ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-4411/2020

г. Саратов

15 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «10» июня  2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «15»июня 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 января 2021 года по делу №А06-4411/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг» (

<

...>. эт. 3, пом. X, к. 25, оф. 31;  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Автодоркомплект» (

<

...>, литер Б3, эт. 2, к. 22; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Профиль» (

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Стройресурс» (

<

...>;  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 27.03.2020 по делу №30-К-03-18,

при участии в судебном заседании: от общества с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг» – ФИО2, действующей на основании доверенности от 14.09.2020; от иных лиц – не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг» (далее – ООО «ГидроСтройИнжиниринг», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС по Астраханской области от 27.03.2020 по делу №30-К-03-18.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Автодоркомплект» (далее – ООО «Автодоркомплект»), общество с ограниченной ответственностью «Профиль» (далее – ООО «Профиль»), общество с ограниченной ответственностью «Стройресурс» (далее – ООО «Стройресурс»).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 29.01.2021 по делу №А06-4411/2020 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 27.03.2020 по делу №30-К-03-18 признано недействительным. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг» взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

УФАС по Астраханской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой и дополнением к апелляционной жалобе, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленного ООО «ГидроСтройИнжиниринг» требования отказать, решение УФАС по Астраханской области от 27.03.2020 по делу №30-К-03-18 оставить  в силе.

ООО «ГидроСтройИнжиниринг» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву.

ООО «Стройресурс» в порядке статьи 262 АПК РФ также представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

ООО «Профиль» представлены письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании присутствует представитель ООО «ГидроСтройИнжиниринг», который возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Астраханской области от 29.01.2021 по делу №А06-4411/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденцией.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, с учетом отзывов на апелляционную жалобу, пояснений по делу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФАС по Астраханской области в ходе мониторинга информации, размещенной на сайте в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru установлено, что 04.09.2018 Управлением по капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» размещены: 

- извещение о проведении аукциона в электронной форме (реестровый №0825300004218000078) на право заключения контракта на выполнение ремонта автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Вагнера, ул. Огарева в г. Астрахани и документация об этом аукционе. 

- извещение №0825300004218000080 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта па ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Патона, ул. Садовских в г. Астрахани и документация об этом аукционе.

11.12.2018 УФАС по Астраханской области  в ходе исполнения  функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства от АО «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП») были получены сведения, проанализировав которые Управление обнаружило признаки нарушения ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» пункта 2 част 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения картеля, результатом которого явилось поддержание цен на электронных аукционах с реестровыми номерами №0825300004218000078 (предмет аукциона: ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Вагнера, ул. Огарева в г. Астрахани), №0825300004218000080 (предмет аукциона: ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Патона, ул. Садовских в г. Астрахани), прошедших на электронной торговой площадке АО «ЕЭТП».

В этой связи на основании пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» Управлением было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №30-К-03-18.

27.03.2020 УФАС по Астраханской области по делу №30-К-03-18 было принято решение, согласно которому ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и исполнения соглашения, которое привело к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми номерами №0825300004218000078 (предмет аукциона; ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Вагнера, ул. Огарева в г. Астрахани), №0825300004218000080 (предмет аукциона; ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Патона, ул. Садовских в г. Астрахани), прошедших на электронной торговой площадке АО «ЕЭТП» (т. 1, л.д. 15-29).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО «ГидроСтройИнжиниринг» обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности Управлением факта заключения ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, равно как и участия в нем.

Апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ также предусмотрено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Исходя из положений указанной статьи и учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 01.07.1996 №6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения органа местного самоуправления, действий (бездействия) должностных лиц является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта либо решения, действий (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция части 1 статьи 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1-5 части 1 названной статьи Закона. Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, – при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Доказательством наличия соглашения может являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Помимо наличия собственно соглашения, антимонопольный орган должен доказать, что такое соглашение привело к негативным последствиям в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо создало реальную угрозу их возникновения.

В этих целях согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства (наличие соглашение и отмеченные выше последствия) должны быть подтверждены соответствующими доказательствами.

Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение №3 Президиума Федеральной антимонопольной службы России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 17.02.2016 №3).

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

На основании части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, среди прочего, оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, а также определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Как следует из обстоятельств дела, Комиссией УФАС по Астраханской области установлено, что 04.09.2018 Управление по капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» разместило в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а именно на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Вагнера, ул. Огарева в г. Астрахани (далее также – аукцион №0825300004218000078) и аукционную документацию.

На участие в аукционе было подано семь заявок, информация о поданных заявках указана в таблице №1:

Номер аукциона

Номер заявки участника

Наименование участников

Дата подачи заявок

IP-адрес подачи заявок участниками

0825300004218000078

2

ООО

«Асфальтобетонный

завод»

2018-09-19

07:04:59

176.100.119.195-

176.100.119.195

0825300004218000078

3

ООО «Технострой»

2018-09-19

07:17:45

176.100.119.195-

176.100.1 19.195

0825300004218000078

4

ООО «ЭТАЛОН»

2018-09-19

08:17:03

176.100.119.195-

176.100.119.195

0825300004218000078

5

ООО «СпецДорСтрой»

2018-09-20

13:56:12

188.162.197.185-

188.162.197.185

0825300004218000078

6

ООО

«Автодоркомплект»

2018-09-20

20:02:04

176.100.86.0-176.100.86.0

0825300004218000078

7

ООО

«ГидроСтройИнжи-ниринг»

2018-09-20

20:29:56

176.100.86.0-176.100.86.0

0825300004218000078

8

ООО «Стройресурс»

2018-09-20

20:52:30

76.100.86.0-176.100.86.0

По результатам рассмотрения первых частей заявок участники размещения №6, №7, №8 заказа были допущены к участию в аукционе. Аукцион проводился 27.09.2018.

Информация о ценовых предложениях участников аукциона и об IP-адресах, с которых они подавались, приведена в таблице №2:

Номер аукциона

Номер заявки участ-ника

Наименование участников

Время и суммы предложений

IP-адрес подачи заявок участниками

0825300004218000078

6

ООО

«Автодоркомплект»

Время: 

2018-09-27

09:46:11.052897,

Цена: 19333865.48;

Время: 

2018-09-27

09:43:22.567233,

Цена: 19629791.99

176.100.90.80

0825300004218000078

7

ООО

«ГидроСтройИнжи-

ниринг»

Время: 

2018 -09-27

09:44:13.702178,

Цена: 19531 149.82

176.100.90.80

0825300004218000078

8

ООО

«Стройресурс»

Время: 

2018-09-27

09:45:36.191428,

Цена: 19432507.65

176.100.90.80

В результате рассмотрения вторых частей заявок на основании части 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) победителем признано ООО «Автодоркомплект» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 27.09.2018).

Контракт па выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Вагнера, ул. Огарева в г. Астрахани был подписан с ООО «Автодоркомплект» 10.10.2018 по цене, которая была снижена на 2%.

Кроме того, из оспариваемого решения следует, что 04.09.2018 Управление но капитальному строительству администрации муниципального образования «Город Астрахань» также разместило в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» – на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Патона, ул. Садовских в г.Астрахани (далее также – аукцион №0825300004218000080) и аукционную документацию.

На участие в аукционе было подано семь заявок, информация о поданных заявках указана в таблице №3:

Номер аукциона

Номер заявки участ-ника

Наименование участников

Дата подачи заявок

IP-адрес подачи заявок участниками

0825300004218000080

1

ООО

«Асфальтобетонный

завод»

2018-09-18

12:34:17

176.100.85.137-

176.100.85.137

0825300004218000080

3

ООО «Технострой»

2018-09-19

07:13:27

176.100.119.195-

176.100.119.195

0825300004218000080

4

ООО «ЭТАЛОН»

2018-09-19

07:34:12

176.100.119.195-

176.100.119.195

0825300004218000080

5

ООО «СпецДорСтрой»

2018-09-20

14:15:15

188.162.197.185-

188.162.197.185

0825300004218000080

6

ООО «Автодоркомплект»

2018-09-20

20:05:25

176.100.86.0-176.100.86.0

0825300004218000080

7

ООО

«ГидроСтройИнжи-ниринг»

2018-09-20

20:27:08

176.100.86.0-176.100.86.0

0825300004218000080

8

ООО «Стройресурс»

2018-09-20

20:47:46

176.100.86.0-176.100.86.0

По результатам рассмотрения первых частей заявок участники размещения №6, №7, №8 заказа были допущены к участию в аукционе. Аукцион проводился 27.09.2018.

Информация о ценовых предложениях участников аукциона и об IP-адресах, с которых они подавались, приведена в таблице №4:

Номер аукциона

Номер заявки участ-ника

Наименование участников

Время и суммы предложений

IP-адрес подачи заявок участниками

0825300004218000080

6

ООО

«Автодоркомплект»

Время: 

2018-09-27

10:01:24.250094,

Цена: 10474299,98;

Время: 

2018-09-27

09:59:21.445432,

Цена: 10634620,91

176.100.90.80

0825300004218000080

7

ООО

«ГидроСтройИн-жиниринг»

Время: 

2018-09-27

10:01:56.555421,

Цена: 10420859,67;

Время: 

2018 -09-27

10:00:50.33008,

Цена: 10527740,29

176.100.90.80

0825300004218000080

8

ООО

«Стройресурс»

Время: 

2018-09-27

10:00:13.562191,

Цена: 10581180,6

176.100.90.80

В результате рассмотрения вторых частей заявок на основании части 10 статьи 69 Закона о контрактной системе, победителем признано ООО «ГидроСтройИнжиниринг» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 27.09.2018).

Контракт па выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения по ул. Патона, ул. Садовских в г. Астрахани был подписан ООО «ГидроСтройИнжиниринг» 10.10.2018 по цене, которая была снижена на 2,5%.

Таким образом, Управлением установлено, что согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в указанных аукционах от 24.09.2018, на участие в каждом из этих аукционов было подано по 7 заявок. При этом аукционными комиссиями к участию в каждом из аукционов были допущены по 3 участника закупки.

Проанализировав протоколы проведения аукционов и протоколов подведения итогов аукционов от 27.09.2018 УФАС по Астраханской области пришло к выводу, что:

- в каждом из аукционов приняли участие одни и те же компании – ООО «ГидроСтройИнжиниринг» (ИНН 

<

***>), ООО «Автодоркомплект» (ИНН 

<

***>), ООО «Стройресурс» (ИНН 

<

***>);

- победителем аукциона №0825300004218000078 признано ООО «Автодоркомплект» с ценовым предложением, которое на 2% ниже начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК):

- победителем аукциона №0825300004218000080 признано ООО «ГидроСтройИнжиниринг» с ценовым предложением, которое на 2,5% ниже НМЦК;

- заявленное снижение НМЦК ООО «Стройресурс» составило 1,5% по аукциону №0825300004218000078 и 1% –  по аукциону №0825300004218000080, что указывает на отсутствие у него заинтересованности в победе в аукционах и заключении по их итогам соответствующих контрактов.

В соответствии со статьей 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Статьей 68 Закона о контрактной системе предусмотрен порядок проведения электронного аукциона. В электронном аукционе могут участвовать только зарегистрированные в единой информационной системе, аккредитованные на электронной площадке и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

В соответствии со статьей 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Из указанных положений Закона о контрактной системе следует, что целью участника закупок является победа в закупках и заключение контракта.

Управлением установлено, что в одну группу лиц с ООО «Стройресурс» (ИНН 

<

***>) по признакам, установленным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции» входит ООО «Волжская ремонтная строительная компания» (ИНН 

<

***>).

 ООО «Автодоркомплект» (ИНН 

<

***>) и ООО «ГидроСтройИнжиниринг» (ИНН 

<

***>) в указанную группу не входят.

Согласно данным, представленным АО «ЕЭТП», все вышеназванные участники при проведении аукционов №0825300004218000078 и №0825300004218000080 подавали ценовые предложения с одного и того же IP-адреса – 176.100.90.80.

При этом, согласно данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, адреса вышеуказанных Обществ различны:

- адрес ООО «ГидроСтройИнжиниринг» – 414057, 

<

...>;

- адрес ООО «Автодоркомплект» – 414009, 

<

...>;

- адрес ООО «Стройресурс» – 416130, 

<

...> «Е».

IP-адрес (Internet Protocol Address) представляет собой уникальный сетевой адрес устройства, в том числе компьютера, построенный по протоколу IP (межсетевой протокол).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу, что использование указанными хозяйствующими субъектами одних и тех же IP-адресов означает использование ими единой технологической инфраструктуры, необходимой для участия в аукционе, что позволяет сделать вывод о совместной подготовке и координировании этими хозяйствующими субъектами своих действий по участию в аукционе.

Согласно объяснениям ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» для подачи заявок и участия в вышеуказанных аукционах они воспользовались услугами фирмы – ООО «Профиль» (ИНН 

<

***>; 414041, 

<

...>).

В 2018 году между ООО «Профиль» и ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» были заключены договоры на оказание информационно-консультационных услуг.

В соответствии с объяснениями ООО «Профиль» очередность подачи ценовых предложений от имени ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» во время проведения аукционов определялась на основании письменных распоряжений, полученных от вышеуказанных хозяйствующих субъектов до начала проведения аукционов.

По мнению антимонопольного органа, консолидация вышеуказанными Обществами своих действий позволила им устранить ценовое соперничество и добиться поддержания цен на аукционах.

Межрегиональное управление Росфинмониторинга по ЮФО (далее – МРУ Росфинмониторинга) на запрос УФАС по Астраханской области в отношении ООО «ГидроСтройИнжиниринг» (ИНН 

<

***>), ООО «Стройресурс» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автодоркомплект» (ИНН 

<

***>) сообщило следующее:

- в ноябре 2018 года в отношении ООО «ГидроСтройИнжиниринг» проведены проверочные мероприятия, основанием для которых послужили выявленные общие финансовые связи с организацией, совместно принимающей участие в торговых процедурах – ООО «Волжская ремонтная строительная компания» (ИНН 

<

***>); 

- с апреля по август 2018 года ООО «ГидроСтройИнжиниринг» перечислило около 11,5 млн. руб. на счет ООО «Автодоркомплект» в качестве оплаты по договору поставки строительных материалов; в этот же период времени ООО «Автодоркомплект» около 850 тыс. руб. перечислило в адрес ООО «Стройресурс» по договору аренды спецтехники;

- выявлены финансовые связи между ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект»;

- с апреля 2018 года по сентябрь 2018 года ООО «Волжская ремонтная строительная компания» (ИНН 

<

***>) перечислило около 20,9 млн. руб. на счета ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» в качестве беспроцентного займа и за ремонт автомобильных дорог. 

На основании изложенного, Управление пришло к выводу, что предварительная согласованность поведения, обусловленная заключением соглашения, позволила каждому из участников торгов реализовать заранее определенную стратегию поведения, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Исходя из пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Однако поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко.

Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели – поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28.04.2010 №220 (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает: определение временного интервала исследования; определение предмета торгов; определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения – торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Как верно отмечено судом первой инстанции, из изложенного следует вывод о том, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.2014 №ВАС-8816/14 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в указанных аукционах изначально участвовали по 7 участников, т.е. помимо ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Автодоркомплект», ООО «Стройресурс», заявки на участие были поданы еще 4 компаниями, которые не были допущены к участию заказчиком в связи с несоответствием поданных заявок требованиям документации об аукционе, и в результате к участию в торгах были допущены только ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Автодоркомплект», ООО «Стройресурс». 

Как верно отмечено судом первой инстанции, указанное обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее. Доказательств обратного Управлением не представлено.

Кроме того, со стороны ООО «ГидроСтройИнжиниринг» каких-либо действий, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в электронном аукционе, совершено не было, в связи с чем, у ООО «ГидроСтройИнжиниринг» отсутствовала объективная возможность оказывать влияние на других участников электронного аукциона. 

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, УФАС по Астраханской области в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не доказано, что у ООО «ГидроСтройИнжиниринг» отсутствовала какая-либо экономическая заинтересованность на участие в указанных аукционах, равно как и не доказано, что контракты по итогам проведенных аукционов, могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, а работы фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, и что в результате действий Общества, а также ООО «Автодоркомплект», ООО «Стройресурс», были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

При этом оспариваемым решением Управления не установлен факт причинение ущерба третьим лицам, равно, как и не доказан факт получения ООО «ГидроСтройИнжиниринг» и ООО «Автодоркомплект», ООО «Стройресурс» какой-либо дохода в результате выигрыша в соответствующих аукционах, кроме заключения контракта с одним из них. 

Согласно ст. 50 ГК РФ, юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий".

На основании ст. 87 ГК РФ Обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйствующее общество, уставный капитал которого разделен на доли, участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Следовательно, общества с ограниченной ответственностью являются коммерческими организациями, созданными с целью извлечения прибыли.

Кроме того, УФАС по Астраханской области не учтено, что заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Выбор такого поведения, как неподача ценовых предложений на аукционе, само себе не является безусловным доказательством противоправного поведения и заключения антиконкурентного соглашения.

Участник аукциона, участвуя в конкурентной борьбе, руководствуется, прежде всего, экономическими причинами, что соответствует основной цели хозяйствующего субъекта. ООО «ГидроСтройИнжиниринг» и ООО «Автодоркомплект» сделали свое аукционное предложение (имело место снижение на 2,5% и 2% соответственно).

Как верно отмечено судом первой инстанции, заключение и реализация антиконкурентного соглашения предполагают получение выгоды всеми участниками такого соглашения. Таким образом, при наличии антиконкурентного соглашения в рамках его реализации ООО «ГидроСтройИнжиниринг» могло отказаться от участия в торгах, тогда контракты были бы заключены по максимально высокой цене. В сложившейся фактически ситуации выгода ООО «ГидроСтройИнжиниринг» и ООО «Автодоркомплект», ООО «Стройресурс», по их сведениям, незначительна, ввиду изначально заниженной НМЦК. Отсутствие конкурентной борьбы Общества объясняют нерентабельностью дальнейшего снижения НМЦК.

Довод Управления, нашедший свое отражение и в апелляционной жалобе, о том, что договорные отношения, имеющиеся между ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект», является доказательством наличия между данными лицами антиконкурентного соглашения, правомерно отклонен судом первой инстанции как необоснованный, поскольку предпринимательская деятельность коммерческими организациями осуществляется на свой риск в соответствии со статьей 2 ГК РФ и не подлежит ограничению, при этом доказательств того, что данные хозяйствующие субъекты используют единую инфраструктуру, ведут постоянную экономическую деятельность совместно – УФАС по Астраханской области не представлено.

Отклоняя довод Управления, также нашедший свое отражение в апелляционной жалобе, об одновременном использовании ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект»  единого IP-адреса, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В рамках рассмотрения дела УФАС по Астраханской области установлено, и вышеназванными хозяйствующими субъектами не отрицалось, что использование ими общей инфраструктуры при формировании и подаче заявок на участие в торгах обусловлено оказанием данных услуг одной и той же организацией – ООО «Профиль». При этом, согласно представленной информации, решения о подаче ценовых предложений принималось руководителями Обществ самостоятельно, после чего направлялось исполнителю (ООО «Профиль), что подтверждается письмами ООО «ГидроСтройИнжиниринг» от 18.09.2020 (т.д. 1, л.д. 97-98),  ООО «Стройресурс» от 25.09.2018 (т.д. 1, л.д. 100-101) и ООО «Автодоркомплект» от 26.09.2018 (т.д. 1, л.д. 99).

При этом, поскольку выход в сеть Интернет является общедоступным, то Управлением не доказано, что ООО «ГидроСтройИнжиниринг», а также ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» обладали информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляют выход в сеть Интернет с использованием IP-адресов поименованных выше.

УФАС по Астраханской области анализ подачи документов на аукцион сотрудниками ООО «Профиль» не проводился, доказательств, что заявки подавались одним сотрудником материалы дела также не содержат.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности выхода в сеть Интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес в разный период времени.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. 

Вопреки доводам апеллянта, использование для подачи заявок на участие в аукционе, ценовых предложений, а также для подписания контракта одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера находящегося в одном помещении.

Проанализировав вывод антимонопольного органа об использовании ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект»  одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений, суд первой инстанции верно отметил, что УФАС по Астраханской области пришло к данному выводу без учета структуры построения сети, способа входа в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам, в том числе не является доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения.

По порядку подачи ценовых предложений обществом с ограниченной ответственностью «Профиль» при проведении электронного аукциона при том, что документы от участников подписаны усиленной электронной подписью директорами общества с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг», общества с ограниченной ответственностью «Стройресурс», общества с ограниченной ответственностью «Автодоркомплект», суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Электронная подпись (далее - ЭП) является аналогом собственноручной подписи, ее использование допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", далее - Закона N 63-ФЗ).

Закон N 63-ФЗ регулирует отношения в области использования ЭП при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, а также во всех случаях, установленных федеральными законами (ст. 1 Закона N 63-ФЗ).

Под ЭП понимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и используется для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Закона N 63-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона N 63-ФЗ установлены виды ЭП: простая и усиленная. Усиленная ЭП бывает неквалифицированная и квалифицированная. 

От простой усиленную ЭП отличают обязательное наличие ключа ЭП (уникальной последовательности символов, предназначенной для создания электронной подписи) и ключа проверки ЭП (уникальной последовательности символов, однозначно связанной с ключом электронной подписи и предназначенной для проверки подлинности электронной подписи), указанного в соответствующем сертификате - электронном документе или документе на бумажном носителе, выданном удостоверяющим центром либо доверенным лицом удостоверяющего центра и подтверждающем принадлежность ключа проверки ЭП владельцу сертификата ключа проверки ЭП (п.п. 2, 3, 5, 6 ст. 2, п.п. 2, 3 ст. 5 Закона N 63-ФЗ).

Для неквалифицированной ЭП сертификат ключа проверки электронной подписи может не создаваться, если соответствие такой ЭП признакам неквалифицированной ЭП может быть обеспечено без использования этого документа (п. 5 ст. 5 Закона N 63-ФЗ). Тогда как одним из требований, которым должна соответствовать  квалифицированная ЭП, является требование об указании ключа проверки ЭП в квалифицированном сертификате (п. 1 ч.4сг. 5 Закона N 63-ФЗ).

Как следует из п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 14 Закона N 63-ФЗ, сертификат ключа проверки ЭП может быть выдан и юридическому лицу. В этом случае в нем указываются наименование и место нахождения юридического лица, а также физическое лицо, действующее от имени юридического лица на основании учредительных документов юридического лица или доверенности. Иначе говоря, это может быть или руководитель, или иное лицо, уполномоченное доверенностью. При этом ограничений по количеству сертификатов, выдаваемых одному юридическому лицу, законодательством не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона N 63-ФЗ при использовании усиленных ЭП участники электронного взаимодействия обязаны в том числе обеспечивать конфиденциальность ключей ЭП, в частности не допускать использование принадлежащих им ключей ЭП без их согласия. Такая формулировка позволяет сделать вывод о возможности использования ключей ЭП другими лицами с согласия участника электронного взаимодействия. В противном случае речь идет о нарушении конфиденциальности ключа ЭП, о котором ее владелец обязан уведомить удостоверяющий центр, выдавший сертификат ключа проверки ЭП, и иных участников электронного взаимодействия в течение не более чем одного рабочего дня со дня получения информации о таком нарушении. Он также обязан не использовать ключ ЭП при наличии оснований полагать, что конфиденциальность данного ключа нарушена (п.п. 2, 3 ст. 10 Закона N 63-ФЗ).

Тем не менее норма п. 1 ст. 10 Закона N 63-ФЗ предполагает не передачу права использования усиленной ЭП другому лицу на основании какого-либо распорядительного документа либо доверенности (ст. 185 ГК РФ), но только указывает на техническую возможность простановки ЭП другим лицом (например, техническим специалистом) с согласия владельца сертификата ключа проверки ЭП.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когдаобязанностьзаключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. 

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так ине предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В силу положений ст.431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как подтверждается материалами арбитражного дела, между Обществом с ограниченной ответственностью «ГидроСтройИнжиниринг» и Обществом с ограниченной ответственностью «Профиль» 11 января 2018 года заключен договор на оказание информационно-консультативных услуг. 

По указанному договору, исполнитель (ООО «Профиль») принял на себя обязательство оказать Заказчику (ООО «ГидроСтройИнжиниринг») услугу по размещению документов для участия в электронном аукционе, а также сопровождение участия в электронном аукционе. В связи с исполнением добровольно принятых на себя обязательств, Заказчик передал Исполнителю согласие на проставление электронной подписи от его имени с целью сопровождения процедуры электронного аукциона.

В силу части 1 статьи 971 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Учитывая положения п.2.1.1 договора на оказание информационно-консультативных услуг, Заказчик фактически поручил Исполнителю осуществить сопровождение электронного аукциона в период действия указанного договора № 01/2018-2, то есть с 11 января 2018 года по 31 декабря 2018 года. При этом ценовые предложения по электронной закупке № 0825300004218000080 - Ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Платона/ ул.Садовских в г.Астрахани и электронной закупке № 0825300004218000078 - Ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Вагнера/ ул Огарева в г.Астрахани формировались непосредственно руководителем компании ООО «ГидроСтройИнжиниринг» - ФИО3, исходя из экономической целесообразности и были переданы исполнителю договора (ООО «Профиль») с целью сопровождения электронного аукциона в соответствии с условиями заключенного договора. 

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах арбитражного дела письмами за подписью генерального директора ООО «ГидроСтройИнжиниринг» ФИО3 №5 от 18 сентября 2018 года и № 4 от 18 сентября 2018 года, что не противоречит нормам действующего законодательства. При этом, договор на оказание информационно-консультативных услуг, заключенный между ООО «ГидроСтройИнжиниринг» и ООО «Профиль» не предоставляет право Исполнителю самостоятельно формировать ценовые предложения, а лишь закрепляет его обязанность по сопровождению электронного аукциона, что исполнителем и было сделано.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект»  при участии в спорных аукционах.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что выводы, изложенные в оспариваемом решении Управления носят предположительный характер, поскольку УФАС по Астраханской области не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект», которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Таким образом, Управление не доказано факт наличия сговора в действиях указанных лиц, направленного на поддержание цены в открытом аукционе. Действия Обществ по ценовому предложению направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после первого снижения начальной цены лота другим участником торгов в результате какой-либо договоренности с ним, а на получение в результате выполнения работ (оказания услуг) по государственным контрактам, в отношении которых и проведен аукцион, прибыли.

Ни антимонопольное законодательство, ни Закон о контрактной системе не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

По сути, в рассматриваемом случае позиция Управления основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий, поскольку не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ), нормативных требований к их получению, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими (статья 71 АПК РФ).

УФАС по Астраханской области не доказано, что результат аукциона и заключение государственных контрактов именно с ООО «ГидроСтройИнжиниринг» и ООО «Автодоркомплект», со снижением начальной цены контракта, так или иначе соответствуют интересам другого хозяйствующего субъекта – участника аукциона (ООО «Стройресурс», ООО «Автодоркомплект» или ООО «ГидроСтройИнжиниринг»).

Кроме того, в материалах дела не имеется доказательств неоднократного совместного участия ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект» в нескольких закупках и совершении в рамках данных закупок согласованных действий, направленных на обеспечение заключения контрактов по выгодным для них ценам.

В дополнении к апелляционной жалобе УФАС указывает возможность участниками картеля заключения контракта  по цене ниже, чем предложено на спорных аукционах, со ссылкой на аукционы, в которых принимало участие ООО «Гидростройинжениринг» (победитель аукциона):

-№ 0125300004120000092 снижение цены составило 18% (53818868-44131471/53818868x100);

№ 0825300004220000011 снижение цены составило 35% (30356949-22494430/22494430x100);

№ 0825300004220000008 снижение цены составило 34% (26309629-19600674/19600674x100);

- № 0325200006719000068 снижение цены составило 31,6% (6177270-4694725/4694725x100);

- № 0325200006719000069 снижение цены составило 55,5% (49523736-31847571/31847571x100);

в аукционе, в которых принимало участие ООО «Автодоркомплект» (победитель аукциона):

-№ 0325200006718000051 снижение цены составило 44,1% (144590000-100306104/100306104х 100).

Согласно второму абзацу части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам, в том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Однако, суд апелляционной инстанции отмечает, что антимонопольным органом определен временной интервал исследования состояния конкуренции с 01.10.2017 года по 01.10.2018 г. и данные аукциона не выпадают на данный период (кроме № 0325200006718000051 в сентябре 2018г.). Согласно данных сайте www.zakupki.gov.ru  указанные аукционы проводились с марта по июнь 2020 года.

Комиссия ФАС, вменив лицам заключение антиконкурентного устного соглашения, не провела анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке. Отсутствует какой либо анализ, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров, или нет. Доказательств в материалах антимонопольного дела не имеется.

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых якобы были направлены рассмотренные действия ООО «ГидроСтройИнжиниринг», ООО «Стройресурс» и ООО «Автодоркомплект», признанные реализацией достигнутой ими договоренности, то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного орган, изложенные в обжалуемом решении, являются преждевременными.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.03.2020 по делу №А19-12333/2019, оставленным без изменения Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2020 №302-ЭС20-10356.

Таким образом, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении участниками аукционов взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действия или бездействия, УФАС по Астраханской области не представлено, что в совокупности правомерно расценено судом первой инстанции в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, принимая во внимание необоснованность выводов Управления о нарушении ООО «ГидроСтройИнжиниринг» Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые решение УФАС по Астраханской области от 27.03.2020 по делу №30-К-03-18 не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и интересы заявителя, в связи удовлетворил заявленные требования.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Заявитель в апелляционной жалобе не приводит доводов относительно выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, не указывает, каким обстоятельствам суд не дал оценки или дал неправильную оценку. Податель апелляционной жалобы не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у апелляционной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 января 2021 года по делу №А06-4411/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

С.М. Степура

Судьи 

М.А. Акимова

Е.В. Пузина