Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания

362040, г. Владикавказ, пл. Свободы, 5,

E-mail: info@alania.arbitr.ru.http://аlania.аrbitr.ru.

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения вынесена 24.06.2021

Мотивированное решение изготовлено 01.07.2021

Дело   №А61-4140/20

г. Владикавказ

01 июля 2021 года

Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания в составе судьи Бекоевой С.Х., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория средств индикации» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ответчику – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с участием заинтересованного лица – Северо-Осетинская таможня (ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 01.10.2020 по делу № 518-10/20,

при участии: 

от заявителя - ФИО2 по доверенности,

от ответчика (после перерыва)  – ФИО3 по доверенности,

от заинтересованного лица - ФИО4 по доверенности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лаборатория средств индикации (далее – Общество, лаборатория) обратилось в суд к ответчику – Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее - Управление, антимонопольный орган), с участием заинтересованного лица – Северо-Осетинская таможня (далее – таможенный орган) о признании недействительным решения Управления от 01.10.2020 № 518-10/20.

Заявление мотивировано тем, что при вынесении оспариваемого решения, антимонопольный орган допустил нарушение статей 8, 33, 64, 66 Закона о контрактной системе, что нарушает право Общества на участие в аукционе, поскольку Заказчиком установлены ограничивающие характеристики на товар, что не позволило подать заявку на участие в аукционе заявителю как поставщику и производителю товара с другим химическим составом, но с одинаковыми функциональными характеристиками.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам искового заявления и дополнений к нему. 

УФАС по РСО-Алания в письменном отзыве не признал заявленные требования.

Представитель УФАС по РСО-Алания в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва, просил отказать в удовлетворении требований Общества.

Северо-Осетинская таможня в письменном отзыве и дополнениях к нему просил в удовлетворении требования отказать.

Представитель таможенного органа поддержал доводы письменного отзыва, просил отказать в удовлетворении требований заявителя.

Изучив материалы дела,  заслушав присутствующих представителей сторон, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, 16.09.2020 Северо-Осетинская таможня (Заказчик) на сайте http://zakupki.gov.ru, a также на электронной торговой площадке http://www.roseltorg.ru разместила извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта «Поставка химических имитаторов», номер извещения: № 0310100007120000040, с аукционной документацией.

24.09.2020 ООО «Лаборатория средств индикации» обратилось в Управление с жалобой на положение аукционной документации, в которой ссылалось на не соответствие аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе. В своей жалобе Общество указывало следующее. 

В Приложении №3 к документации об аукционе «Описание объекта закупки» приведены следующие характеристики товара, которые заявитель считает недопустимыми:

1. Набор имитаторов запаха наркотических веществ

Состав и гарантированный анализ изделий:

Героина - ацетилсалициловой кислотой не менее 10%, уксусного ангидрида не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

Кокаина - метиловый эфир бензойной кислоты не менее 1%, силикагель не менее 10%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

Амфетаминов - N-Бензилэтиламин не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

Каннабиса-гашиша (синтетический) - Пипена не менее 1.5%, Карена не менее 1.5%, Лимонен не менее 1.5%, кариофиллена оксид не менее 1.5%, Бетапипен не менее 1%, Конопляное масло не менее 10%, Волокно конопляное не менее 2%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

Опия-сырца - Ароматизатор пищевой «Чернослив» не менее 5%, Ароматизатор пищевой «Маковые зерна» не менее 5%, Семена мака масличного не менее 5%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

JWH - Соединение карболовых кислот не менее 5%, пиррольные соединения не менее 5%, МКЦ не менее 80%.

Поскольку специфики в использовании имитаторов с заявленными включениями нет, требования Заказчика (таможенного органа) в нарушение пункта 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и пункта 2 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017, направлены не на определение  характеристик товара в соответствие с потребностями Заказчика, а на ограничение конкуренции и создание условий для того, чтобы в аукционе принял участие только один производитель - ООО «ПК «Реквизит».

Наглядно  соответствие требований  к  имитаторам  патентам  единственного производителя приведено в таблице:

Наименование

Требуемый «гарантированный состав» по аукционной документации

Формула изобретения по патенту лицензиатом которого является ООО «ПК Реквизит»

Обоснование отсутствия необходимости заявленного состава

Каннабис-гашиш (синтетиче-ский)

Пипена не менее 1.5%, Карена не менее 1.5%, Лимонен не менее 1.5%, кариофиллена оксид не менее

Патент RU 2471344 Имитатор запаха каннабаса для дрессировки служебных       собак, содержащий инертный носитель, на поверхность которого нанесено Одорологическое вещество, отличающееся тем, что в качестве одорологического вещества использована смесь, содержащая пинен, карен, лимонен, кариофилленоксид  и конопляное  масло (орфография приведена в соответствии  с патентом

Карен - бициклический терпен (монотерпен). Подвижные бесцветные жидкости с запахом, напоминающим аромат сосновой древесины. Пинен - это компонент смолы хвойных деревьев и скипидара. D-лимонен обладает цитрусовым запахом и используется в качестве отдушки в парфюмерии и в производстве ароматизаторов Запах L-лимонена ((S)- энантиомер) имеет ярко выраженный запах хвои, этот энантиомер также используется в качестве отдушки. Зачем в составе имитатора наркотика запах древесины, хвои и скипидара? Нет никакого научного или практического обоснования потребности Заказчика именно в таком заявленном составе.

Опий-сырец

Ароматизатор пищевой «Чернослив» не менее 5%, Ароматизатор пищевой «Маковые зерна» не менее 5%,  Семена мака масличного не менее 5%,Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.

Патент RU 2 467 565 Имитатор запаха опия для дрессировки служебных собак, содержащий инертный носитель, на поверхность которого нанесено одорологическое вещество, в качестве которого использована смесь, содержащая мас. %: ароматизатор пищевой «чернослив» 5-20 ароматизатор пищевой «маковые зерна» 5-20 семена мака масличного остальное

Зачем в составе имитатора запаха опия ароматизатор «чернослив»? Нет никакого научного или практического обоснования потребности Заказчика именно в таком заявленном составе.

2. Аналогичная ситуация складывается и с имитаторами взрывчатых веществ (ВВ).

Во всех составах имитаторов Заказчик включил содержание пара-мононитротолуол в соответствии с Конвенцией о маркировке пластических и эластических взрывчатых веществ в целях их обнаружения (принята в Монреале на дипломатической конференции, проведенной ИКАО 12 февраля - 1 марта 1991 года (ратифицирована Россией 24.07.2007 г.)

Суть конвенции состоит в том, чтобы принять определённые правила производства только пластических и эластических взрывчатых веществ на государственном уровне, в частности, для обнаружения пластических взрывчатых веществ, для чего установлены определённые химические «маркеры». При этом пара-мононитротолуол (p-MNT) является лишь одним из четырех согласованных маркеров, наряду с этиленгликольдинитратом (EGDN), 2.3-диметил-2,3 динитробутаном (DMNB), орто-мононитротолуолом (o-MNT).

При этом, в патенте RU 2 541 407 С1, лицензиатом которого является ООО «ПК «Реквизит», содержится следующая формула изобретения: Учебный реквизит запахов взрывчатых веществ для кинологической службы, содержащий смесь инертного носителя и одорологической добавки, отличающийся тем, что в качестве одорологической добавки он содержит смесь пара-мононитротолуола и взрывчатого вещества, на постановку служебной собаки на запах которого предназначен имитатор ВВ.

Выпуском пластических взрывчатых веществ с добавлением пара-моно-нитротолуола в качестве маркера занимается в Российской Федерации АО «ГосНИИ «Кристалл», у которого ООО «ПК «Реквизит» закупает сырье для производства имитаторов взрывчатых веществ.

Таким образом, данная добавка является одним из возможных маркеров только пластических взрывчатых веществ официального промышленного (а не кустарного) производства данного типа ВВ, начиная с 2008 года. Поэтому включение его в состав имитаторов взрывчатых веществ бессмысленна, т.к. собака будет искать только пластические взрывчатые вещества промышленного производства определённого производителя, но не найдет самодельное взрывное устройство или взрывчатку нелегального производителя, не использующего какой-либо маркер, не найдет ВВ промышленного производства до 2008 года. При этом, основным направлением и предназначением кинологических служб всех силовых министерств и ведомств является поиск и обнаружение любых взрывных устройств и закладок взрывчатых веществ с целью предотвращения террористических актов.

Несколько других российских производителей имитаторов наркотических и взрывчатых веществ по собственным запатентованным рецептурам более 20 лет успешно производят и поставляют данные виды продукции для нужд кинологических служб без замечаний и рекламаций по качеству и техническим показателям имитаторов наркотических и взрывчатых веществ.

На запрос Заявителя Федеральное казенное предприятие «Государственный научно-исследовательский институт химических продуктов (ГосНИИХП)» ответило (Исх. № 2845-190-7 от 21.09.2020), что при разработке средств для обнаружения взрывчатых веществ следует сосредоточиться на непосредственно взрывчатых веществах, а не на маркерах, включение которых нецелесообразно для тренировки собак на обнаружение взрывчатых веществ, выпущенных до обязательной маркировки, взрывчатых веществ, изготовленных «кустарно», взрывчатых веществ, изготовленных в странах, не соблюдающих требования к маркировке, взрывчатых веществ, добытых «черными копателями», взрывчатых веществ, которые разрешено не маркировать в соответствии с Конвенцией. Кроме того, ГосНИИХП предупреждает, что пара-моно-нитротолуол является ядовитым веществом.

Заказчик на запрос Общества о том, зачем в аукционную документацию включен химический состав, соответствующий товару единственного производителя - ООО «ПК «Реквизит», указал, что это необходимо в законных интересах Заказчика, целью которого является поставка химических имитаторов запаха для тренировки служебных собак.

3. Необъективные требования указаны и для имитаторов табачных изделий для кинологической службы. «Объем запаха одного имитатора должен соответствовать объему запаха одного блока сигарет». Заказчик не ответил на запрос разъяснений, каким образом измерить объем запаха имитатора, поскольку данный показатель не объективен по физико-химическим показаниям, их невозможно измерить в каких-либо единицах.

Определяющими характеристиками для имитаторов запаха наркотических веществ и взрывчатых веществ для кинологичнеской службы в совокупности является цель применения, а не химический состав. Включение в аукционную документацию излишних требований к характеристикам товара, без возможности поставки эквивалента (в случае включения в аукционную документацию описания рецептуры имитаторов), в том числе, указание процентного содержания действующих веществ, носит избыточный характер и формирует узконаправленных поставщиков, что, в свою очередь, приводит к ограничению количества участников закупки.

Антимонопольным органом вынесено решение от 01.10.2020 по делу №518-10/20 о признании необоснованной жалобы общества «ЛСИ» на действия государственного заказчика – Северо-Осетинской таможни при проведении электронного аукциона на поставку химических имитаторов №0310100007120000040. 

Решение антимонопольного органа обосновано следующим. 

В приложении №3 Аукционной документации установлено, что при поставке химических имитаторов, набор имитаторов запахов наркотических веществ должен состоять из имитаторов героина, кокаина, амфитаминов, каннабиса-гашиша, опия-сырца, JWН, контрольной «холостой» пробы (пробы инертного в одорологическом отношении сорбента, без добавок носителей запаха). Состав и гарантированный анализ изделий: Героин - ацетилсалициловой кислотой не менее 10%, уксусного ангидрида не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.; Кокаина - метиловый эфир бензойной кислоты не менее 1%, силикагель не менее 10%. Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.; Амфетаминов - N-Бензилэтиламин не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.; Каннабиса-гашиша (синтетический) - Пипена не менее 1.5%,; Карена не менее 1.5%, Лимонен не менее 1.5%, кариофиллена оксид не менее 1.5%, Бетапипен не менее 1%. Конопляное масло не менее 10%, Волокно конопляное не менее 2%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.; Опия-сырца Ароматизатор пищевой «Чернослив» не менее 5%;  Ароматизатор пищевой «Маковые зерна» не менее 5%, Семена мака масличного не менее 5%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%,  JWH Соединение карболовых кислот не менее 5%, пиррольные соединения не менее 5%, МКЦ не менее 80%.. 

Заявителем не представлены в материалы дела доказательства того, что значения характеристик закупаемых товаров, установленные Заказчиком в Техническом задании, соответствуют продукции, выпускаемой лишь одним производителем. Аукционная документация, размещенная в ЕИС, содержит требования к товарам, поставляемым Заказчику с указанием технических характеристик. То есть, Аукционная документация свидетельствует о соответствии ее требованиям пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 2 части 3 статьи 66 и пункта 1 части I и части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, ООО «ЛСИ» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд считает подлежащими удовлетворению требования заявителя ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); к числу конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что при описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Как указано в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (п. 1) ровно до того момента, пока включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару не станет свидетельствовать о его конкретном производителе в отсутствие специфики использования такого товара (п. 2).

Согласно тексту поданной заявителем в антимонопольный орган жалобы в качестве ограничивающего конкуренцию фактора Общество расценило наличие в Аукционной документации (приложение №3) недопустимых характеристик товара: Состав и гарантированный анализ изделий: Героин - ацетилсалициловой кислотой не менее 10%, уксусного ангидрида не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%, Кокаина - метиловый эфир бензойной кислоты не менее 1%, силикагель не менее 10%. Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%,  Амфетаминов - N-Бензилэтиламин не менее 1%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%, Каннабиса-гашиша (синтетический) - Пипена не менее 1.5%, Карена не менее 1.5%, Лимонен не менее 1.5%, кариофиллена оксид не менее 1.5%, Бетапипен не менее 1%. Конопляное масло не менее 10%, Волокно конопляное не менее 2%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%,  Опия-сырца Ароматизатор пищевой «Чернослив» не менее 5%. Ароматизатор пищевой «Маковые зерна» не менее 5%, Семена мака масличного не менее 5%, Микрокристаллическая целлюлоза не менее 70%.,  JWH Соединение карболовых кислот не менее 5%, пиррольные соединения не менее 5%, МКЦ не менее 80%.. Состав имитатора запахов наркотических веществ (НВ) воспроизведен из патентов на изобретение, правами на которое пользуется один единственный производитель – ООО «ПК «Реквизит»; нормативных требований к компонентному составу не имеется, как не имеется и объективных показаний для включения каких-либо уксусов; требование о наличии ароматизатора «чернослив», кариофиллена оксида, пирольных соединений и т.д.не объективно, поскольку каждый производитель имеет свои ТУ с собственным рецептурным составом; специфики в использовании имитаторов с заявленными включениями нет.

Соответствие требований  аукционной документации к  имитаторам  патентам  единственного производителя – ООО «ПК «Реквизит» приведено истцом в таблице:

Наименование

Требуемый «гарантированный состав» по аукционной документации

Формула изобретения по патенту лицензиатом которого является ООО «ПК Реквизит»

Обоснование отсутствия необходимости заявленного состава

Каннабис-гашиш (синтетич еский)

Пипена не менее 1.5%, Карена не менее  1.5%, Лимонен не менее 1.5%, кариофиллена оксид не менее

Патент RU 2471344 Имитатор запаха каннабаса для дрессировки служебных       собак, содержащий инертный носитель, на поверхность которого нанесено Одорологическое вещество, отличающееся тем, что в качестве одорологического вещества использована смесь, содержащая пинен, карен, лимонен, кариофилленоксид  и конопляное  масло (орфография приведена  в соответствии  с патентом).

Карен - бициклический терпен (монотерпен). Подвижные бесцветные жидкости с запахом, напоминающим аромат сосновой древесины. Пинен - это компонент смолы хвойных деревьев и скипидара. D-лимонен обладает цитрусовым запахом и используется в качестве отдушки в парфюмерии и в производстве ароматизаторов Запах L-лимонена ((S)- энантиомер) имеет ярко выраженный запах хвои, этот энантиомер также используется в качестве отдушки. Зачем в составе имитатора наркотика запах древесины, хвои и скипидара? Нет никакого научного или практического обоснования потребности Заказчика именно в таком заявленном составе.

Опий-сырец

Ароматизатор пищевой «Чернослив» не менее 5%, Ароматизатор пищевой «Маковые зерна» не менее 5%, Семена мака масличного не менее 5%, Микрокристаллическая целлюлоза  не менее 70%.

Патент RU 2 467 565 Имитатор запаха опия для дрессировки служебных собак, содержащий инертный носитель, на поверхность которого нанесено одорологическое вещество, в качестве которого использована смесь, содержащая мас. %: ароматизатор пищевой «чернослив» 5-20 ароматизатор пищевой «маковые зерна» 5-20 семена мака масличного остальное

Зачем в составе имитатора запаха опия ароматизатор «чернослив»? Нет никакого научного или практического обоснования потребности Заказчика именно в таком заявленном составе.

2. В отношении имитаторов взрывчатых веществ (ВВ) заявитель в жалобе указал следующее.

Во всех составах имитаторов Заказчик включил содержание пара-мононитротолуол в соответствии с Конвенцией о маркировке пластических и эластических взрывчатых веществ в целях их обнаружения (принята в Монреале на дипломатической конференции, проведенной ИКАО 12 февраля - 1 марта 1991 года (ратифицирована Россией 24.07.2007 г.)

Суть конвенции состоит в том, чтобы принять определённые правила производства только пластических и эластических взрывчатых веществ на государственном уровне, в частности, для обнаружения пластических взрывчатых веществ, для чего установлены определённые химические «маркеры». При этом пара-мононитротолуол (p-MNT) является лишь одним из четырех согласованных маркеров, наряду с этиленгликольдинитратом (EGDN), 2.3-диметил-2,3 динитробутаном (DMNB), орто-мононитротолуолом (o-MNT).

При этом, в патенте RU 2 541 407 С1, лицензиатом которого является ООО «ПК «Реквизит», содержится следующая формула изобретения: Учебный реквизит запахов взрывчатых веществ для кинологической службы, содержащий смесь инертного носителя и одорологической добавки, отличающийся тем, что в качестве одорологической добавки он содержит смесь пара-мононитротолуола и взрывчатого вещества, на постановку служебной собаки на запах которого предназначен имитатор ВВ.

Выпуском пластических взрывчатых веществ с добавлением пара-моно-нитротолуола в качестве маркера занимается в Российской Федерации АО «ГосНИИ «Кристалл», у которого ООО «ПК «Реквизит» закупает сырье для производства имитаторов взрывчатых веществ.

Данная добавка является одним из возможных маркеров только пластических взрывчатых веществ официального промышленного (а не кустарного) производства данного типа ВВ, начиная с 2008 года. Поэтому включение его в состав имитаторов взрывчатых веществ бессмысленна, т.к. собака будет искать только пластические взрывчатые вещества промышленного производства определённого производителя, но не найдет самодельное взрывное устройство или взрывчатку нелегального производителя, не использующего какой-либо маркер, не найдет ВВ промышленного производства до 2008 года. При этом, основным направлением и предназначением кинологических служб всех силовых министерств и ведомств является поиск и обнаружение любых взрывных устройств и закладок взрывчатых веществ с целью предотвращения террористических актов.

Несколько других российских производителей имитаторов наркотических и взрывчатых веществ по собственным запатентованным рецептурам более 20 лет успешно производят и поставляют данные виды продукции для нужд кинологических служб без замечаний и рекламаций по качеству и техническим показателям имитаторов наркотических и взрывчатых веществ.

На запрос Заявителя Федеральное казенное предприятие «Государственный научно-исследовательский институт химических продуктов (ГосНИИХП)» ответило (Исх. № 2845-190-7 от 21.09.2020), что при разработке средств для обнаружения взрывчатых веществ следует сосредоточиться на непосредственно взрывчатых веществах, а не на маркерах, включение которых нецелесообразно для тренировки собак на обнаружение взрывчатых веществ, выпущенных до обязательной маркировки, взрывчатых веществ, изготовленных «кустарно», взрывчатых веществ, изготовленных в странах, не соблюдающих требования к маркировке, взрывчатых веществ, добытых «черными копателями», взрывчатых веществ, которые разрешено не маркировать в соответствии с Конвенцией. Кроме того, ГосНИИХП предупреждает, что пара-моно-нитротолуол является ядовитым веществом.

Заказчик на запрос общества о том, зачем в аукционную документацию включен химический состав, соответствующий товару единственного производителя - ООО «ПК «Реквизит», указал, что это было необходимо в законных интересах Заказчика, целью которого является поставка химических имитаторов запаха для тренировки служебных собак.

3. Необъективные требования указаны и для имитаторов табачных изделий для кинологической службы. «Объем запаха одного имитатора должен соответствовать объему запаха одного блока сигарет». Заказчик не ответил на запрос разъяснений, каким образом измерить объем запаха имитатора, поскольку данный показатель не объективен по физико-химическим показаниям - их невозможно измерить в каких-либо единицах. Определяющими характеристиками для имитаторов запаха наркотических веществ и взрывчатых веществ для кинологической службы в совокупности является цель применения, а не химический состав. Включение в аукционную документацию излишних требований к характеристикам товара, без возможности поставки эквивалента (в случае включения в аукционную документацию описания рецептуры имитаторов), в том числе, указание процентного содержания действующих веществ, носит избыточный характер и формирует узконаправленных поставщиков, что, в свою очередь, приводит к ограничению количества участников закупки.

Суд считает подлежащими удовлетворению требования общества исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкции по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 поддержал позицию ФАС России, изложенную в приведенном пункте указанного письма, о недопустимости требования от участников закупки чрезмерно детализированного описания товара, в том числе химического состава, компонентов товара, и (или) показателей технологии производства, испытания товара, и (или) показателей, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Таким образом, установление заказчиком в документации об аукционе требований о необходимости помимо конкретных показателей товаров и материалов, используемых при выполнении работ, указывать в составе заявок конкретные показатели химического и компонентного состава, а также результаты испытания таких товаров и материалов,  показателях технологических процессов изготовления товаров, так как это не предусмотрено частью 6 статьи 66 Закона о контрактной соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Требование об указании сведений о материалах, используемых при изготовлении товара, вынуждает участника заранее, на стадии подачи заявки, определить вещества, которые будут использованы производителем необходимого товара.

Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результаты испытания таких товаров и материалов.

Заказчик не должен устанавливать в документации об Аукционе требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведения о результатах испытаний таких товаров, показателях технологических процессов изготовления товаров, сведений химического и компонентного состава товаров, а также сведений в отношении маркировки товаров, так как это не предусмотрено частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Заказчиком не представлены доказательства наличия специфики в использовании имитаторов с заявленными включениями, необходимости установления нормативных требований к компонентному составу химических имитаторов, не представлено доказательств необходимости включения в состав химических имитаторов уксусов, ароматизатора «чернослив», кариофиллена оксида, пирольных соединений.

Определяющими характеристиками для имитаторов запаха наркотических веществ и взрывчатых веществ для кинологической службы в совокупности является цель (назначение) применения, а не химический состав.

Суд считает, включение в аукционную документацию излишних требований к характеристикам товара, без возможности поставки эквивалента, (в случае, включение в аукционную документацию описания рецептуры имитаторов), в том числе указание процентного содержания действующих веществ, носит избыточный характер и формирует узконаправленных поставщиков, что, в свою очередь приводит к ограничению количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.) включение Заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

В России есть всего три производителя порошковых имитаторов запахов наркотических и взрывчатых веществ для тренировки собак: Федеральное казенное предприятие "Государственный научно-исследовательский институт химических продуктов" (ФКП ТосНИИХП") (Казань), ООО «ЛСИ» (Санкт-Петербург), ООО «ПК «Реквизит» (Московская область).

Заявленному в Аукционной документации требованию Заказчика к химическому составу товаров соответствует продукция только одного производителя - ООО «ПК «Реквизит» (патент RU 2 541 407 С1). 

Доказательств наличия на товарном рынке имитаторов запахов наркотических и взрывчатых веществ для тренировки собак других производителей с аналогичными характеристиками в материалы дела не представлено.

Таким образом, установление Заказчиком в Документации об Аукционе требований к техническим характеристиками поставляемого товара, которые ограничивают количество участников закупки, нарушают положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Ссылки Заказчика на наличие указанных в Аукционной документации требований спецификой назначения и применения товара отклоняются, поскольку не освобождают заказчика от исполнения обязанности, возложенной на него Законом о контрактной системе.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям  статей 8, 33, 64, 66 Закона о контрактной системе и нарушило право Общества на участие в аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно статье 110 АПК РФ между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые регулируются главой 9 АПК РФ.

Законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При подаче настоящего заявления в суд заявителем оплачена государственная пошлина в размере 3 000руб. – платежное поручение от 19.11.2020 №1011.

Таким образом, уплаченная обществом с ограниченной ответственностью «Лаборатория средств индикации» при подаче заявления в суд госпошлина в сумме 3 000руб., как судебные расходы, должна быть взыскана с УФАС по РСО-Алания в его пользу.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р е ш и л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория средств индикации» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 01.10.2020 по делу № 518-10/20.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Лаборатория средств индикации» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления мотивированного решения) через Арбитражный суд РСО-Алания.

Судья С.Х.Бекоева