﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 мая 2021 года

Дело №

А56-11501/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,  

при участии от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» Беляева А.Н. (доверенность от 07.12.2020), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Козловой О.А. (доверенность от 27.08.2020),

рассмотрев 19.05.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021 по делу № А56-11501/2020,

                                                у с т а н о в и л:

 

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги», адрес: 107174, Москва, Новая Басманная ул., д. 2, ОГРН 1037739877295,                   ИНН 7708503727 (далее – ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее – УФАС, Управление) от 28.11.2019 по делу № 1-10- 59/78-05-18. 

Судом в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЖелДорСервис», адрес: 191040, Санкт-Петербург, Лиговский пр., д.85, оф. 505 (далее – ООО «ЖДС»), общество с ограниченной ответственностью «Титан», адрес: 192283, Санкт-Петербург, ул. Олеко Дундича, д.25, к.5, кв.72 (далее- ООО «ЖДС»). 

Решением суда от 18.08.2020 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.01.2021, решение суда от 18.08.2020 отменено, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе ОАО «РЖД» просит отменить постановление  апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на недоказанность нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон), ошибочность выводов апелляционной инстанции о доминирующем положении ОАО «РЖД» на рынке (в виду наличия иных участников товарного рынка, оказывающих аналогичные услуги), об установлении факта монопольно высоких цен, злоупотреблении доминирующим положением, а также на то, что оспариваемые акты создают препятствия для осуществления им предпринимательской деятельности. Кроме того, Общество  полагает, что рассматриваемые в настоящем деле правоотношения в рамках  уже заключенных договоров на оказание возмездных услуг, имеют гражданско-правовой характер и регулируются нормами гражданского законодательства, т.е. УФАС вышло за пределы своей компетенции и фактически разрешило гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов 

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель УФАС просил оставить жалобу без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве.  

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. 

Как видно из материалов дела и установлено судами, Управлением на основании поручения Федеральной антимонопольной службы рассмотрено заявление ООО «ЖелДорСервис» (вх. №15395/18 от 15.06.2018) о наличии в действиях ООО «РЖД» при допуске на железнодорожные пути общего пользования прошедших ремонт локомотивов сторонних организаций путем оказания платной услуги по проведению проверки технического состояния таких локомотивов для допуска на пути общего пользования признаков нарушения Закона о защите конкуренции, выразившихся в установлении монопольно высокой цены на такие услуги. Аналогичное заявление поступило в Управление от ООО «Титан» (вх. №27932/18 от 07.11.2018); по заявлениям антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №1-10-59/78-05-18. 

Решением УФАС от 28.11.2019 по делу №1-10-59/78-05-18 в действиях ОАО «РЖД» в лице Октябрьской дирекции тяги признано нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении, поддержании монопольно высокой цены услуги по проведению проверки технического состояния (подтверждения технической готовности) локомотивов сторонних организаций для допуска на пути общего пользования в границах Октябрьской железной дороги.  

Во исполнение пункта 2 указанного решения Управлением Обществу выдано предписание от 28.11.2019, согласно которому надлежит прекратить описанное выше нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно: прекратить применение экономически необоснованной цены услуги по проведению проверки технического состояния (подтверждению технической готовности) прошедших ремонт локомотивов сторонних организаций для допуска на железнодорожные пути общего пользования в границах Октябрьской железной дороги, а также разработать методику определения экономически обоснованных затрат и рентабельности, учитываемых при формировании цены услуги по проведению проверки технического состояния (подтверждению технической готовности) прошедших ремонт локомотивов для допуска  на железнодорожные пути общего пользования в границах Октябрьской железной дороги. 

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства, представленные участниками спора, оспариваемые решение и предписание признал недействительными. Суд счел недоказанным доминирующее положение ОАО «РЖД» на рассматриваемом рынке, поскольку при рассмотрении дела антимонопольным органом не учтено, что ООО «ЖелДорСервис», ООО «Титан» являются коммерческими организациями, которые одновременно занимаются предоставлением клиентам аналогичных услуг, связанных с маневровой работой на подъездных путях необщего пользования, выездом на инфраструктуру Общества, а также предоставлением клиентам услуг, связанных с техническим обслуживанием и ремонтом локомотивов сторонних собственников, и оказанием услуг по оформлению актов допуска.

Апелляционный суд не согласился с таким выводами суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявления, сделав выводы о том, что оспариваемые решение и предписание приняты в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства, а выводы суда являются ошибочными, так как никакие иные субъекты, кроме ОАО «РЖД», в силу приказа Минтранса РФ от 01.09.2016 № 257, которым внесены изменения в Приложение № 5 к Правила технической эксплуатации железных дорог РФ, не имеют права оказывать услугу для владельцев локомотивов, прошедших ремонт, модернизацию, для допуска на пути общего пользования владельца инфраструктуры, которым является Общество.

 Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции  находит ее необоснованной и неподлежащей удовлетворению в силу следующего.

          Закон о защите конкуренции, определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (статья 10). 

  Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением. Для этих целей в части 1 статьи 10 данного Закона называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. 

          Антимонопольному органу необходимо изучить направлено ли поведение субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет                иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков.

 При этом, как отмечено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 185-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Запрягаева Александра Борисовича на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и положениями статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна осуществляться государственным органом не произвольно, а в любом случае с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ под доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующих субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Границы соответствующего товарного рынка, состав его участников определяются антимонопольным органом на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок). 

В соответствии с пунктом 1.3 названного Порядка процесс по установлению факта доминирующего положения на товарном рынке включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета

Для установления факта доминирующего положения в рамках рассматриваемого антимонопольного дела УФАС составлен аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на рынке услуг по проверке технического состояния (подтверждение технической готовности) вновь изготовленного, модернизированного/прошедшего ремонт локомотива для допуска на пути общего пользования (с последующим подписанием акта допуска); с определением временного интервала- период с 2018 года (начало оказания услуг) и по третий квартал 2019 год (как последний завершенный период, за который может быть получена информация). 

Такое определение временного интервала обусловлено тем обстоятельством, что в начале 2018 года ОАО «РЖД» вводит в оборот услугу для владельцев локомотивов, прошедших ремонт, модернизацию, для допуска на пути общего пользования владельца инфраструктуры (ОАО «РЖД»), на основании заключения Договора на возмездное оказание услуг. 

Указанная услуга стала обязательной в связи с изменениями, внесенными приказом Минтранса РФ от 01.09.2016 № 257 в Приложение № 5 к Правилам технической эксплуатации железных дорог РФ (далее - ПТЭ), утвержденных приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 № 286, и необходимой для обеспечения выхода локомотивов третьих лиц с целью осуществления работ, связанных с обеспечением перевозочного процесса на путях общего пользования (части инфраструктуры ОАО «РЖД»). 

В соответствии с данными изменениями пунктом 6 Приложения № 5 к ПТЭ установлено, что для решения вопроса о допуске на железнодорожные пути общего пользования осмотр подвижного состава, прошедшего модернизацию или ремонт, осуществляет владелец инфраструктуры. Ответственными за допуск на инфраструктуру железнодорожного транспорта, железнодорожные пути необщего пользования вновь изготовленного, модернизированного, а также прошедшего ремонт железнодорожного подвижного состава являются владелец инфраструктуры, владелец железнодорожных путей необщего пользования соответственно. Продуктовые границы определены как услуга по проведению проверки технического состояния (подтверждению технической готовности) модернизированного, а также прошедшего ремонт локомотива.

Географическими границами исследуемого рынка определена территория деятельности региональных структур подразделений центральной дирекции ОАО «РЖД», расположенных в границах Октябрьской железной дороги (Мурманская. Ленинградская, Псковская, Новгородская, Тверская область и Республика Карелия). 

В отчете УФАС установлено и отражено следующее:

- ОАО «РЖД» является владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок;

- рассматриваемый рынок не является конкурентным и единственным хозяйствующим субъектом, который предоставляет Услугу в зоне действия Октябрьской железной дороги, является ОАО «РЖД» в лице Октябрьской дирекции тяги (в силу приказа Минтранса РФ от 01.09.2016 № 257, которым внесены изменения в Приложение № 5 к Правилам технической эксплуатации железных дорог РФ);

- данная услуга может быть оказана только владельцем инфраструктуры (в определении понятий статьи 2 Устава железнодорожного транспорта), которым в рассматриваемом случае является ОАО «РЖД», а оказываемая Обществом услуга по проведению проверки технического состояния (подтверждению технической готовности) модернизированного, а также прошедшего ремонт локомотива для допуска на железнодорожные пути общего пользования не имеет потенциально взаимозаменяемых товаров, может быть приобретена только в зоне расположения железнодорожных путей общего пользования, к которым примыкают пути необщего пользования, с которых или через которые возможен и необходим выход локомотива, после его модернизации или ремонта, на железнодорожные пути общего пользования владельца инфраструктуры;

- рынок является высококонцентрированным (доля ОАО «РЖД» на рынке в течение всего периода исследования составляет 100%), в связи с чем расчет объема товарного рыка УФАС не проводился.

- вход на рынок услуги по проверке технического состояния (подтверждения технической готовности) вновь изготовленного, модернизированного/прошедшего ремонт локомотива для допуска на железнодорожные пути общего пользования (как составной части инфраструктуры) для хозяйствующих субъектов, не являющихся владельцами инфраструктуры, невозможен, поскольку барьеры входа на рынок в установленных географических границах являются непреодолимыми.

На основании означенного отчета суды удостоверились в том, что ОАО «РЖД» является единственным доминирующим субъектом, оказывающим услуги в географических границах установленного товарного рынка, как следствие, на Общество в полной мере распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а географическими границами исследуемого рынка является территория деятельности региональных структурных подразделений Дирекции тяги ОАО «РЖД»- локомотивных депо Октябрьской дирекции тяги, расположенных в границах Октябрьской железной дороги.

УФАС в оспариваемом решении вменило ОАО «РЖД» установление монопольно высокой цены на рассматриваемую услугу. 

В соответствии со статьей 6 Закона №135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок. 

Однако само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар (услуги) в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства. В этой связи следует принимать во внимание то, что рыночная цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. 

Представленной ОАО «РЖД» калькуляцией подтверждается, что стоимость рассматриваемой услуги определятся в том числе, стоимостью работы приемщика локомотива, в связи с чем при формировании стоимости учитывается заработная плата за час работы приемщика (с учетом должностного оклада, надбавок, премий и доплат), страховые взносы, основные и общехозяйственные расходы, а также плановая рентабельность. 

Суды удостоверились в том, что при формировании стоимости услуги ценовой комиссией Октябрьской железной дороги уровень рентабельности установлен в размере 40,9%, уровень накладных расходов в размере 197,8% (в соответствии с указанием заместителя начальника Октябрьской железной дороги от 05.02.2008 № НЗэ-З/у, телеграфному указанию заместителя начальника Дирекции тяги по экономике и финансам А.Ю. Вельского от 29.02.2012 № ЦТэк-48, соответствии с письмом и.о. заместителя начальника Октябрьской железной дороги от 30.06.2009 № НЗэ-471/п), а все региональные дирекции тяги (за исключением Октябрьской дирекции тяги), стоимость Услуги определяют с учетом рентабельности в размере 35 % (в соответствии с распоряжениями ОАО «РЖД» № 530/р от 19.03.2018 и № 2474/р от 23.11.2018; телеграмм ЦТ № исх-4903/ЦТ от 09.04.2018 «О накладных расходах на 2018 год» и ЦТ от 17.04.2019 № 6226/ЦТ «О накладных расходах на 2019 год»). 

При этом, начальником службы экономики Дирекции тяги ОАО «РЖД» в целях определения единого подхода к составлению калькуляций затрат определен размер накладных расходов по региональным дирекциям тяги для включения в себестоимость на 2018 и 2019 годы, который для Октябрьской дирекции тяги составили 170% и 173% соответственно.

Распоряжением первого заместителя генерального директора ОАО «РЖД» от 19.03.2018 № 530/р утверждена методика расчета ставок платы при предоставлении услуг локомотивного комплекса ОАО «РЖД» сторонним организациям с 01.40.2018, которым в целях определения ставок платы на прочие услуги установлен уровень рентабельности 35% (с учетом того, что на все остальные услуги уровень рентабельности установлен от 7% до 35%, то есть процент рентабельности на все услуги в размере 35% является максимальным), аналогичный уровень рентабельности в 35% определен и в распоряжении первого заместителя генерального директора ОАО «РЖД» от 23.11.2018 № 2474/р «О совершенствовании порядка расчета стоимости услуг».

ОАО «РЖД» не представило экономического обоснования необходимости увеличения рентабельности до 40,9%, а также уровня накладных расходов до 197,8%, ссылаясь только на протоколы формирования цены 2012 года. 

При этом, анализ представленных ОАО «РЖД» в антимонопольный орган по Октябрьской дирекции тяги актуализированных расчетов стоимости услуги с уровнем накладных расходов в размере 173% и уровнем рентабельности в размере 35% по состоянию на октябрь 2019 год показал, что стоимость одного часа (с НДС) в рабочие дни недели приводит к ее снижению (по четырем зонам) на 27%, 40,9%, 10,5% (с учетом Северных и иных надбавок), 31,11% соответственно.

ОАО «РЖД» представлены выписки из штатного расписания по Октябрьской дирекции тяги от 30.12.2016 (вводится с 01.01.2017 по 31.12.2017) и по состоянию на 31.12.2018, включающие сведения о количестве штатных единиц по группе приемщиков локомотивов с указанием должностного оклада и месячного фонда заработной платы (без разбивки по 4-м региональным группам). 

Согласно выписке из штатного расписания по состоянию на 2018 год по Октябрьской дирекции тяги утвержден штат приемщиков локомотивов в количестве 44 единиц с соответствующими должностными окладами в целом по дирекции, без разбивки по группам локомотивных депо (должностные оклады, размер которых составил приблизительно 44 958 руб., 40 362 руб., 40 579 руб., 43 987 руб., и которые имеют соответственно 4, 2, 8 и 4 штатные единицы по каждой из 4-х групп локомотивных депо). 

С учетом представленных ОАО «РЖД» сведений об исполнении заявок владельцев локомотивов с 2018 и 2019 годы (представлены письмами                             вх. № 17510/19 от 07.06.2019, вх. № 29153-ЭП/19 от 30.09.2019), комиссией УФАС установлено, что по первой группе локомотивных депо при расчете стоимости одного часа учитывается не средняя величина должностного оклада в соответствии с утвержденным штатным расписанием, а самый высокий должностной оклад, который могут иметь только четыре штатные единицы, в то время как в оказании услуги участвовало 15 штатных единиц, что также повлияло на стоимость услуги в сторону увеличения.

С учетом совокупности представленных доказательств суды сочли обоснованным выводы УФАС о том, что цена услуги в границах деятельности Октябрьской дирекции тяги превышает сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли, о чем свидетельствует включение Обществом в экономическое обоснование цены услуги накладных расходов, превышающих уровень накладных расходов, установленных в соответствии с телеграммами (письмами) Дирекции тяги -филиала ОАО «РЖД» от 09.04.2018 №ИСХ-4903/ЦТ «О накладных расходах на 2018 год» и от 17.04.2019 №ИСХ- 6226/ЦТ «О накладных расходах на 2019 год», и уровня рентабельности, превышающего установленные к применению в 2018 и 2019 годах Распоряжениями ОАО «РЖД» № 630/р от 19.03.2018 и № 2474/р от 23.11.2018. 

Учитывая доминирующее положение Общества на рассматриваемом рынке и отсутствие сопоставимых товарных рынков с идентичными условиями оказания услуг (объем оказываемых услуг, объем выручки, территориальное расположение других железных дорог, дирекций тяги), в рассматриваемом случае допустимо применение затратного метода определения монопольно высокой цены, экономического обоснования применяемых цен.

Так как экономического обоснования формирования стоимости услуги с применением уровня рентабельности в размере 40,9%, уровня накладных расходов в размере 197,8% ОАО «РЖД» не приведено, установление Обществом монопольно высокой цены на нерегулируемые тарифы правильно определено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, а следовательно, квалификация действий Общества как нарушающих императивный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является правомерной.

С учетом изложенного, оспариваемые решение и предписание УФАС отвечают целям Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 1 Закона), критериям законности, обоснованности и исполнимости и не нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в экономической сфере.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                             п о с т а н о в и л:

        постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021 по делу № А56-11501/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества «Российские железные дороги» - без удовлетворения.

 

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин