых требований в полном объеме явилось причиной подачи учреждением апелляционной жалобы, проведение судом зачета удовлетворенных требований явилось причиной подачи обществом апелляционной жалобы, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Опора» не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику, по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам, за исключением текущих платежей, принятые в день введения наблюдения или позднее во время процедуры наблюдения, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» установлено, что согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона № 127-ФЗ с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона № 127-ФЗ) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

При наличии соответствующего ходатайства истца суд приостанавливает производство по делу до даты признания должника банкротом (абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона № 127-ФЗ) или прекращения производства по делу о банкротстве, на что указывается в определении о приостановлении производства по делу. Впоследствии, если должник будет признан банкротом, суд по своей инициативе или по ходатайству любого участвующего в деле лица возобновляет производство по делу и оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Настоящее исковое заявление учреждения к обществу о взыскании долга по денежным обязательствам подано в Арбитражный суд Омской области 07.12.2016.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2017 по делу А45-26649/2016 признано обоснованным заявление публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» о признании ООО «Опора» несостоятельным (банкротом). В отношении должника введено наблюдение на срок пять месяцев.

КУ «УДХ» не заявляло ходатайство суду первой инстанции, рассматривавшему его иск к ООО «Опора», о приостановлении производства по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ.

В обоснование требований первоначального иска о взыскании с подрядчика 14 848 841 руб. 41 коп. стоимости недостачи материалов; 3 136 104 руб. 01 руб. стоимости принятых, но не выполненных работ, учреждение указывает, что им были выявлены после приемки работ, недостача: поставленного песка на объекте по строительству мостового перехода через реку Ухтырма в объеме 3 316,5 куб.м.; поставленного песка на объекте по строительству мостового перехода через реку Суя в объеме 2 490,4 куб.м.; поставленного песка на объекте по строительству мостового перехода через реку Саргуска на 327 куб.м.; поставленного щебня фр. 40-70 на объекте по строительству мостового перехода через реку Ухтырма в объеме 406,21 куб.м.; поставленного щебня фр. 40-70 на объекте по строительству мостового перехода через реку Саргуска в объеме 413 куб.м.; поставленного щебня фр. 70-120 на объекте по строительству мостового перехода через реку Саргуска в объеме 345 куб.м.; поставленного щебня фр. 40-70 на объекте по строительству мостового перехода через реку Суя в объеме 507 куб.м. Кроме того, приняты, но не выполнены работы по возведению временных зданий и сооружений: площадок для хранения инертного материала и ж/б конструкций; приняты, но не выполнены работы по перевозке грузов автомобилями массой 6 996,6 тн.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 ГК РФ).

Акты приемки выполненных работ по спорному государственному контракту подписаны уполномоченными представителями заказчика без замечаний.

На основании части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Более того, согласно пунктам 9.4, 9.6 спорного контракта для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик своими силами проводит экспертизу. При принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов исполнения контракта должны учитываться сведения отраженные в заключении по результатам экспертизы. Экспертиза исполнения контракта и согласование заключения по результатам экспертизы производится до подписания актов выполнения работ (КС-2). При приемке работ удостоверяются объем выполненных работ на основании представленной подрядчиком исполнительной документации.

Учреждение в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказало тот факт, что выявленные КУ «УДХ» недостатки принятых работ являются скрытыми и не могли быть обнаружены заказчиком на этапе приемки работ путем визуального осмотра.

Напротив, по мнению апелляционного суда, учитывая объемы недостающих материалов и отсутствие площадок для хранения инертного материала и ж/б конструкций, указанные обстоятельства, на которые ссылается заказчик очевидно, могли быть выявлены последним при приемке работ.

Частью 3 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Иное заключенным сторонами государственным контрактом № 44 СМ-2015 не предусмотрено.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении требований первоначального иска заказчика в части взыскания с подрядчика стоимости недостающих материалов и принятых, но не выполненных работ, суд первой инстанции принял правомерное решение.  

Фактические обстоятельства удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании неосвоенного аванса в сумме 10 268 939 руб. 08 коп. предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части апелляционные жалобы и отзывы на них не содержат, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В обоснование встречных исковых требований, общество указало, что заказчик материал принял на 100%, а оплатил на 60%. Следовательно, задолженность в размере 40% при прекращении отношений должна быть выплачена, так как материал в объеме 40% не возвращается. 

На основании пункта 9.6 контракта при определении выполненных объемов строительно-монтажных работ, подписные подрядчиком и заказчиком, кроме стоимости завершенных конструктивных элементов и видов работ, может быть включена так же стоимость незаконченных конструктивных элементов, видов строительных работ или их частей, сметная стоимость которых определяется с учетом процентов их готовности, приведенных в приложении к письму Госстроя СССР № 53-Д, Стройбанка СССР № 227 от 14.08.1986 «О порядке определения объема строительно-монтажных работ в составе незавершенного производства». Порядок включения незавершенных объемов в акт приемки выполненных работ, незавершенные объемы работ включаются, если соответствие частично выполненного конструктивного элемента (вида работ) подтверждается исполнительной документацией с приложением документов, подтверждающих объемы, качество и соответствие проекту.

Из письма Госстроя СССР и Стройбанка СССР от 14.08.1986 № 53-Д/227 следует, что при определении выполненных объемов строительно-монтажных работ в составе незавершенного производства в ежемесячные справки по форме № 3, подписанные заказчиком и подрядчиком, кроме стоимости завершенных конструктивных элементов и видов работ, подлежит включению также стоимость незаконченных конструктивных элементов и видов строительных работ или их частей, сметная стоимость которых определяется с учетом процентов их готовности, приведенных в Приложении к настоящему письму. В приложении  к рассматриваемому письму указано, что при строительстве оснований под автомобильные дороги процент готовности работ в составе незавершенного производства сметной стоимости конструктивного элемента составляет для завоза строительных материалов – 60%, для укладки завезенных материалов в основание – 40%.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО «Опора» не представлены доказательства укладки завезенных материалов в основание объектов, строительство которых осуществлялось на основании спорного государственного контракта в объеме, превышающем включенный в подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ. 

Вывод суда первой инстанции о том, что из представленных в материалы дела актов следует, что общество поставку товара осуществила надлежащим образом и у учреждения перед ним имеется задолженность в сумме 13 835 701 руб. 40 коп., не соответствует обстоятельствам дела.

На основании статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу части 5 статьи 454 ГК РФ положения Кодекса о купле-продаже применяются к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе к поставке товаров, если иное не предусмотрено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (часть 3 статьи 455 ГК РФ).

Согласно статьи 456 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Подписание сторонами 14.09.2016 акта комиссионной передачи инертных материалов на объектах строительства мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области (том 1 л. 24-25), не свидетельствует о заключении сторонами договора поставки. Цена переданных материалов сторонами не согласована, при этом, согласно акту учреждение передало материалы на ответственное хранение. 

На основании статьи 514 ГК РФ когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок. Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о возникновении между сторонами правоотношений по поставке товаров, не соответствуют положениям статей 527, 528 ГК РФ, определяющих Основания и порядок заключения контракта на поставку товара для государственных нужд.

Как указывает ООО «Опора» в нарушение статьи 747 ГК РФ, заказчиком на участке строительства 2-го объекта – мост через реку Саргуска – не был решен вопрос оформления землеотвода под переустройство ЛЭП, которая была расположена прямо по месту строительства объекта. Это делало не возможным выполнение работ. Несмотря на вышеуказанные обязанности заказчика, подрядчик предпринимал все меры для решения вопроса по переносу ЛЭП. В частности, понес расходы (2 000 000 руб.) на оплату по договорам с исполнителями по работам по переносу ЛЭП.

В силу пункта 4.6 государственного контракта № 44СМ-2015 от 18.09.2015 оплата за выполненные работы, связанные с переносом или переустройством инженерных коммуникаций производится после получения заказчиком комплекта исполнительной документации и акта сдачи-приемки, освидетельствования собственником, исполнительной топографической съемки, заключения о готовности коммуникаций к эксплуатации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения работ по заданию ООО «Опора» по переносу ЛЭП и представления заказчику документов, предусмотренных пунктом 4.6 государственного контракта.  

Во встречном иске обществом заявлено о взыскании с учреждения 8 651 774 руб. 45 коп. стоимости работ по изготовлению, доставке и дальнейшему возврату турникетов (ложементов) для строительства моста через реку Суя; стоимости свай мостовых для строительства моста через реку Саргуска; стоимости услуг по охране железобетонных изделий; расходов на доставку материалов. 

Как указано выше, в цену спорного государственного контракта включены все затраты и расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта, при этом подрядчик обязан поставить на площадку материалы и оборудование в соответствии с проектом и контрактом, обеспечить и содержать за свой счет охрану объекта, материалов, оборудования.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи заказчику турникетов (ложементов) для строительства моста через реку Суя; свай мостовых для строительства моста через реку Саргуска.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Часть 3 указанной статьи регламентирует правовые последствия нарушения установленных договором подряда сроков, а именно указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с частью 2 статьи 405 ГК РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Кроме того, в силу части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как указано выше, в связи с нарушением сроков выполнения работ, а также невыполнением предписаний вынесенных государственным заказчиком, 05.08.2016 в адрес ООО «Опора» направлено решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 44 СМ-2015, которое вступило в силу 26.08.2016.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Допустимые доказательства неисполнения или ненадлежащего исполнения КУ «УДХ» обязательств по спорному государственному контракту, ООО «Опора» не представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основания для удовлетворения встречных исковых требований у суда первой инстанции отсутствовали.   

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения решения суда.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба учреждения – частичному удовлетворению, апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены частично (35,65% от заявленных), расходы учреждения по оплате государственной пошлины по иску подлежат взысканию с общества пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В связи с частичным удовлетворением требований апелляционной жалобы, расходы КУ «УДХ» по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в части, в сумме 1 500 руб. относятся на ООО «Опора».

Поскольку встречные исковые требования оставлены без удовлетворения, а ООО «Опора» предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины по иску (135 437 руб.), государственная пошлина по встречному иску подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 июля 2017 года по делу № А46-17413/2016 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Требования первоначального иска удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место нахождения: Новосибирская область) в пользу Казенного учреждения Омской области «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА ОМСКОЙ ОБЛАСТИ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 10 268 939 руб. 08 коп. долга, 61 043 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. 

В удовлетворении остальной части требований первоначального иска отказать.

В удовлетворении требований встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» в доход федерального бюджета 135 437 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

А. В. Веревкин

Судьи

 

Е. В. Аристова

Л. И. Еникеева