1099/2018-68140(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-4242/2018

29 декабря 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года. Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2018 года. 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Лотова А.Н., судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный  номер 08АП-13607/2018) Департамента имущественных отношений Администрации  города Омска и (регистрационный номер 08АП-13421/2018) Департамента архитектуры  и градостроительства Администрации города Омска на решение Арбитражного суда  Омской области от 21.09.2018 по делу № А46-4242/2018 (судья Чернышев В.И.),  принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к Департаменту имущественных  отношений Администрации города Омска, Департаменту архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска о признании незаконными действий  Департамента имущественных отношений Администрации города Омска,  недействительными ненормативных актов Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска, обязании совершить действия,  

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, - Администрации города Омска, Управления  Федеральной антимонопольной службы по Омской области, Уполномоченного по  защите прав предпринимателей в Омской области ФИО2,  

при участии в судебном заседании: 

представителя Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска ФИО3 по доверенности № 02/8823 от 01.08.2018 сроком действия один год;  

директора общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс»  Савельева Д.А. на основании паспорта гражданина Российской Федерации и выписки  из ЕГРЮЛ, имеющейся в материалах дела; представителя Вячеславовой С.Е. по  доверенности б/н от 01.06.2018 сроком действия один год;  

представителя Администрации города Омска ФИО6 по доверенности № Исх- АГ/03-61 от 15.01.2018 сроком действия один год;  

представителя Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Омской области  ФИО2 ФИО7 по доверенности б/н от 19.06.2018 сроком действия  один год,  

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по  Омской области, Департамента имущественных отношений Администрации города  Омска, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб  надлежащим образом;  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (далее –  Общество, заявитель, ООО «Кинопрокат Омск Плюс») обратилось в Арбитражный суд  Омской области с заявлением, уточненным в соответствии с правилами статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в  котором просило:  

- признать незаконными действия Департамента имущественных отношений  Администрации города Омска по направлению письма Вн-ДИО/788 от 31.01.2018  директору Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска, главному архитектору города Омска ФИО8 о нарушении условий  концессионного соглашения б/н от 18.12.2013, послужившие основанием для принятия  директором Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска ФИО8 распоряжения от 31.01.2018 № 53 «О признании утратившим  силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства  администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от  05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в  отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе города Омска»;  

- признать недействительным распоряжение Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53 «О признании  утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и  градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения  на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска;  

- признать недействительным отказ исх. № 09/1810 директора Департамента  архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО8 в  выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский»  по ул. Заозерная в Советском административном округе г. Омска»;  

- обязать Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска выдать разрешение на строительство объекта «Кино-досуговый центр  «Первомайский» по ул. Заозерная, д. 15 в Советском административном округе г.  Омска»;  

- в порядке пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ обязать заинтересованное лицо  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований, привлечены Администрация города Омска, Управление Федеральной  антимонопольной службы по Омской области, Уполномоченный по защите прав  предпринимателей в Омской области.  

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.09.208 по делу № А46- 4242/2018 требования Общества удовлетворены частично.  

В удовлетворении требований о признании незаконными действий Департамента  имущественных отношений Администрации города Омска по направлению письма Вн- ДИО/788 от 31.01.2018 директору Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска, главному архитектору города Омска ФИО8 о  нарушении условий концессионного соглашения б/н от 18.12.2013, послуживших  основанием для принятия директором Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска ФИО8 распоряжения от 31.01.2018 № 53 «О  признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и  градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения  на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО  

«Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска» отказано.  

Признано недействительным, противоречащим Градостроительному кодексу  Российской Федерации (далее – ГрК РФ) распоряжение Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53 «О признании  утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и  градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения  на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска.  

Признано недействительным, противоречащим ГрК РФ отказ исх. № 09/1810 от  13.02.2018 директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации  города Омска ФИО8 в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино- досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном  округе г. Омска».  

На Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска возложена обязанность выдать Обществу разрешение на строительство объекта  «Кино-досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе г. Омска».  

Возражая против принятого по делу решение, Департамента имущественных  отношений Администрации города Омска в апелляционной жалобе просит его  изменить, отказать в удовлетворении заявления полностью.  

В обоснование жалобы ее податель заявляет о необоснованности вывода суда  первой инстанции о согласовании сторонами концессионного соглашения условий о  разделе объекта на два самостоятельных объекта капитального строительства. По  мнению подателя жалобы, здание кинотеатра не соответствует условиям технических  регламентов, и соответствующее экспертное заключение, подтвердившее обратное,  содержит неверные выводы.  

В апелляционный суд поступила жалоба Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска, в которой последний указывает, что  раздел объекта не был предусмотрен концессионным соглашением, заключенным с  ООО «Кинопрокат Омск Плюс». С указанным обстоятельством податель жалобы  связывает правомерность отказа в выдаче разрешения на строительство.  

В письменном отзыве на апелляционные жалобы Общество просит оставить  решение по делу без изменения, жалобы – без удовлетворения.  

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска и  Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области, надлежащим  образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное  заседание, начатое 13.12.2018, представителей не направили. От Департамента  имущественных отношений Администрации города Омска поступило письменное  ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.  

Ходатайство удовлетворено, суд апелляционной инстанции приступил к  рассмотрению жалоб в отсутствие неявившихся участников процесса.  

В судебном заседании представитель Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска уточнил просительную часть  апелляционной жалобы, просил проверить законность решения суда первой инстанции  только в части признания недействительным отказа исх. № 09/1810 от 13.02.2018  директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска ФИО8 в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый  центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном округе г.  Омска» и обязании выдать обществу разрешение на строительство объекта «Кино- досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе г. Омска».  

Представители ООО «Кинопрокат Омск Плюс» с доводами апелляционных  жалоб не согласны, поддержали позицию, раскрытую в отзыве на апелляционные  жалобы.  

Представитель Администрации города Омска поддержал требования,  изложенные в апелляционных жалобах, просит решение суда первой инстанции  отменить в оспариваемой части и принять по делу в оспариваемой части новый  судебный акт.  

Представитель Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Омской  области с доводами апелляционных жалоб не согласен, просил оставить решение без  изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

Представитель заявителя в судебном заседании, состоявшемся 13.12.2018,  ходатайствовал об отложении судебного заседания, указав на обстоятельства подачи  Обществом нового заявления о выдаче разрешения на строительство.  

Определением от 13.12.2018 в рамках настоящего дела суд апелляционной  инстанции отложил разбирательство по жалобам до 24.12.2018.  

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска,  извещенный о времени и месте рассмотрения жалоб, в судебное разбирательство  представителя не направил, в связи с чем в отсутствие оснований к обратному суд  апелляционной инстанции приступил к рассмотрению жалоб в отсутствие  представителя Департамента.  

В заседании апелляционного суда 24.12.2018 представитель Департамента  архитектуры и градостроительства Администрации города Омска поддержал  требования, изложенные в апелляционной жалобе.  

Представил копии распоряжения от 17.12.2018 № 1144 «О разрешении  строительства объекта капитального строительства - кино-досугового центра  «Первомайский» по улице Заозерная в Советском административном округе г. Омска» и  разрешения на строительства от 17.12.2018.  

Представители ООО «Кинопрокат Омск Плюс» представили копии писем  Госстройнадзора Омской области от 30.10.2018 и 01.11.2018 об отмене заключения от  12.12.2017 № 55-1-1-3-0081-17.  

24.12.2018 в заседании суда апелляционной инстанции объявлен перерыв до  25.12.2018.  

В состоявшемся 25.12.2018 судебном заседании представителем ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в  части признания недействительным отказа исх. № 09/1810 директора Департамента  архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ФИО8 в  выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский»  по ул. Заозерная в Советском административном округе г. Омска» и обязания  Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска выдать  разрешение на строительство объекта «Кино-досуговый центр «Первомайский» по ул.  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе г. Омска».  

Рассмотрев заявление Общества об отказе от заявления в указанной выше части,  суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению.  

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия  судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном  суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться  от иска полностью или частично.  

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит  закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный отказ от требований в  части, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других  лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем принимается судом.  

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает  производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.  

Ввиду того, что отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, решение  суда первой инстанции подлежит отмене в данной части в соответствии с пунктом 3  статьи 269 АПК РФ.  

При таких обстоятельствах производство по настоящему делу в части требований  ООО «Кинопрокат Омск Плюс» о признании недействительным отказа исх. № 09/1810  директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города  Омска ФИО8 в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино-досуговый  центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном округе г.  Омска» подлежит прекращению.  

С учетом изложенного, прекращению подлежит производство по апелляционной  жалобе Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска,  а также по производство по апелляционной жалобе Департамента имущественных  отношений Администрации города Омска в части доводов относительно требований  Общества, от которых последнее отказалось (статьи 150, 165 АПК РФ).  

Следовательно, апелляционным судом проверяется законность решения суда  первой инстанции в части признания недействительным распоряжения Департамента  архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53 «О  признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и  градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения  на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска.  

Рассмотрев апелляционную жалобу Департамента имущественных отношений  Администрации города Омска в указанной части, письменный отзыв на нее, заслушав  представителей лиц, участвующих в деле, исследовав его материалы, суд  апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.  

Из материалов дела следует, что 18.12.2013 между Администрацией города  Омска, выступающей от имени муниципального образования город Омск (Концедент),  и закрытым акционерным обществом «Вентсервис» (Концессионер,  правопредшественник ООО «Кинопрокат Омск Плюс»), заключено Концессионное  соглашение (том 1 л.д. 39- 47).  

По положениям пунктов 1.1, 1.2, 1.3 указанного концессионного соглашения  Концессионер обязуется за свой счет реконструировать в соответствии с разделом  настоящего Соглашения недвижимое имущество, принадлежащее на праве  собственности Концеденту, состав и описание которого приведены в разделе 2  настоящего Соглашения и осуществлять деятельность с использованием  (эксплуатацией) объекта Концессионного соглашения по осуществлению услуг по  показу фильмов и другой культурно-досуговой деятельности, осуществлению розничной  торговли в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами,  включая напитки, торгово-выставочной деятельности, организации развлекательных  мероприятий.  

Предметом Концессионного соглашения является реконструкция и последующая  эксплуатация кинотеатра - трехэтажного здания с подвалом, общей площадью 1 652, 10  кв. м., литера А, 1988 года постройки, расположенного по адресу 

<

...> (далее - Объект концессионного соглашения).  

Концессионное соглашение в установленном законом порядке зарегистрировано  в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и  картографии по Омской области 24.01.2014, номер регистрации 55-55-01/013/2014-587.  

Для реализации заключенного концессионного соглашения, исполняя  требования пункта 3.4 концессионного соглашения, ЗАО «Вентсервис» обратилось в  НПО «Мостовик» для разработки проектной документации.  

НПО «Мостовик» выдано заключение исх. 106/32- 170-ПО-ПГСЗ от 16.04.2014 о  невозможности сохранения существующих конструкций объекта концессионного  соглашения, о необходимости сноса существующих конструкций объекта  концессионного соглашения до отметки фундаментов и строительства новых  конструкций.  

29.04.2014 ЗАО «Вентсервис» обратилось к заместителю Мэра г. Омска ФИО10 с письмом исх. № 6, вх. № 3689 от 29.04.2014 (том 3 л.д. 101-103) о необходимости  дополнительных финансовых затрат для реализации заключенного концессионного  

соглашения ввиду необходимости демонтажа существующих конструкций объекта  концессионного соглашения до отметки фундаментов, включая ростверки.  

Согласно пункту 3.2 Концессионного соглашения б/н от 18.12.2013  реконструкция объекта концессионного соглашения не включает в себя строительство  пристройки или надстройки к объекту.  

Согласно положениям пункта 5.9 указанного Концессионного соглашения б/н от  18.12.2013 недвижимое имущество, которое создано Концессионером с согласия  Концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной настоящим  соглашением, и не относится к объекту Соглашения, и не входит в состав иного  передаваемого Концедентом Концессионеру по настоящему соглашению имущества,  является собственностью Концессионера.  

С учетом выявленных обстоятельств и в целях обеспечения экономической  целесообразности реконструкции здания кинотеатра, Администрации города Омска  принято решение о согласовании в соответствии с условиями пункта 5.9  Концессионного соглашения от 18.12.2013 строительства отдельного здания  общественно-делового назначения с комплексом обслуживания населения,  непосредственно примыкающего к зданию кинотеатра, для целей сохранения единого  архитектурного облика на предоставленном Концессионеру земельном участке. В  предложении обозначалось, что в соответствии с действующим законодательством и  условиями заключенного концессионного соглашения такое отдельно возведенное  здание станет собственностью ЗАО «Вентсервис», что позволит последнему покрыть  значительно возросшие затраты по проведению глубокой реконструкции Объекта  концессионного соглашения.  

На указанное предложение получены имеющиеся в материалах дела ответы исх. -  ДИО/7623 от 19.05.2014 (том 3 л.д. 104) и исх. - ДИО/ 8031 от 23.05.2014 (том 1 л.д. 48,  том 3 л.д. 105) за подписью первого заместителя директора Департамента  имущественных отношений администрации г. Омска, согласно которым Департамент  имущественных отношений Администрации города Омска в порядке, предусмотренном  частью 10 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных  соглашениях», дал согласие ЗАО «Вентсервис» на создание на земельном участке с  кадастровым номером 55:36:07 01 04:0354 объекта недвижимого имущества при  осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, который  не относится к объекту концессионного соглашения от 18.12.2013 и будет являться  собственностью концессионера.  

18.12.2014 ЗАО «Вентсервис» обратилось к председателю конкурсной комиссии  заместителю директора Департамента имущественных отношений Администрации г.  Омска с просьбой внести изменения в письмо исх - ДИО/ 8031 от 23.05.2014, указав  кадастровый номер земельного участка 55:36:070104:14926 в связи с переоформлением  земельных участков и, как следствие, изменением кадастрового номера земельного  участка под зданием кинотеатра, что подтверждается соглашением к договору аренды  земельного участка № Д-С-31-10498 (том 1 л.д. 144).  

12.01.2015 Департамент имущественных отношений Администрации г. Омска  согласовал указанные изменения, направив в адрес ЗАО «Вентсервис» письмо исх.  ДИО/56 от 12.01.2015 (том 1 л.д. 50). В указанном документе концедент подтвердил  согласие на создание на земельном участке теперь уже с кадастровым номером 55:36:07  01 04:14926 объекта недвижимого имущества при осуществлении деятельности,  предусмотренной концессионным соглашением, который не относится к объекту  концессионного соглашения от 18.12.2013 и будет являться собственностью  концессионера.  

14.12.2015 между ЗАО «Вентсервис» и ООО «Кинопрокат Омск Плюс» заключен  согласованный с Концедентом договор об уступке права требования (том 1 л.д. 51-53). В  соответствии с указанным договором ЗАО «Вентсервис» уступило, а ООО «Кинопрокат  Омск Плюс» приняло право требования, основанное на концессионном соглашении б/н  от 18.12.2013, заключенном между Администрацией города Омска, выступающей от  имени муниципального образования город Омск (Концедент) и закрытым акционерным  обществом «Вентсервис» (Концессионер), предметом которого является реконструкция  и последующая эксплуатация кинотеатра - трехэтажного здания с подвалом, общей  площадью 1 652,10 кв. м., литера А, 1988 года постройки, расположенного по адресу: 

<

...>.  

Согласно пункту 7 договора уступки от 14.12.2015 Концессионером в  установленном порядке получено полное и безусловное согласие Концедента на замену  Концессионера в концессионном соглашении б/н от 18.12.2013, данное в рамках  полномочий Концедента.  

Договор уступки в установленном законодательством порядке зарегистрирован в  Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и  картографии по Омской области 30.12.2015 (том 1 л.д. 54).  

На основании заключенного между ЗАО «Вентсервис» и ООО «КиноПрокат  Омск Плюс» договора об уступке права требования от 14.12.2015 данное Концедентом  

ЗАО «Вентсервис» согласие на создание концессионером в рамках концессионного  соглашения б/н от 18.12.2013 объекта недвижимости, не относящегося к объекту  концессионного соглашения, в полной мере распространяется и на его правопреемника  - ООО «Кинопрокат Омск Плюс».  

Получив согласие Концедента на создание Концессионером в рамках  концессионного соглашения при осуществлении деятельности, предусмотренной  концессионным соглашением, недвижимого имущества, которое не относится к объекту  концессионного соглашения и не входит в состав иного передаваемого концедентом  концессионеру по концессионному соглашению имущества, а потому является  собственностью концессионера, ООО «Кинопрокат Омск Плюс» на рабочем совещании  конкурсной комиссии представило и передало Концеденту два проекта: один проект на  реконструируемый объект, второй проект на строительство нового объекта  недвижимости, не относящегося к объекту концессионного соглашения.  

16.01.2017 в адрес исполнительного директора ООО «Кинопрокат Омск Плюс»  направлено письмо исх. ДИО/370 за подписью директора Департамента  имущественных отношений Администрации города Омска с предложением доработки  принципиальной схемы реконструкции объекта концессионного соглашения с учетом  возможности дальнейшего функционирования объекта концессионного соглашения  обособленно от пристраиваемого объекта (том 3 л.д. 22).  

29.06.2017 письмом исх. ДИО/5401 директор Департамента имущественных  отношений Администрации города Омска обратился к Мэру г. Омска с предложением в  связи с принятым на совещании от 29.06.2017 решением о согласовании схемы в части  разделения объекта концессионного соглашения на реконструируемое здание  муниципального кинотеатра и вновь построенный объект утвердить следующие  действия (том 3 л.д. 115):  

1. Согласовать схему в части разделения объекта концессионного соглашения на  реконструируемое здание кинотеатра и построенное здание;  

2. После реконструкции, ввода в эксплуатацию реконструируемого и вновь  построенного объектов осуществить кадастровый учет и регистрацию права  муниципальной собственности на реконструируемый объект, а также постановку на  кадастровый учет и регистрацию права частной собственности Концессионера на  построенный объект.  

Указанные действия Мэром г. Омска согласованы, о чем на представленном в  дело письме имеется отметка «Согласовано» и подпись должностного лица с  

приложенным проектом реконструкции кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе города Омска на 8 л. в 1 экз. (том 1 л.д. 56).  

Заявителем получено положительное заключение государственной экспертизы  проектной документации Главного управления строительного надзора и  государственной экспертизы Омской области № 55-1-1-3-0061-17 от 25.08.2017 сроком  действия разрешения до 17.05.2019 (том 18 л.д. 10-46) и положительное заключение  государственной экспертизы проектной документации Главного управления  строительного надзора и государственной экспертизы Омской области № 55-1-1-3-00817 от 12.12.2017 (том 18 л.д. 47-81).  

05.10.2017 исполняющим обязанности директора Департамента архитектуры и  градостроительства Администрации города Омска в рамках реализации концессионного  соглашения издано распоряжение о разрешении реконструкции объекта капитального  строительства - кинотеатра по ул. Заозерная, 15 в Советском административном округе  города Омска № 2717, в котором предписано выдать заявителю разрешение на  реконструкцию взамен ранее выданного разрешения на строительство от 13.08.2015   № 55-ru55301000-2754-2015 (том 1 л.д. 11).  

В этой связи ООО «Кинопрокат Омск Плюс» 05.10.2017 в соответствии со  статьей 51 ГрК РФ выдано разрешение № 55-ru55301000-228-2017 на строительство,  которым разрешена реконструкция объекта капитального строительства – кинотеатра с  количеством кинозалов 3 шт., площадью 2 254, 38 кв. м. на основании положительного  заключения экспертизы проектной документации Главного управления строительного  надзора и государственной экспертизы Омской области № 55-1-1-3-0061-17 от  25.08.2017 сроком действия разрешения до 17.05.2019 (том 1 л.д. 9-10).  

31.01.2018 ООО «Кинопрокат Омск Плюс» выдано Главным управлением  государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской  области заключение № 17 (том 3 л.д. 46-47) о соответствии построенного,  реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических  регламентов, иных нормативных правовых актов и проекторной документации, в том  числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности  объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических  ресурсов № 32-од.  

31.01.2018 Департамент имущественных отношений Администрации города  Омска направил письмо Вн-ДИО/788 от 31.01.2018 директору Департамента  архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, главному  

архитектору города Омска о нарушении условий концессионного соглашения б/н от  18.12.2013, в котором просил отменить разрешение на реконструкцию объекта (Блок 1)  от 05.10.2017 (том 2 л.д. 33-34).  

31.01.2018 директор Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска издал распоряжение № 53 «О признании утратившим  силу распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства  администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от  05.10.2017 № 55 -ш 55301000-228-2017, выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в  отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе города Омска (том 1 л.д. 7).  

В связи с изданием распоряжения № 53 в выдаче разрешения на ввод  реконструированного объекта в эксплуатацию ООО «Кинопрокат Омск Плюс»  отказано.  

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» в суд с настоящим заявлением.  

Требования удовлетворены судом первой инстанции частично, ввиду чего  Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска реализовано  право апелляционного обжалования принятого по делу решения.  

Проверив законность и обоснованность решения в данной части, суд  апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами суда  первой инстанции.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц,  если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что для  признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений  и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  

должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в  совокупности:  

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту;  

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Оценивая на предмет соответствия положениям законодательства распоряжение  Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от  31.01.2018 № 53, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.  

По положениям статьи 2 Федерального закона № 115-ФЗ 21.07.2005 «О  концессионных соглашениях», в редакции, действовавшей в период заключения  отраженного в решении концессионного соглашения, законодательство Российской  Федерации о концессионных соглашениях состоит из настоящего Федерального закона,  других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных  правовых актов Российской Федерации.  

Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или  перевода долга допускается с согласия концедента. Концессионер не вправе передавать  в залог свои права по концессионному соглашению, за исключением случая,  предусмотренного частью 4 статьи 5 Федерального закона № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О  концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ). В случае  перемены лиц по концессионному соглашению не допускается внесение изменений в  условия концессионного соглашения, определяющие технические характеристики  объекта концессионного соглашения.  

В силу статьи 3 поименованного Федерального закона на основании  концессионного соглашения одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать  и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое  имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически  связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности,  предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного  соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать  другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием  

(эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется  предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права  владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления  указанной деятельности (часть 1).  

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы  различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям  сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила  гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в  концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона  или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Федерального закона №  115-ФЗ).  

Как было определено в части 3 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ в целях  настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения  относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий,  механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально  устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным  оборудованием, изменению технологического или функционального назначения  объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по  улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного  соглашения.  

По смыслу положений Федерального закона № 115-ФЗ, объект концессионного  соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности  концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на  момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав  третьих лиц. В случае если объектом концессионного соглашения является имущество,  предусмотренное пунктами 1 и 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона,  такое имущество на момент заключения концессионного соглашения может  принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на  праве хозяйственного ведения. В случае, если объектом концессионного соглашения  является имущество, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4 настоящего  Федерального закона, оно на момент заключения концессионного соглашения может  принадлежать государственному бюджетному учреждению на праве оперативного  управления (часть 4 статьи 3).  

Передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения  осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту  приема-передачи (часть 4.1 статьи 3 Федерального закона).  

На основании положений части 10 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ  21.07.2005 «О концессионных соглашениях» недвижимое имущество, которое создано  концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности,  предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту  концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом  концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью  концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Недвижимое  имущество, которое создано концессионером без согласия концедента при  осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не  относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного  передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества,  является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не  подлежит.  

Иное Концессионным соглашением б/н от 18.12.2013 не предусмотрено. В свою  очередь, положения пункта 5.9 спорного Концессионного соглашения дублируют норму  закона, предусматривая, что недвижимое имущество, которое создано Концессионером  с согласия Концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной настоящим  Соглашением, и не относится к объекту Соглашения, а также не входит в состав иного  передаваемого Концедентом Концессионеру по настоящему Соглашению имущества,  является собственностью Концессионера.  

Материалы дела с определенностью свидетельствуют о том, что на этапах  согласования проектной документации, выдачи разрешения на реконструкцию,  реализации концессионного соглашения в период с декабря 2013 года по февраль 2018  года (на протяжении длительного периода времени) сторонам концессионного  соглашения было достоверно известно, что объектом концессионного соглашения,  подлежащим передаче концеденту, является нежилое здание кинотеатра площадью 2  254, 38 кв. м. (вместо прежней его площади 1 652, 10 кв.м.), также были достоверно  известны все технические характеристики и показатели как объекта концессионного  соглашения, подлежащего передаче концеденту, так и не относящегося к объекту  концессионного соглашения объекта недвижимости, созданного с согласия концедента  концессионером и являющегося собственностью концессионера.  

В соответствии с правилами части 14 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ  концессионером осуществляется ввод в эксплуатацию созданного и (или)  реконструированного объекта концессионного соглашения в порядке, установленном  законодательством Российской Федерации.  

Законодательство о градостроительной деятельности состоит из настоящего  Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской  Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской  Федерации (статья 3 ГрК РФ).  

Федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними иные нормативные  правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в  области градостроительной деятельности, не могут противоречить настоящему Кодексу.  Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации,  содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной  деятельности, не могут противоречить настоящему Кодексу. По вопросам  градостроительной деятельности принимаются муниципальные правовые акты, которые  не должны противоречить настоящему Кодексу.  

В силу статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой  документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям,  установленным градостроительным регламентом (за исключением случая,  предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и  проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с  настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания  территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта  капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к  строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям,  установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории,  при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта, а также  допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в  соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и  ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным  законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает  застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального  строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.  

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства  осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев,  предусмотренных настоящей статьей.  

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по  месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных  частями 5 - 6 статьи 51 Кодекса и другими федеральными законами.  

Частью 7 статьи 51 ГрК РФ предусматривается, что в целях строительства,  реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о  выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченные на выдачу  разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 настоящей статьи  федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта  Российской Федерации, орган местного самоуправления, и т.д.  

К указанному заявлению прилагаются документы, поименованные в части 7  статьи 51 ГрК РФ.  

На основании части 11 статьи 51 ГрК РФ уполномоченные на выдачу  разрешений на строительство субъекты в течение семи рабочих дней со дня получения  заявления о выдаче разрешения на строительство, за исключением случая,  предусмотренного частью 11.1 настоящей статьи:  

1) проводят проверку наличия документов, необходимых для принятия решения  о выдаче разрешения на строительство;  

2) проводят проверку соответствия проектной документации или схемы  планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения  объекта индивидуального жилищного строительства требованиям к строительству,  реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи  представленного для получения разрешения на строительство градостроительного  плана земельного участка, или в случае выдачи разрешения на строительство линейного  объекта требованиям проекта планировки территории и проекта межевания территории,  а также допустимости размещения объекта капитального строительства в соответствии  с разрешенным использованием земельного участка и ограничениями, установленными  в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. В  случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров  разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной  документации или указанной схемы планировочной организации земельного участка на  

соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных  параметров разрешенного строительства, реконструкции;  

3) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого  разрешения с указанием причин отказа.  

В силу положений части 14 статьи 51 ГрК РФ отказ в выдаче разрешения на  строительство может быть оспорен застройщиком в судебном порядке.  

В соответствии с ч. 21.1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ действие  разрешения на строительство прекращается на основании решения уполномоченных на  выдачу разрешений на строительство субъектов в случае:  

1) принудительного прекращения права собственности и иных прав на  земельные участки, в том числе изъятия земельных участков для государственных или  муниципальных нужд;  

1.1) поступления предписания уполномоченного Правительством Российской  Федерации федерального органа исполнительной власти о прекращении действия  разрешения на строительство на основании несоответствия разрешения на  строительство ограничениям использования объектов недвижимости, установленным на  приаэродромной территории;  

2) отказа от права собственности и иных прав на земельные участки; 

3) расторжения договора аренды и иных договоров, на основании которых у  граждан и юридических лиц возникли права на земельные участки;  

4) прекращения права пользования недрами, если разрешение на строительство  выдано на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на  земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения  работ, связанных с пользованием недрами.  

Таким образом, список оснований для прекращения разрешения на  реконструкцию является исчерпывающим.  

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о  том, что распоряжение Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53 нарушает права и охраняемые  законом интересы Общества и противоречит положениям статьи 51 ГрК РФ,  предусматривающей конкретный и исчерпывающий перечень оснований для  прекращения разрешения на реконструкцию.  

Проанализировав оспариваемое распоряжение, апелляционный суд отмечает, что  его текст не позволяет определить конкретные нормы права, в том числе –  

воплощенные в положениях ГрК РФ, выступившие основанием отмены ранее изданного  распоряжения.  

Указанное распоряжение содержит отсылку к позиции концедента, по  утверждению Департамента, изложенную в письме от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788.  

Между тем текст письма от 31.01.2018 № Вн-ДИО/788 в распоряжении  отсутствует, само письмо от 31.01.2018 не является приложением к распоряжению.  

Из оспариваемого акта не следует также существование каких-либо  предусмотренных частью 21.1 статьи 51 ГрК РФ обстоятельств, которые служат  основанием отмены действия разрешения на строительство. Заинтересованное лицо в  распоряжении об отмене разрешения причины и основания для отмены разрешения  должным образом не мотивирует.  

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что  оспариваемое распоряжение не соответствует требованиям ГрК РФ, не происходит из  какого-либо правового основания, в связи с чем подлежит признанию  недействительным, нарушающим права заявителя.  

С учетом изложенного распоряжение № 53 «О признании утратившими силу  распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства  администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от  05.10.2017 № 55 - ш 55301000-228-2017, выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в  отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе города Омска» обоснованно признано недействительным.  Коллегия апелляционного суда поддерживает изложенные в обжалуемом решении  выводы в данной части.  

В остальной части решение суда первой инстанции лицами, участвующими в  деле, не обжалуется и проверке не подлежит (статья 268 АПК РФ).  

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции  в рассматриваемой части дела правильно. Нарушений норм процессуального права,  являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для  отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким  образом, оснований для отмены решения арбитражного суда в части разрешения  требований о признании недействительным распоряжения от 31.01.2018 № 53 не  имеется, апелляционная жалоба Департамента имущественных отношений  Администрации г. Омска удовлетворению не подлежит.  

При этом в части требований, от которых заявитель отказался, производство по  делу подлежит прекращению, решение суда первой инстанции – отмене.  

Апелляционная жалоба Департамента имущественных отношений  Администрации г. Омска подлежит оставлению без удовлетворения.  

Судебные расходы распределяются в соответствии с правилами статьи 110 АПК  РФ и с учетом результатов распорядительных действий участников процесса и  рассмотрения дела и жалоб.  

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» от заявления в части признания недействительным отказа исх. № 09/1810 от  13.02.2018 директора Департамента архитектуры и градостроительства Администрации  города Омска ФИО8 в выдаче разрешения на строительство объекта «Кино- досуговый центр «Первомайский» по ул. Заозерная в Советском административном  округе г. Омска» и обязании Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска выдать Обществу с ограниченной ответственностью  «Кинопрокат Омск Плюс» разрешение на строительство объекта «Кино-досуговый  центр «Первомайский» по ул. Заозерная, д. 15 в Советском административном округе г.  Омска».  

В указанной части решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2018 по  делу № А46-4242/2018 отменить, производство по делу и апелляционным жалобам в  соответствующей части прекратить.  

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной при  подаче заявления по платежному поручению № 29 от 21.03.2018.  

Апелляционную жалобу Департамента имущественных отношений  Администрации города Омска оставить без удовлетворения.  

В связи с изложенным выше резолютивную часть решения суда первой  инстанции изложить в следующей редакции.  

«Требования общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» удовлетворить частично.  

Признать недействительным, противоречащим Градостроительному кодексу  Российской Федерации распоряжение Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска от 31.01.2018 № 53 «О признании утратившим силу  распоряжения директора Департамента архитектуры и градостроительства  администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения на реконструкцию от  05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в  отношении объекта капитального строительства по улице Заозерная, д. 15 в Советском  административном округе города Омска.  

В удовлетворении требований о признании незаконными действий Департамента  имущественных отношений Администрации города Омска по направлению письма Вн- ДИО/788 от 31.01.2018 Директору Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска, главному архитектору города Омска ФИО8 о  нарушении условий концессионного соглашения б/н от 18.12.2013, послуживших  основанием для принятия директором Департамента архитектуры и градостроительства  Администрации города Омска ФИО8 распоряжения от 31.01.2018 № 53 «О  признании утратившим силу распоряжения директора Департамента архитектуры и  градостроительства администрации города Омска от 05.10.2017 № 2717 и разрешения  на реконструкцию от 05.10.2017 № 55-ru 55301000-228-2017», выданных ООО  «Кинопрокат Омск Плюс» в отношении объекта капитального строительства по улице  Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска» отказать.  

Возвратить Департаменту имущественных отношений Администрации города  Омска с депозита Арбитражного суда Омской области 525 500 рублей, перечисленные  на проведение экспертизы согласно платежному поручению № 610 от 30.05.2018.  

Взыскать с Департамента архитектуры и градостроительства Администрации  города Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины, а также 85 000  рублей расходов на экспертизу.  

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» с депозита Арбитражного суда Омской области 10 300 рублей, излишне  уплаченных за проведение экспертизы согласно платежному поручению № 61 от  28.05.2018.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск  Плюс» из федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины, излишне  уплаченной на основании платежного поручения № 3330 от 28.04.2018.  

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский  региональный экспертный центр «СибрегионЭксперт» (644024, 

<

...>) с депозита Арбитражного суда Омской области 85 000 рублей за  проведение экспертизы на основании определения Арбитражного суда Омской области  от 05.06.2018 по делу № А46-4242/2018 (экспертное заключение 6-4-0-0069-18 от  30.07.2018, счет на оплату № 96 от 02.08.2018, акт № 63 от 02.08.2018).»  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления  в полном объеме.  

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после  поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.  

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной  в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление  о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного  апелляционного суда.  

Председательствующий А.Н. Лотов  

Судьи О.А. Сидоренко   Н.А. Шиндлер