АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

03 марта 2023 года

Дело №

А56-24970/2022

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе                        председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

  при участии от акционерного общества «Северо-Западный региональный центр концерна ВКО «Алмаз-Антей» - Обуховский завод» ФИО1 (доверенность                         от 10.01.2022), 

  рассмотрев 27.02.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Северо-Западный региональный центр концерна ВКО               «Алмаз-Антей» - Обуховский завод» на решение Арбитражного суда города                          Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.07.2022 и  постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2022 по делу                                            № А56-24970/2022,

                                                           у с т а н о в и л: 

  Акционерное общество «Северо-Западный региональный центр концерна ВКО «Алмаз-Антей» - Обуховский завод», адрес: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской Обороны, д. 120, стр. 19, пом. 1-Н, № 708, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>              (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13,               лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 01.03.2022 по делу № Т02-123/22.

  Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Форсаж», адрес: 352380, 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,                   ООО «Центр защиты информации «Флагман», адрес: 195197, Санкт-Петербург,                          ул. Жукова, д. 18, лит. Д, пом. 27Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.

  Решением суда первой инстанции от 20.07.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.10.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

  В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты и удовлетворить заявленные требования, указывая, что согласно Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) существуют налоговые режимы, при которых применяющие их лица не являются плательщиками налога на добавленную стоимость  (далее - НДС). В связи с этим в извещении предусмотрено сравнение ценовых предложений участников без учета НДС, что позволяет обеспечить возможность сопоставления по критерию «цена» заявок участников, использующих разные режимы налогообложения. В рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов. 

  В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы. 

 Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

 Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

 Как следует из материалов дела и установлено судами, Обществом 14.02.2022              на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС)  www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 32211131606 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по очистке кровель от снега, наледи и сосулек.

 Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК): 6 720 290 руб. 32 коп., без НДС.  

 Закупка проводилась на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) и Положения о закупках товаров, работ, услуг Общества.

 В УФАС поступила жалоба ООО «Форсаж» (от 21.02.2022 вх. № 4885-ЭП/22) на действия организатора торгов, выразившиеся, в том числе, в указании в извещении сведений о начальной (максимальной) цене договора (далее – НМЦК) без учета НДС;                в установлении незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что при сравнении ценовых предложений участников используются цены без учета НДС;                         в  установлении в извещении ограничивающих конкуренцию условий обеспечения исполнения договора.

 Рассмотрев указанную жалобу, Управление вынесло решение от 01.03.2022                    № Т02-123/22, которым жалоба признана частично обоснованной (пункт 1); в действиях организатора торгов признаны нарушения:

 части 2 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также требований к содержанию извещения о закупке, допущенные путем неправомерного установления в извещении о закупке, размещенном в ЕИС, подпункте 9 пункта 1.1 извещения ненадлежащих сведений о НМЦК, заключаемого по результатам закупки; 

  пункта 2 части 1 статьи 3, частей 9, 20 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка сопоставления заявок участников закупки, допущенные путем незаконного установления в Извещении с учетом требований подпункта 2.2 пункта 2 Извещения дискриминационного условия сравнения ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС; 

 пункта 1 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также установлении ненадлежащего порядка заключения договора, допущенные путем установления в подпункте 2 пункта 4.14 Извещения порядка заключения договора, предусматривающего необходимость признания уклонившимся от заключения договора любого участника,                не представившего обеспечение исполнения договора в рамках закупки, с учетом отсутствия установленных извещением сведений об обеспечении исполнения договора (пункт 2). 

 Кроме того, решением УФАС организатору торгов и его закупочной комиссии решено выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений в соответствии с резолютивной частью настоящего решения (пункт 4).

 В соответствии с предписанием от 01.03.2022 организатору торгов и его закупочной комиссии предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений, путем аннулирования процедуры закупки, с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры закупки; об исполнении предписания сообщить в Управление до 28.03.2022 с приложением подтверждающих документов. 

 Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд.

 Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенных решения и предписания, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

  В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

 В силу части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

 Запрос котировок представляет собой форму торгов, победителем которых является участник закупки, предложивший наименьшую цену договора, и заявка которого соответствует требованиям извещения о проведении запроса котировок (часть 20  статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ).

 В силу пункта 4 части 3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства размещает в ЕИС извещение о проведении запроса котировок в электронной форме.

 Извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. Сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке (часть 8 статьи 4 Закона                         № 223-ФЗ).

 Судом первой инстанции установлено, что согласно подпункту 9 пункта 1.1 извещения НМЦК составляет 6 720 290 руб. 32 коп., без НДС. Обоснование НМЦК изложено в соответствующей части документации о закупке (приложение № 5).

 В соответствии с подпунктом 2.2 пункта 2 Извещения заявка на участие в запросе котировок в электронной форме должна состоять из одной части и ценового предложения. Ценовое предложение подается участником без учета НДС.

 Пунктом 3.2 приложения № 3 к Извещению определено, что общая стоимость работ по настоящему договору без НДС устанавливается в   размере ____ руб. ___коп. Кроме того, на указанную цену подлежит начислению НДС по ставке, установленной в                статье 164 НК РФ и действующей на дату работ (оказания услуг, отгрузки товара), и отражается в товаросопроводительных и приемо-сдаточных документах. НДС                  не облагается в соответствии с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ (указывается при формировании договора на основании данных участника закупки, в отношении которого принято решение о заключении договора).

 Согласно пункту 3.3 проекта договора стоимость договора включает в себя стоимость работ, причитающееся подрядчику вознаграждение, компенсации издержек подрядчика, связанных с выполнением работ по настоящему договору, включая, но                не ограничиваясь, затраты на необходимые расходные материалы, оборудование, технику и механизмы, транспортные расходы, расходы на оплату услуг (работ) третьих лиц, все допуски, разрешения и согласования, обеспечение соблюдения правил противопожарного режима, техники безопасности и норм охраны труда, а также прочие расходы, налоги и иные обязательные платежи, уплаченные или подлежащие уплате.

 На основании подпункта 4.2 пункта 4 извещения договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о конкурентной закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки и заявкой участника такой закупки, с которым заключается договор.

В рассматриваемом случае, как указано Управлением в оспариваемом решении, цена, установленная Обществом в Извещении о закупке, размещенном в ЕИС и подпункте 9 пункта 1.1 Извещения, с учетом положений пунктов 3.2 и 3.3 проекта договора фактически не является НМЦК, заключаемого по результатам закупки, поскольку в случае заключения договора с участником, являющимся плательщиком НДС, цена такого договора может превышать цену, указанную в Извещении о закупке, размещенном в ЕИС и подпункте 9 пункта 1.1 извещения, на сумму НДС (20 %). 

 Между тем в силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения о НМЦК либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование НМЦК либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

 В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

 Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

  Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

 Таким образом, при определении в документации о закупке НМЦК заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС. Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о НМЦК (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки. При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков. Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги). 

 Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона            № 223-ФЗ. 

  Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное, вопреки позиции нижестоящих судов, не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств). 

  Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС                   не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона                 № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. При этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки. В связи с этим подлежат отклонению доводы Общества об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

         Указанный подход подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которому заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

 Таким образом, в действиях организатора торгов обоснованно установлено нарушение перечисленных требований Закона № 223-ФЗ.

 Кроме того, исходя из Извещения, обеспечение исполнения договора не требуется, не установлены размер и сроки представления такого обеспечения. 

Однако в соответствии с подпунктом 2 пункта 4.14 Извещения участник закупки признается уклонившимся от заключения договора с заказчиком в случае, если участником закупки, с которым заключается договор по результатам проведения конкурентной процедуры закупки, в срок, установленный заказчиком в извещении,                   не предоставлено обеспечение исполнения договора (в том числе ненадлежащее обеспечение исполнения договора).

При этом из содержания указанного подпункта не следует, что указанная ответственность наступает исключительно в случае, если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора предусмотрено Извещением.

Принимая во внимание указанные противоречивые обстоятельства, установленные в подпункте 14 пункта 1.1 и подпункте 2 пункта 4.14 Извещения, суды двух инстанций согласились с выводами Управления о вмененном нарушении организатором торгов пункта 1 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

 Доводы Общества об ошибочности данного пункта документации, так как предоставление обеспечения исполнения договора вообще не требовалось, лишь подтверждают допущенное при формировании закупочной документации неточности и нарушения, которые могли ввести в заблуждение участников закупки.

 Аргументированного несогласия с данной частью решения УФАС в кассационной жалобе не приводится.   

 При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания недействительными решения и предписания УФАС.

 Таким образом, обжалуемые судебные акты являются правильными, нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено, оценка доказательств произведена с учетом требований статей 65-71, 200  АПК РФ в их совокупности и взаимной связи. 

 Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287              АПК РФ). 

 Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ). 

 Обществу следует возвратить из федерального бюджета сумму государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по данной категории дел.  

 Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                                        п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 20.07.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда                     от 19.10.2022 по делу № А56-24970/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества «Северо-Западный региональный центр концерна ВКО «Алмаз-Антей» - Обуховский завод» – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Северо-Западный региональный центр концерна ВКО «Алмаз-Антей» - Обуховский завод», адрес: 192012, Санкт-Петербург,                   пр. Обуховской Обороны, д. 120, стр. 19, пом. 1-Н, № 708, ОГРН 

<

***>,                  ИНН 

<

***>, из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы платежным поручением                       от 29.11.2022 № 29563. 

 

Председательствующий

В.М. Т.

Судьи

О.А. Алешкевич

Л.Б. Мунтян