ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А72-15951/2021

город Самара

26 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Колодиной Т.И., Барковской О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Солком» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2022 (судья Слепенкова О.А.) по делу № А72-15951/2021 по иску областного государственного автономного профессионального образовательного учреждения «Ульяновский авиационный колледж – Межрегиональный центр компетенций» к обществу с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Солком» об устранении недостатков, третье лицо: областное государственное казенное учреждение «Ульяновскоблстройзаказчик», 

 

УСТАНОВИЛ:

областное государственное автономное профессиональное образовательное учреждение «Ульяновский авиационный колледж – Межрегиональный центр компетенций» (далее –   истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Солком» (далее – ООО СЗ «Солком», ответчик) об обязании устранить недостатки по государственному контракту от 18.10.2016 № 44-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное казенное учреждение «Ульяновскоблстройзаказчик» (далее –   третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2022 иск удовлетворен частично, на ответчика возложена обязанность безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по устройству кровли по государственному контракту от 18.10.2016 №44-16 в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу, а именно: выполнить примыкание кровли к вертикальным элементам в соответствии с СП 17.13330;  устранить места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов; устранить проминания водоизоляционного ковра; выполнить торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра не менее 150 мм. в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017; произвести огрунтовку сборных (сухих) стяжек со всех сторон праймером в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017; в остальной части иска отказано. 

Ответчик обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2022  отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, что в соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.10.2016 между ОГКУ «Ульяновскоблстройзаказчик» (Заказчик) и ООО «Солком» (Подрядчик) заключен государственный контракт № 44-16 для обеспечения государственных нужд Ульяновской области, согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт с техническим перевооружением корпуса мастерских (блок А2) и входной группы с вестибюлем учебно-лабораторного корпуса (блок А) здания ОГАПОУ «УАвиаК-МЦК» по адресу: 

<

...> согласно локальным сметам, сводке затрат, (приложение № 1), описанию товаров, используемых при выполнении работ, оказании услуг (приложение № 2), которые являются неотъемлемой частью государственного контакта.

Пунктом 2.2 контракта стороны установили, что цена контракта определена сметами, сводкой затрат, приведенными в Приложении № 1 к контракту, и составила 15 969 471 руб. 27 коп., в том числе НДС – 18%.

Согласно п. 3.2 контракта датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта. Окончание выполнения работ до 26.12.2016 с момента подписания государственного контракта.

Соглашением об уступке права (цессии) от 21.09.2021 заказчик передал свои права по контракту истцу.

Из материалов дела следует, что работы сданы на основании акта КС-2 от 15.12.2016.

Согласно п. 5.8 контракта гарантийный срок на работы составляет 60 месяцев с даты подписания сторонами акта-сдачи приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела, в течение гарантийного срока были обнаружены недостатки выполненных работ.

Истец обратился в суд в пределах гарантийного срока, предусмотренного контрактом.

В заключении судебной экспертизы содержатся следующие выводы:

Вопрос 1. Соответствуют ли выполненные подрядчиком работы по устройству кровли по государственному контракту от 18.10.2016 №.44-16 условиям контракта, требованиям специальных норм и правил?

Выполненные подрядчиком работы по устройству кровли по государственному контракту от 18.10.2016 №44-16 не соответствуют условиям контракта в части отсутствия предусмотренных и оплаченных работ. Выполненные подрядчиком работы по устройству кровли не соответствуют требованиям специальных норм и правил в части нарушения требований СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП И-26-76» и СТО НОСТРОЙ 2.13.81-2012 «Крыши и кровли. КРЫШИ. Требования к устройству, правилам приемки и контролю».

Вопрос 2. Указать перечень возможных недостатков, причины их возникновения, являются ли недостатки устранимыми.

В ходе исследования кровли корпуса мастерских (блок А2) по адресу: 

<

...> б выявлены следующие недостатки (дефекты):

места с трещинами и вздутием, дефект является эксплуатационным, причиной возникновения является испарение влаги, попавшей под водоизоляционный ковер. Вздутие образуется при естественном нагревании водоизоляционного ковра, трещины образуются при схлопывании места вздутия при естественном остывании водоизоляционного ковра. Недостаток (дефект) является устранимым;

места с примыканием кровли к вертикальным элементам не соответствующие СП 17.13330, являются строительным дефектом, причиной является несоблюдение требований строительных регламентов. Недостаток (дефект) является устранимым;

-  места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов,, являются строительным дефектом (нарушение п. 7.5.1.3. СТО НОСТРОЙ 2.13.81-2012«Крыши и кровли. КРЫШИ. Требования к устройству, правилам приемки и контролю»). Места с нарушением целостности соединения образовались при недостаточном прогреве рулонного материала при его первоначальном нанесении. Недостаток (дефект) является устранимым;

-  места с застойными зонами (проминанием) глубиной более 20 мм, являются строительным дефектом, причиной является несоблюдение требований строительным регламентов при устройстве уклона водоизоляционного ковра. Недостаток (дефект) является устранимым (нарушение п. 7.5.2.1. СТО НОСТРОЙ 2.13.81-2012 «Крыши и кровли. КРЫШИ. Требования к устройству, правилам приемки и контролю»);

- нарушение требований СП 17.13330, торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра составил 100-110 мм при не менее 150 мм для битумосодержащих рулонных материалов (нарушение п. 5.1.24. СП 17.13330.2017). Данный дефект является строительным, причиной является несоблюдение требований строительным регламентов. Недостаток (дефект) является устранимым;

- выявлено нарушение п. 5.1.4 СП 17.13330.2017 в части отсутствия огрунтовки со всех сторон праймером сборных (сухих) стяжек. Данный дефект является строительным, причиной является невыполнение предусмотренных государственным контрактом работ; Недостаток (дефект) является устранимым;

выявлена часть площади кровли в осях А/6-15, где не была произведена замена водоизоляционного ковра и укладка теплоизоляции. Данный дефект является строительным, причиной является отсутствие данного вида работ в предусмотренной v государственным контрактом сводке затрат и локальной смете, и как следствие невыполнение данного вида работ подрядчиком. Недостаток (дефект) является устранимым.

Вопрос 3. Могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ (являются ли недостатки явными или скрытыми) и позволяют ли выявленные недостатки использовать результат работ по назначению?

Запрошенная экспертом исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, не представлена (отсутствует). Дать объективный и достоверный ответ на часть вопроса № 3 - «Могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ (являются ли недостатки явными или скрытыми)» - не представляется возможным.

Согласно исследованию при ответе на первый и второй вопросы, установлено нарушение гидроизоляционной функции крыши. Ввиду отсутствия герметичности водоизоляционного слоя кровля как элемент крыши, не предохраняет здание от проникновения атмосферных осадков. Выявленные недостатки не позволяют использовать результат работы по назначению.

Вопрос 4. Определить возможные причины возникновения нарушения герметичности кровли.

Установлены следующие дефекты кровли корпуса мастерских (блок А2) по адресу: 

<

...>:

-  места с трещинами и вздутием;

-  места с примыканием кровли к вертикальным элементам не соответствующие СП 17.13330;

места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов;

места с застойными зонами (проминанием) глубиной более 20 мм;

нарушение требований СП 17.13330, торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра составил 100-110 мм при не менее 150 мм для битумосодержащих рулонных материалов;

-  выявлено нарушение п. 5.1.4 СП 17.13330.2017 в части отсутствия огрунтовки со всех сторон праймером сборных (сухих) стяжек;

- выявлена часть площади кровли в осях А/6-15 где не была произведена замена водоизоляционного ковра и укладка теплоизоляции.

В ходе вскрытия участков № 1 и № 2 установлено наличие влаги под водоизоляционным ковром. На участке № 1 влага обнаружена на новом слое пароизоляции, под новым слоем теплоизоляции и под новым слоем пароизоляции на старом водоизоляционном рулонном ковре. На участке № 2 влага обнаружена под слоем пароизоляции на песчаной подготовке.

Протечки зафиксированы вокруг дренажных воронок в осях А/6, В/2, В/7, В/11, Е/17. Также в местах сопряжения стен помещений с конструкциями крыши в осях А/7-15, Е/2-3, в местах установки зенитных фонарей в осях Д/4-5, Д/9-10. Места локализации протечек расположены по всей площади исследуемой кровли и концентрируются вокруг нижних точек уклона.

Выявленные строительные недостатки указывают на отсутствие герметичности водоизоляционного слоя и являются причиной возникновения нарушения герметичности кровли. Через указанные многочисленные дефектные места происходит попадание влаги под основание водоизоляционного ковра, и образование протечек, которые концентрируются вокруг нижних точек уклона кровли.

Выявленное механическое повреждение защитного фартука, из окрашенного плоского металлического листа, также является фактором, препятствующим герметичности водоизоляционного слоя. Данная работа выполнена иной подрядной организацией в рамках иного контракта (договора).

В пояснениях эксперта также указано, что в заключении эксперта № 022161 от 25.07.2022 при ответе на вопрос № 3 «Могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ (являются ли недостатки явными или скрытыми) и позволяют ли выявленные недостатки использовать результат работ по назначению?» дан следующий вывод:

«Запрошенная экспертом исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, не представлена (отсутствует). Дать объективный и достоверный ответ на часть вопроса № 3 – «Могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ (являются ли недостатки явными или скрытыми)» – не представляется возможным. Согласно исследованию при ответе на первый и второй вопросы, установлено нарушение гидроизоляционной функции крыши. Ввиду отсутствия герметичности водоизоляционного слоя кровля как элемент крыши, не предохраняет здание от проникновения атмосферных осадков. Выявленные недостатки не позволяют использовать результат работы по назначению».

В ходе уточняющих вопросов сторон на заседании Арбитражного суда Ульяновской области 11.10.2022 пояснено, что:

Часть установленных исследованием строительных дефектов являются визуально явными:

- места с примыканием кровли к вертикальным элементам не соответствующие СП 17.13330, являются строительным дефектом, причиной является несоблюдение требований строительных регламентов. Недостаток (дефект) является устранимым;

- места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов, являются строительным дефектом (нарушение п. 7.5.1.3. СТО НОСТРОЙ 2.13.81-2012 «Крыши и кровли. КРЫШИ. Требования к устройству, правилам приемки и контролю»). Места с нарушением целостности соединения образовались при недостаточном прогреве рулонного материала при его первоначальном нанесении. Недостаток (дефект) является устранимым;

- выявлено нарушение п. 5.1.4 СП 17.13330.2017 в части отсутствия огрунтовки со всех сторон праймером сборных (сухих) стяжек. Данный дефект является строительным, причиной является невыполнение предусмотренных государственным контрактом работ; Недостаток (дефект) является устранимым;

Установленные исследованием следующие строительные дефекты:

- нарушение требований СП 17.13330, торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра составил 100-110 мм при не менее 150 мм для битумосодержащих рулонных материалов (нарушение п. 5.1.24. СП 17.13330.2017). Данный дефект является строительным, причиной является несоблюдение требований строительным регламентов. Недостаток (дефект) является устранимым;

- места с застойными зонами (проминанием) глубиной более 20 мм, являются строительным дефектом, причиной является несоблюдение требований строительным регламентов при устройстве уклона водоизоляционного ковра. Недостаток (дефект) является устранимым (нарушение п. 7.5.2.1. СТО НОСТРОЙ 2.13.81-2012 «Крыши и кровли. КРЫШИ. Требования к устройству, правилам приемки и контролю»), являются визуально неявными и их возможно определить с помощью измерительных инструментов.

Также, часть выявленных дефектов не относится к исполнению государственного контракта от 18.10.2016 №.44-16:

- выявлена часть площади кровли в осях А/6-15 где не была произведена замена водоизоляционного ковра и укладка теплоизоляции. Данный дефект является строительным, причиной является отсутствие данного вида работ в предусмотренной государственным контрактом сводке затрат и локальной смете, и как следствие невыполнение данного вида работ подрядчиком. Недостаток (дефект) является устранимым.

- выявленное механическое повреждение защитного фартука, из окрашенного плоского металлического листа, также является фактором, препятствующим герметичности водоизоляционного слоя. Данная работа выполнена иной подрядной организацией в рамках иного контракта (договора).

С учетом заключения экспертизы истец уточнил исковые требования, просил обязать общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «Солком» безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по устройству кровли по государственному контракту от 18.10.2016 № 44-16 в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу, а именно:

- устранить места с трещинами и вздутием;

- выполнить примыкание кровли к вертикальным элементам в соответствии с СП 17.13330;

- устранить места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов;

- устранить проминания водоизоляционного ковра;

- выполнить торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра не менее 150 мм. в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017;

- произвести огрунтовку сборных (сухих) стяжек со всех сторон праймером в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017.

Взыскать с ответчика 30 200 руб.- расходы по проведению досудебной экспертизы.

Ходатайство судом первой инстанции было удовлетворено.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Исходя из положений статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет арбитражный суд, при этом способ защиты нарушенного права лицо, обратившееся с арбитражный суд, избирает самостоятельно. Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права истца. При этом при формулировании требования, основания иска должны соответствовать его предмету.

Положения статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, включая ее абзац восьмой, содержат перечень способов защиты гражданских прав, направленных на обеспечение восстановления нарушенных прав и стабильность гражданско-правовых отношений, в том числе путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Исполнение обязанности в натуре подразумевает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу имеющегося гражданско-правового обязательства.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ответчик не представил в материалы дела документы, свидетельствующие, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа или неправильной эксплуатации результатов работ.

Как разъяснено в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

По смыслу этих разъяснений, а также иных положений раздела "Ответственность за неисполнение обязательства в натуре" Постановления N 7 и позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 30.01.2017 N 305-ЭС16-14210, от 24.10.2017 N 308-ЭС17-8172, возлагаемая по суду обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой.

Ответчик указал, что часть недостатков являются явными, в силу этого заказчик не вправе требовать их устранения.

Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Диспозиция пункта 3 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).Вместе с тем пункт 3 статьи 720 ГК РФ содержит условие применения этой нормы - "если иное не предусмотрено договором подряда".

П.6.5 контракта предусмотрено, что заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

Таким образом, в данном случае истец праве требовать устранения не только скрытых, но и явных недостатков. Данные выводы основаны на судебной практике. (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2022 N 305-ЭС22-2014 по делу N А40-133808/2020).             Вместе с тем, из экспертизы и пояснений эксперта, данных в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что такой недостаток как наличие мест с трещинами и вздутием является не строительным, а эксплуатационным.

В  силу этого в данной части исковые требования суд первой инстанции признал не подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 1, 11, 12, 308.3, 309, 310, 396,  702, 720, 721, 722, 724, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 2, 4, 49, 65, 110, 167-171, 176-177, 180-182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 21, 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск частично, возложил на ответчика обязанность безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по устройству кровли по государственному контракту от 18.10.2016 № 44-16 в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу, а именно: выполнить примыкание кровли к вертикальным элементам в соответствии с СП 17.13330;  устранить места с нарушением целостности соединения полотен рулонных материалов; устранить проминания водоизоляционного ковра; выполнить торцевой нахлест рулонного водоизоляционного ковра не менее 150 мм. в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017; произвести огрунтовку сборных (сухих) стяжек со всех сторон праймером в соответствии с п.5.1.4 СП 17.13330.2017; а в остальной части иска отказал.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03.11.2022 по делу № А72-15951/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  С.А. Кузнецов

 

Судьи                                                                                                                       Т.И.  Колодина

 

О.В. Барковская