АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. ИркутскДело № А19-18036/2022

26.01.2023 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 19.01.2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 26.01.2023 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Пугачёва А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 (до перерыва), помощником судьи Чувашовой В.Ю. (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Областного государственного казенного учреждения «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664003, Россия, 

<

...>,) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664025, Область иркутская, 

<

...>)

третьи лица: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес: 664003, Иркутская область, Иркутск город, Сухэ-Батора, улица, 15); Акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664007, Иркутская область, Иркутск город, Декабрьских Событий улица, 88)

о признании незаконным решения от 23.06.2022 № 038/2484/22,

при участии в заседании суда:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 148 (предъявлен паспорт); 

от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2022 № 038/17/22 (предъявлено служебное удостоверение);

от третьих лиц:

Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области – ФИО4, представитель по доверенности от 27.09.2022 (предъявлено служебное удостоверение);

АО «Дорожная служба Иркутской области» - ФИО5, представитель по доверенности № 22/227 от 07.10.2022 (предъявлен паспорт)

В судебном заседании 16.01.2023, в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 11 час. 30 мин. 16.01.2023г.

Лица, участвующие в деле об объявлении перерыва в судебном заседании уведомлены путем размещения сведений о дате, времени и месте рассмотрения дела на сайте арбитражного суда Иркутской области www.irkutsk.arbitr.ru.

После перерыва – 16.01.2023 года судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чувашовой В.Ю., при участии того же представителя ответчика, в отсутствие заявителя и третьих лиц.

установил:

Областное государственное казенное учреждение «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» (далее – заявитель, ОГКУ «Дирекция автодорог») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – ответчик, антимонопольных орган) от 23.06.2022 № 038/2484/22.

Определением суда от 12.10.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» (далее – АО «ДСИО»).

Заявитель и третьи лица в судебное заседание – 20.01.2023 (после перерыва) не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), а так же путем размещения сведений на сайте арбитражного суда Иркутской области www.irkutsk.arbitr.ru; каких-либо ходатайств не направили.

Судебное заседание -20.01.2023 (после перерыва) проведено в отсутствие заявителя и третьих лиц.

Представитель заявителя, присутствовавший в судебном заседании 16.01.2023 (до перерыва) заявленные требования поддержал, представил дополнительные пояснения к заявлению.

Представители третьих лиц поддержали позицию заявителя.

Представитель ответчика заявленные требования не признал по доводам, изложенным в отзыве на заявление; считает, что оспариваемое заявителем решение вынесено в соответствии с действующим законодательством. 

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся доказательствам, исследовав которые, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что на основании поручения ФАС России от 13.06.2019 года № МЕ/49839-ПР/19 о проведении внеплановых проверок по закупкам, осуществляемым в рамках национальных проектов, в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе, приказа Управления Федерального антимонопольной службы по Иркутской области № 38/170/22 от 20.05.2022 года, проведена внеплановая проверка в отношении заказчика - ОГКУ «Дирекция автодорог», уполномоченного органа - Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области на предмет соблюдения требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при проведении аукциона  в электронной форме «Выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования Боханского, Иркутского, Осинского, Усть-Удинского, Шелеховского районов Иркутской области».

По результатам внеплановой  (камеральной)  проверки  Инспекцией Иркутского   УФАС   России   принято решение от 23.06.2022 № 038/2484/22 которым в  действиях   заказчика - ОГКУ «Дирекция автодорог», уполномоченного органа — Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской  области выявлены нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции Иркутского УФАС России от 23.06.2022 № 038/2484/22 не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы ОГКУ «Дирекция автодорог», заявитель обратился в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения  конкуренции   между   участниками   закупок.   Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской  Федерации  и  иными  нормативными  правовыми  актами контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий постава товаров,  выполнения  работ,  оказания  услуг.  Запрещается  совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок,  операторами    электронных    площадок,    операторами специализированных  электронных  площадок  любых  действий,  которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят  к  ограничению  конкуренции,  в  частности  к  необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектам закупок.

Конкурентными способами являются (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ):

1)конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс,закрытый конкурс в электронной форме);

2)аукционы (открытый аукцион  в электронной  форме,  закрытыйаукцион, закрытый аукцион в электронной форме);

3)запрос котировок в электронной форме.

В силу части 1 статьи 49 Федерального закона № 44-ФЗ электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами «м» - «п» пункта 1, подпунктами «а» - «в» пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом «д» пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными в части 1 статьи 33 Феде закона № 44-ФЗ.

Так,  в  описании  объекта  закупки  указываются  функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания,  фирменных  наименований,  патентов,  полезных  моделей, промышленных  образцов,  наименование  страны  происхождения  товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут применяться.

Согласно части 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для исполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к частнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

При размещении заказа уполномоченный орган наделен правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона N 44-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также нарушать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В соответствии с пунктом 3 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017, при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Следовательно, при определении  технологической и функциональной взаимосвязи предмета закупки необходимо исходить из совокупности двух критериев: технологической взаимосвязи работ и функциональной взаимосвязи работ.

Согласно   извещению   о   проведении   электронного   аукциона, техническому заданию и иным размещенным с извещением документам в предмет  закупки № 0134200000122000655  входят  работы  по  текущему  ремонту  и  содержанию автомобильных дорог общего пользования Боханского, Иркутского, Осинского,  Усть-Удинского, Шелеховского районов, находящихся в государственной собственности Иркутской области».

Из представленных в материалы дела документов – ведомость средних расстояний перевозок по зонам (т. 1 л.д.117-118) усматривается, что Иркутский, Ангарский, Усольский, Шелеховский районы отнесены к 7 зоне; Аларский, Нукутский, Усть-Удинский, Осинский, Балаганский, Боханский – к зоне № 8.

Таким образом, формирование заявителем объекта закупки путем объединения в один лот работ, выполняемых на различных территориях (направлениях), значительно отдаленных друг от друга не имеющих общих географических границ (например, Шелеховский и Боханский районы), входящих в разные территориальные зоны, влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе, но не смогли воспользоваться своим правом ввиду значительных издержек, а также к неэффективному расходованию бюджетных средств.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что в рассматриваемой ситуации негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота выражается в вытеснении малых, экономически слабых потенциальных исполнителей государственных контрактов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении заявки и (или) требование об обеспечении исполнения контракта.

Суд, рассматривая данные обстоятельства, считает необходимым отметить, что само по себе отсутствие в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ запрета объединять работы по территориальному признаку, не предоставляет заказчику права совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Вместе с тем, по мнению суда, при формировании лота заявителем безосновательно оставлен без внимания тот факт, что объединение в один предмет закупки выполнение работ одновременно в 5 районах Иркутской области, приведет к увеличению начальной максимальной цены контракта, которая составила 991 141 400 руб., что в свою очередь, безусловно может повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

Между тем, то обстоятельство, что автомобильные дороги (участки автомобильных дорог), на которых предполагалось выполнение работ, являющихся предметом спорной закупки, являются автомобильными дорогами общего пользования регионального значения, находящимися в собственности Иркутской области, само по себе не свидетельствует о необходимости объединения спорных работ в один лот.

Значительный размер обеспечения заявки на участие в конкурсе (обеспечение заявки участника закупки в размере 49 557 070 руб., а обеспечение исполнения контракта – 99 114 140 руб.) также влияет на количество потенциальных участников закупки, сводя их к минимуму, поскольку является актуальным лишь для крупных предприятий на рынке оказываемых услуг, ограничивая доступ к закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, формирование лота подобным образом лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов работ является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

С целью осуществления организации рассматриваемых работ, потенциальному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, что напрямую ограничивает участие в рассматриваемой закупке участников гражданского оборота, не обладающих необходимыми для выполнения заказа ресурсами.

Документов и сведений, указывающих на исследование заказчиком и уполномоченным органом функционирующего рынка на спорные виды работ и подтверждающих отсутствие на нем хозяйствующих субъектов, имеющих реальную возможность выполнить условия контракта, в случае если бы объектом их выполнения являлись работы на территории только одного или нескольких смежных районов, в материалы дела не представлено.

Довод заявителя о том, что объединение Иркутского и Шелеховского районов 7 зоны с Боханский, Осинским, Усть-Удинским районами 8 зоны, вызвано изданием Распоряжения   Правительства Иркутской области № 201-рп от 15.04.2019, которым ОГКУ «Дирекция автодорог» предписано заключить отдельный государственный контракт на содержание, текущий ремонт автомобильных дорог общего пользования Ангарского и Усольского районов, суд находит несостоятельным, поскольку в рассматриваемом случае у заказчика не имелось каких-либо препятствий для разделения лотов на 7 и 8 зоны.

Необоснованное размещение заказа укрупненным лотом (объединив Иркутский и Шелеховский районы 7 зоны с Боханский, Осинским, Усть-Удинским районами 8 зоны) нарушило принцип равнодоступности при проведении торгов, повлекло за собой ограничение количества участников закупки (в том числе, в связи с увеличением цены контракта, значительного размера обеспечения заявки, необходимости задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы), исключило возможность участия в торгах участников соответствующего рынка, тем самым привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Довод заявителя о том, что укрупнение лота связано с тем, что в рамках одного контракта может возникнуть необходимость в срочном финансировании (например, при аварии на каком-либо участке) и в этом случае имеется возможность направить финансирование  на необходимый участок, не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения, так как в любом случае заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Довод заявителя на отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств ограничения конкуренции в результате формирования объекта спорной закупки путем объединения работ по содержанию автодорог в один лот, судом отклоняется в силу следующего.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрены признаки ограничения конкуренции, среди которых указано также сокращение числа хозяйствующих субъектов.

Диспозиция части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака запрещенных действий предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Поскольку размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, одновременно предоставляя определенные преимущества иным лицам, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов, заявителем безосновательно оставлены без внимания положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

С учетом предмета закупки и положений конкурсной документации, выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что действия по укрупнению лота в совокупности нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа, не были опровергнуты при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем признаются судом правильными.

Поскольку формирование уполномоченным органом объекта закупки путем объединения в один лот влечет за собой ограничение количества участников закупки, утверждение заявителя о несоответствии оспариваемого решения нормам действующего законодательства, следует признать противоречащим нормам материального права и фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Всем существенным доводам заявителя судом дана соответствующая оценка. Иные доводы и пояснения Общества судом рассмотрены и оценены, однако на выводы суда не влияют.

Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 23.06.2022 № 038/2484/22, соответствует требованиям законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае совокупность условий, при наличии которых оспариваемый акт может быть признан недействительным, отсутствует, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Рассмотрев вопрос о распределении судебных расходов, за рассмотрение настоящего дела, суд приходит к следующему.

Поскольку при принятии настоящего заявления к производству суда (определение суда от 26.08.2022), ходатайство заявителя об освобождении ОГКУ «Дирекция автодорог» от уплаты государственной пошлины удовлетворено, расходы по уплате государственной пошлины распределению не подлежат.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов, выполненных в форме электронного документа, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.А. Пугачёв