﻿﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-53406/2018

18 декабря 2019 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород»:

Южмаковой П.Е. (доверенность от 28.12.2018 № 493),

от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»: Ларионова В.В. (доверенность от 25.11.2019 № Д-НН/3),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области:

Сырвачева Е.Е. (доверенность от 15.03.2019 № МТ-03/1296),   

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная 

сетевая компания Центра и Приволжья»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2019

по делу № А43-53406/2018 

по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (ИНН: 52602000603, ОГРН: 1075260020043) 

о признании частично недействительными решения и предписания Управления 

Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

и по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» 

(ИНН: 5260200603, ОГРН: 1055238038316)

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

закрытое акционерное общество «Нижегородагропроект»,

и   у с т а н о в и л : 

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» (далее – Компания) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании частично недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 30.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства  № 1530-ФАС52-03/18.  

Публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – Общество) также обратилось с заявлением о признании недействительным указанного решения Управления в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии закрытым акционерным обществом «Нижегородагропроект» (далее – Предприятие).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Предприятие.

Решением суда от 24.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2019 решение суда оставлено без изменения.

Компания не согласилась с принятыми судебными актами и  обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета, пломб и знаков визуального контроля законодательно возложена на потребителя. При осуществлении проверки Компания установила безучетное потребление Предприятием электрической энергии (выявила срабатывание магнитных пломб вследствие воздействия магнитного поля), о чем был составлен акт проверки, подписанный со стороны потребителя уполномоченным лицом. Уведомление потребителя о проведении проверки в рассматриваемом случае необязательно, поэтому выводы судов о нарушении сетевой организацией порядка проведения проверки, о недоказанности воздействия потребителя на антимагнитную пломбу и о нарушении антимонопольного законодательства ошибочны   

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество и Управление в отзывах и представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступило заявление Предприятия на действия Компании, выразившиеся в изложенных в акте проверки выводах о наличии факта безучетного потребления со стороны заявителя.

С целью проверки поступившей информации Управление на основании приказа от 12.07.2018 № 194 возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1530-ФАС52-03/18 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

В ходе проверки Управление установило следующие обстоятельства. 

Предприятие владеет нежилым помещением (офисное здание), расположенным по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Карла Маркса, дом 1.

Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения от 12.12. 2011 № 1333000, заключенного между Предприятием и Обществом. Согласно договору учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании пяти приборов учета, которые расположены в подвале здания: три прибора учета размещены в одном помещении, два прибора учета – в другом.

Технологически энергопринимающие устройства Предприятия присоединены к электрическим сетям Компании (сетевой организации).

Во время проверки средств учета 07.11.2016 на все приборы учета установлены антимагнитные пломбы.

Компания 14.03.2018 осуществила проверку приборов учета Предприятия, результаты которой отразило в актах проверки средств учета электрической энергии № 0014336, 0014335 и 0014320. В актах зафиксировано, что на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22657835) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля № 010252; на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22015415) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля № 010283; на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 18719242) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля № 010264.

На этом основании Компания составила акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 № АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710, которые впоследствии направлены гарантирующему поставщику.

В актах проверки от 14.03.2018 директор Предприятия Пимкина Т.В. отразила замечания, в которых отрицала воздействие на пломбы, выразила сомнения в нарушении пломб, предположила наличие заводского брака, указала на значительный срок эксплуатации.

В актах о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018      № АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710 изложены замечания директора Предприятия о нарушении Компанией порядка проведения проверки в части неизвещения потребителя о предстоящей проверке, о снятии антимагнитных пломб в ее отсутствие.

Решением Управления от 30.11.2018  Компания признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части злоупотребления доминирующим положением на товарной рынке при проведении 14.03.2018 проверки приборов учета электрической энергии, установленных на объекте Предприятия.

Компании выдано предписание от 30.11.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положениям, обязывающее прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, для чего в срок до 25.12.2018 отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 № 0014336, 0014335, 0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 № АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710.

Компания оспорила решение и предписание в судебном порядке. Общество оспорило решение Управления в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии Предприятием.

Руководствуясь статьями 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), положениями Закона № 135-ФЗ, Федерального закона от 26.03.2003                    № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ), Основными положениями, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решения и предписание соответствуют действующему законодательству, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона                            № 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Материалы дела свидетельствуют, что Компания является сетевой организацией, осуществляет деятельность по передаче электрической энергии в границах присоединенных сетей. Положение Компании на указанном рынке является доминирующим. Следовательно, Компания при осуществлении данной деятельности обязана соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 1 статьи 539 Кодекса по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статьи 544 Кодекса оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В пункте 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ предусмотрено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Кодекс допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Основные положения устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно понятиям, используемым в указанном документе, под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление  электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения  и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя,  выразившимся, в частности, во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета).

 К субъектам электроэнергетики, обеспечивающим снабжение электрической энергией потребителей, относятся, в том числе,  гарантирующие поставщики, сетевые организации. 

Согласно пункту 167 Основных положений  субъекты электроэнергетики проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров,  а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимаюших устройств  и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованной с гарантирующим поставщиком в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений. В плане-графике должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки (пункт 173 Основных положений).

В соответствии с пунктом 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. В акте проверки приборов учета должны быть указаны, в числе прочего лица, принявшие участия в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке (гарантирующий поставщик, потребитель),  но не принявшие в ней участия.

На основании пункта 177 Основных положений, в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе,  при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Из системного толкования указанных норм следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны, в том числе потребителя,  и обеспечить возможность их участия в проверке. В случае, если потребителем является юридическое лицо, то в акте в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в мете установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица.

Проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнение результаты проверки в целом.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что в рассматриваемом случае Компания проводила плановое мероприятие по проверке приборов учета № 22657835, 22023043, 22015415, 18719242 в соответствии с планом-графиком инструментальных проверок приборов учета от 01.03.2018 № ННЭ/П1/95, который был направлен Обществу. 

Согласно плану-графику проверка состоится в марте 2018 года без указания о дате и времени проведения проверочного мероприятия. В качестве основания для проведения проверки указано на непроведение проверки более года. 

Исследовав и оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что в нарушение Основных положений Компания не уведомила Предприятие о дате и времени контрольного мероприятия, осуществила проверку и составила акты в отсутствие уполномоченного представителя потребителя электроэнергии и без участия двух незаинтересованных лиц. Акты о проверке приборов учета не отвечают требованиям Основных положений. 

Доводы заявителя жалобы о том, что в случае предоставления доступа к прибору учета  потребителя проверка может быть проведена в отсутствие потребителя, фактически спорная проверка проведена в присутствии уполномоченного представителя, были предметом рассмотрения судов и правомерно отклонены с учетом установленных фактических обстоятельств дела и положений   статьи  182 Кодекса и Основных положений.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали доказанным совершение Компанией при проверке неправомерных действий, ущемляющих интересы Предприятия и являющихся злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии (часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ), и отказали в удовлетворении заявления.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им. 

Иные доводы заявителя не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку исследованных судом доказательств, установленных фактических обстоятельств и сделанных на их основании выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный  апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.   

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2019 по делу № А43-53406/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья» – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

Судьи

И.Л. Забурдаева

Н.Ш. Радченкова