АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

18 февраля 2019 года

Дело №

А05-2270/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Корабухиной Л.И.,       Лущаева С.В.,

рассмотрев 13.02.2019 в открытом судебном заседании (после перерыва, объявленного в судебном заседании 06.02.2019) кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21.06.2018 (судья Вахлова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2018 (судьи Зорина Ю.В., Романова А.В., Чередина Н.В.) по делу № А05-2270/2018,

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, ОГРНИП 304290130200334, обратился в Арбитражный суд Архангельской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Архангельскгражданреконструкция»,  место нахождения: 163000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), о взыскании 666 198 руб. задолженности по договору от 29.09.2016 № 257.

Общество заявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 1 597 141 руб. 36 коп. расходов на устранение недостатков  выполненных работ по договору от 29.09.2016 № 257.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Гранат», место нахождения: 163045, 

<

...> , ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «Гранат»).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 21.06.2018, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2018, встречный иск удовлетворен частично, с Предпринимателя в пользу Общества взыскано 879 643 руб. 36 коп., в том числе 819 643 руб. долга и 60 000 руб. убытков. В удовлетворении остальной части встречного иска и в первоначальном иске отказано.

В кассационной жалобе Предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального и процессуального права и несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемые решение и постановлении отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции вышел за пределы требований по встречному иску, поскольку требование о соразмерном уменьшении стоимости работ Общество не заявляло. Кроме того, условиями договора не предусмотрено право заказчика на устранение недостатков своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику. Также Предприниматель указывает, что суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в незаконном составе, что в силу пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ, является безусловным основанием к отмене судебного акта. 

Стороны и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, между Обществом (заказчик) и Предпринимателем (подрядчик) заключен договор подряда от 29.09.2016 № 257, по условиям которого подрядчик обязался выполнить на объекте: «Михаило-Архангельский Кафедральный собор в городе Архангельске», расположенном по адресу: Архангельская область, город Архангельск, Ломоносовский территориальный округ, площадь Профсоюзов, следующие работы:

- комплекс работ по корректировке профиля, полировке торцов гранитных плит для облицовки ступеней лестницы главного входа в количестве 160 м п. ступеней;

- комплекс работ по изготовлению гранитных плит для облицовки ступеней лестницы главного входа по проектным размерам с полировкой торцов из гранитных плит в количестве 91,4 м п. ступеней;

- комплекс работ по облицовке вертикальных и горизонтальных поверхностей ступеней лестницы главного входа гранитными плитами в количестве 88,13 м п. ступеней.

Цена работ, согласно пункту 3.1 договора, составила 1 674 261 руб. Оплата выполненных работ осуществляется заказчиком поэтапно после подписания актов выполненных работ формы КС-2 и справок КС-3 в течение 10 рабочих дней (пункты 3.2 и 5.1 договора).

Согласно пункту 6.1 договора срок выполнения работ - до 31 декабря 2016 года.

Между сторонами 25.10.2016 подписано дополнительное соглашение на дополнительные работы по корректировке профиля, полировке торцов, по изготовлению гранитных плит и облицовке лестницы гранитными плитами на общую сумму 146 654 руб.

Дополнительным соглашением от 31.12.2016 № 2 стороны договорились о приобретении подрядчиком гранитных плит 400х400х40 мм (Дымовский гранит) в количестве 16 штук и изготовлении ступеней на общую сумму 49 000 руб.

На основании дополнительного соглашения от 28.07.2017 № 3 сторонами согласовано выполнение дополнительных работ по изготовлению и облицовке гранитных плит для ступеней на общую сумму 191 070 руб.

Все работы по корректировке, полировке и облицовке гранитными плитами вертикальных и горизонтальных поверхностей ступенек лестницы главного входа собора были переданы истцом в субподряд ООО «Гранат» по договору субподряда от 29.09.2016 № 1.

Часть работ по облицовке гранитными плитами лестницы была выполнена, принята заказчиком по актам КС-2 № 1-5 и оплачена на общую сумму 1 254 460 руб. 60 коп.

Общество направило Предпринимателю уведомление от 06.09.2017 № 1658 о расторжении договора подряда, предложило прекратить дальнейшее выполнение работ на объекте и оформить документацию на фактически выполненные работы.

Сопроводительным письмом от 15.09.2017 № 16 подрядчик направил в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 18.07.2017 № 5, от 01.08.2017 № 6, от 14.09.2017 № 7, от 15.09.2017 № 8 на общую сумму 666 198 руб. с предложением их подписать. Указанные документы ответчик не подписал.

Поскольку Общество уклонилось от оплаты выполненных работ, Предприниматель обратился в суд с настоящим иском о взыскании 666 198 руб. долга.

Комиссией с участием представителей заказчика, подрядчика и архитектора проекта 16.11.2017 произведен осмотр строящегося собора и по его результатам составлен акт. 

Из акта следует, что комиссией были выявлены в работах подрядчика следующие недостатки:

- высота подступенька каждой ступени лестницы главного входа завышена от 3 до 10 мм, в результате чего фактическая отметка нижней площадки лестницы главного входа (относительная отметка проекта +0,380 м) превышает проектную отметку на 41 мм (фактическая относительная отметка +0,421);

- на лестнице главного входа на отметках +0,380 м, +0,230 м, + 0,080 м (относительные отметки проекта) гранитные термообработанные плиты отошли от железобетонного основания;

- по заданию заказчика 20.10.2017 сторонней организацией (индивидуальным предпринимателем ФИО2) был произведен демонтаж гранитных плит лестницы главного входа на отметках +0,380 м, +0,230 м, +0,080 и (относительные отметки проекта). При вскрытии было обнаружено не стопроцентное заполнение основания гранитных плит клеевым составом, что привело к отслоению плит от железобетонного основания.

Предприниматель ФИО1 подписал указанный акт с возражениями, в которых указал, что к моменту проведения осмотра акт уже был изготовлен, усомнился в наличии недостатков, отказался от предложенных комиссией способов устранения недостатков и предложил оплатить работы, полагая, что они выполнены качественно.

Общество обратилось к индивидуальному предпринимателю ФИО3 за проведением экспертизы, который провел строительно-техническое обследование объекта строительства и по его результатам составил Заключение эксперта от 12.01.2018 № 02-18ЛБВ.

Из заключения эксперта следует, что результаты работ по выполнению облицовки нижней части крыльца главного входа в собор не соответствуют требованиям действующего законодательства РФ, в том числе ГОСТ, СНИП, СП.

Для устранения дефектов облицовки нижней части крыльца главного входа в собор следует выполнить: демонтаж гранитных плит ступеней и подступеньков лестницы главного входа в полном объеме с отметки -0,600 м до отметки +0,380 м (относительные отметки проекта) и облицовку ступней нижней части крыльца заново, в полном объеме в соответствии с проектом, заказав изготовление и/или приобретение необходимых материалов для устранения выявленных недостатков.

В связи с этим Общество просило взыскать 1 597 141 руб. 36 коп. убытков в виде расходов на устранения недостатков, включая демонтаж плит, размер которых определен путем составления локального сметного расчета.

Суды обеих инстанций отказали в удовлетворении первоначального иска, рассмотрели встречные требования Общества о взыскании 1 597 141 руб. 36 коп. убытков как требование о соразмерном уменьшении стоимости работ, в результате чего признали встречные исковые требования обоснованными и подлежащим удовлетворению в части взыскания с Предпринимателя в пользу Общества 879 643 руб. 36 коп., в том числе 819 643 руб. долга и 60 000 руб. убытков. 

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Доводы подателя жалобы о рассмотрении апелляционным судом дела незаконным составом подлежат отклонению.

Согласно положениям части 2 статьи 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае: заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя; длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке. Замена судьи, арбитражного заседателя производится также в случаях прекращения или приостановления их полномочий по основаниям, установленным федеральным законом (части 3 и 4 статьи 18 АПК РФ).

Пунктом 3.7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 12) разъяснено, что основания для замены судьи или одного из судей, предусмотренные частями 3 и 4 статьи 18 АПК РФ, согласно статье 185 АПК РФ должны быть указаны в определении, выносимом по вопросу о замене судьи или состава суда, рассматривающего дело; такое определение выносится председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) без проведения судебного заседания.

Если замена в составе суда, рассматривающем дело, произведена без наличия на то установленных процессуальным законодательством оснований, то сформированный подобным образом состав суда должен быть признан сформированным с нарушением статьи 18 Кодекса, то есть незаконным, что в любом случае влечет отмену принятого им судебного акта (пункт 1 части 4 статьи 288 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции начато судьями Зориной Ю.В., (председательствующий), Черединой Н.В., Шадриной А.Н.

Определением председателя второго судебного состава ФИО4 произведена замена судьи Шадриной А.Н. на судью Романову А.В. в связи с уходом в очередной отпуск судьи Шадриной А.Н. 

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2018 в порядке статьи 179 АПК РФ исправлена допущенная в резолютивной части определения от 12.10.2018 опечатка в наименовании суда, принявшего решение, и номере дела.

Согласно определению от 20.12.2018 резолютивная часть определения от 12.10.2018 делу № А05-2270/2018 изложена в следующей редакции: вместо «на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 июня 2018 года по делу № А13-4487/2018» следует читать «на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 июня 2018 года по делу № А05-2270/2018».

Согласно протоколу судебного заседания от 15.10.2018 разбирательство в суде апелляционной инстанции произведено измененным составом суда под председательством Зориной Ю.В., судей Романовой А.В., Черединой Н.В.

Таким образом, замена в составе суда, рассматривающем дело, произведена при наличии установленных процессуальным законодательством оснований, состав суда сформирован законно с соблюдением требований статьи 18 АПК РФ, права участников процесса на рассмотрение дела независимым составом суда не нарушены, в связи с чем оснований для применения пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ не имеется.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Оценив представленные в материалы дела акт об обнаружении недостатков от 16.11.2017 и заключение эксперта от 12.01.2018 № 02-18ЛБВ, суды обеих инстанций пришли к выводу, что работы выполнены подрядчиком по договору с нарушением требований к качеству.

Следует отметить, что при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции указал истцу о возможности назначения экспертизы, однако Предприниматель отказался от ее проведения. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Установив факт выполнения Предпринимателем работ с существенными недостатками, повлекшими необходимость повторного выполнения работ, суды обеих инстанций уменьшили стоимость работ по договору до 434 817 руб. 24 коп. При этом суды рассмотрели встречные требования Общества о взыскании 1 597 141 руб. 36 коп. убытков как требование о соразмерном уменьшении стоимости работ.

Апелляционный суд, отклоняя доводы предпринимателя, указал на то, что суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны.

Действительно, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу исходя из фактических правоотношений, определив при этом круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, а также применимые в конкретном спорном правоотношении правовые нормы.

Вместе с тем в рассматриваемом случае судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 

соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Каждая из мер, установленных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других. Применение одновременно двух способов защиты названной нормой не предусмотрено. 

Предъявив подрядчику требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков, заказчик воспользовался правом, предоставленным пунктом 1 статьи 723 ГК РФ. 

Право требовать от подрядчика одновременно и возмещения своих расходов на устранение недостатков, и соразмерного уменьшения установленной за работу цены, заказчику законом не предоставлено.

С учетом изложенного суд ошибочно рассмотрел встречные требования Общества о взыскании 1 597 141 руб. 36 коп. убытков в виде расходов на устранения недостатков как требование о соразмерном уменьшении стоимости работ.

Кроме того, уменьшая стоимость работ, подлежащих оплате по договору, до 434 817 руб. 24 коп., суды обеих инстанций посчитали, что стоимость некачественно выполненных работ равняется разнице между стоимостью работ на устранение недостатков согласно локальному сметному расчету заказчика в размере 1 597 141 руб. 36 коп. и стоимостью уже произведенного демонтажа гранита на ступенях в размере 60 000 руб.

Вместе с тем данный локальный сметный расчет представлен заказчиком в подтверждение стоимости работ, необходимых для устранения недостатков. Указанный расчет не является расчетом стоимости некачественно выполненных работ и не соотносится с условиями договора, в котором стороны согласовали определенные расценки за один метр погонный различных видов работ (комплексов работ). 

Выполненные подрядчиком работы на общую сумму 1 254 460 руб. 60 коп. приняты заказчиком по актам КС-2 № 1-5 без возражений.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Вместе с тем в материалы дела не представлены доказательства в подтверждение стоимости некачественно выполненных работ.

В кассационной жалобе ее податель также ссылается, что условиями договора не предусмотрено право заказчика на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица без обращения к подрядчику.

Согласно разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что расходы на устранение недостатков возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению.

В кассационной жалобе ее податель также указывает, что заказчик            не обращался к подрядчику с требованием об устранении недостатков, а сразу предъявил претензию от 15.02.2018 № 125 о возмещении своих расходов на устранение недостатков. 

С учетом изложенного следует признать выводы судов обеих инстанций преждевременными, основанными на неполном исследовании обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. Между тем от выяснения указанных обстоятельств зависит правильное разрешение спора.

Поскольку для правильного рассмотрения настоящего спора требуется исследование и оценка доказательств, и на их основе установление фактических обстоятельств дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, а является прерогативой суда первой инстанции, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, дать правовую оценку доводам сторон, после чего исходя из установленных фактических обстоятельств дела и при правильном применении норм материального и процессуального права - принять законное и обоснованное решение, а также распределить судебные расходы по делу.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 21.06.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2018 по делу № А05-2270/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

Л.И. Корабухина

С.В. Лущаев