ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-14243/2020

г. Самара

14  августа 2024 года

11АП-4294/2024

11АП-4295/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено   14 августа 2024 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Вдовенко А.А., после перерыва ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Велес" - ФИО2, доверенность от 05.06.2023, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" - директор ФИО3, паспорт, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц,  ФИО4, доверенность от 30.05.2024, диплом, ФИО5, доверенность от 30.05.2024

от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 1 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" и ФИО6 на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 января 2024 года по делу № А55-14243/2020 (судья Рысаева С.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Велес" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Велес" о взыскании

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Соленые озера", общество с ограниченной ответственностью "Руссоль", ФИО6, ФИО7.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Велес"  (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд  Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),  к обществу с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" (далее - ответчик) о взыскании  16 223 776,60 руб., в том числе 9 624 716,13 руб.  стоимость  выполненных работ, 6 599 060,47  руб. пени за просрочку платежа за период с 01.04.2020 по 30.11.2023,  с 01.12.2023 неустойка, исчисленная  до   момента фактического   исполнения обязательства.

Общество с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" обратилось в Арбитражный суд со встречным иском  к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Велес" о взыскании 6 620 228,88 руб.,  в том числе неотработанный аванс 1 500 000 руб.,  пени 5 120 228,88 руб.

До принятия    судебного акта ответчик отказался от встречных требований в части  взыскании неотработанного аванса  в размере 1 500 000 руб. Отказ  принят судом  первой инстанции в порядке статьи 49  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ), производство по делу в указанной части прекращено.

Решением от 30.11.2024 первоначальные исковые требования удовлетворены в заявленном размере. С общества с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 48 458 руб.

Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе ссылаясь  на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права,   несоответствие  выводов суда обстоятельствам дела,   просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд принял уточнение требований истца  о взыскании дополнительно оплаты в размере 6 404 569,46 руб. по актам незавершенных работ №3, 4, 5 от 24.04.2020, предъявленных к оплате ООО "Знак Воздуха" 15.02.2022  уже после расторжения договора подряда №21 от 10.12.2019 и начисленных на данную сумму неустойку в виде пени в размере 3 733 864 руб. за период с 01.03.2022 по 05.10.2023. При этом требования заявлены по истечении 3 лет рассмотрения данного дела.

Заявленные требования истца не являются уточняющими и их рассмотрение в рамках данного дела является недопустимым, противоречащим  статье 49 АПК РФ. В указанной части истцом не соблюден претензионный порядок.  Суд не учел  возражения ответчика и не указал  мотивы   их отклонения.   Суд также  не учел возражения ответчика   в отношении экспертного заключения, с которым ответчик не согласен, считает его не объективным, не обоснованным, ненадлежащим доказательством по делу.

Суд  не  дал  оценки доводам третьих лиц  ФИО6, ФИО8

Вывод суда о взыскании денежных средств по актам незавершенных  работ после расторжения договора № 3, 4, 5 от 24.04.2020  (дополнительное требование от 05.10.2023) является противоречивым,  не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Суд не учел доводы  ответчика о неправомерности начисление договорной неустойки на незавершенный объем работ, предъявленной к оплате после расторжения договора. Судом не рассмотрено заявление ответчика    о применении срока исковой давности.           Подробно доводы заявителя изложены  в апелляционной жалобе и поддержаны его  представителями  в судебном заседании.

Третье лицо ФИО6  также не согласился с вышеуказанным решением  и  обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить  решение как  незаконное и необоснованное.   Из апелляционной жалобы следует, что он также не согласен с  заключением эксперта.   Заявитель считает, что требования ООО "СК Велес" в части взыскания с ООО "Знак Воздуха" оплаты за работы, которые были выполнены силами  ИП ФИО6 являются неправомерными, ООО "СК Велес" в актах предъявил  завышенные объемы работ, которые он не выполнял. Подробно доводы заявителя   изложены в апелляционной жалобе

Представитель истца  отклонил доводы  жалоб ответчика и третьего  лица, по основаниям, изложенным в отзывах.

Представители  ответчика  апелляционную жалобу третьего лица  поддержали.          Представители   третьих лиц, надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились. С учетом мнения представителей сторон  и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие  представителей третьих лиц.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывами  истца, выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом и ответчиком заключен договор подряда №21 от 10.12.2019 , согласно которому подрядчик (истец) обязуется выполнить работы по монтажу систем водоснабжения, пожарного водопровода, водоотведения, отопления и теплоснабжения на строительной площадке РОК "Солёные озера", расположенной по адресу: 

<

...>, в соответствии с условиями договора, расчетом стоимости работ (приложение №1) и рабочей документации 455-00/2017-ВК; 455-00/2017-ОВ (пункт 1.1 договора).

Заказчик (ответчик) обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ (пункт1.2  договора).

Общая стоимость работ по договору согласно расчету стоимости работ (приложение №1), произведенному согласно заданию заказчика составляет 16 570 320 руб., в том числе НДС в соответствии с законодательством РФ (пункт  2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок выполнения работ: 135 календарных дней с момента подписания договора подряда и получения аванса. Датой  окончания выполнения работ считается дата подписания (утверждения) сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ или акта устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 4.12 договора заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и оплатить в порядке, предусмотренном статьей 5  договора.

Согласно  пункту 5.2 договора по окончании этапа выполненных работ подрядчик предоставляет заказчику документы в 2 экземплярах: акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости работ по форме КС-3, счет (счет-фактуру).

В соответствии с пунктом 5.3 договора заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку результата выполненных работ на соответствие условиям договора и подписывает акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), либо направляет подрядчику мотивированный отказ в приемке работ. При отсутствии мотивированного отказа в письменной форме в течение 5  рабочих дней акт приемки выполненных работ считается подписанным.

В соответствии с пунктом 5.4 договора заказчик производит расчет путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:   аванс 1 500 000 руб.  в   течение  3 рабочих  дней  с  даты заключения договора;  последующие оплаты заказчик производит в течение 5 рабочих дней после подписания актов выполненных работ с пропорциональным вычетом уплаченного аванса.

В соответствии с пунктом 10.3 договора за несвоевременную оплату выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 10.3 договора за несвоевременное окончание работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ.

Из  материалов дела следует, что  в отношении спорных работ истец фактически выступает в качестве субподрядчика, ответчик  подрядчика, третье лицо ООО "Руссоль" генерального подрядчика, третье лицо   ООО "Соленые озера" заказчиком (договор подряда №ПО 000010512 от 03.12.2019).

Платежным поручением №1711 от 19.12.2019  ответчик перечислил истцу аванс по договору в размере 1 500 000 руб.

Истец выполнил работы по разделу "Система водоснабжения ХВС, ГВС, противопожарный водопровод": этап 2 - прокладка труб с креплением, в штробах, в коробах с опрессовкой и устройством запорной арматуры (ГВС,ХВС). Проведение гидроиспытаний; этап 4 - устройство изоляции трубопровода, и направил ответчику  с сопроводительным  письмом исх. №б/н от 17.03.2020  акт  о приемке выполненных работ №1 от 17.03.2020 (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 17.03.2020 (форма КС-3).

Ответчик отказался от приемки работ, указав в  письме исх. №б/н от 19.03.2020  на отсутствие готовности системы с указанием замечаний.

Вместе с тем, в  материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ №1 от 17.03.2020, №2 от 31.03.2020, подписанные без замечаний директором ООО "Соленые озера" ФИО9, директором ООО "Знак Воздуха" ФИО3, включающие в себя работы по разделу "Система водоснабжения ХВС, ГВС, противопожарный водопровод": прокладка труб с креплением, в штробах, в коробах с опрессовкой и устройством запорной арматуры (ГВС,ХВС). Проведение гидроиспытаний; подключение к магистральному водопроводу, устройство водомерного узла, установка водосчетчиков, проведение ПНР; устройство изоляции трубопровода.

Также в  материалы дела представлены акты сдачи-приемки выполненных работ №2 от 20.03.2020, №3 от 31.03.2020, подписанные комиссией в составе представителей заказчика ООО "Соленые озера", генерального подрядчика ООО "Руссоль", со стороны ответчика коммерческим директором ФИО10, начальником участка ФИО11, о том, что указанные виды работ выполнены в полном объеме, замечаний нет.

Выполнив работы по этапу №3 - подключение к магистральному водопроводу, устройство водомерного узла, установка водосчетчиков, проведение ПНР, истец 17.04.2020 заказным письмом с описью вложений (почтовый идентификатор № 44303443006320) направил ответчику акт о приемке выполненных работ №2 от 31.03.2020 по форме №КС-2 и справку о стоимости выполненных работ №2 от 31.03.2020 по форме №КС-3. Акт и справка получены ответчиком 01.06.2020, но не подписаны, мотивированный отказ  от подписания  акта  в адрес истца ответчик не направлял.

Согласно пояснениям истца и представленным доказательствам ответчик письмом исх.№149 от 24.04.2020 года запретил пропуск работников истца на строительную площадку, в связи с чем работы были приостановлены (письмо исх.№38 от 21.05.2020 года).

Ответчик направил истцу уведомление исх.№384 от 15.11.2021 о расторжении договора в одностороннем порядке, со ссылкой  на  пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее -  ГК РФ)  в связи  с незавершением работ и неустранением недостатков.

В ответном письме исх.№40 от 03.02.2022 истец направил ответчику акты выполненных работ №3, 4, 5 от 24.04.2020  и  справки  на незавершенные этапы работ по разделам: противопожарный водопровод В2; отопление, теплоснабжение вентустановок; канализация К1, напорная канализация К1, канализация К2, канализация К3, прочие работы, с просьбой подписать и оплатить акты.

Указанные акты и справки получены ответчиком 14.02.2022 года, но не подписаны, мотивированный отказ  в адрес истца не  направлен.

Также истцом представлена исполнительная документация на выполненные им работы, подписанная лицами, уполномоченными на осуществление строительного контроля (акты освидетельствования скрытых работ, акты об окончании пуско-наладочных работ).

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом  4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи  753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 5 статьи  720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 01.04.2021, суд первой инстанции назначил   строительно-техническую экспертизу, проведение   которой  поручил   эксперту ФГБУ Оренбургская ЛСЭ Минюста России ФИО12

08.07.2021 в присутствии директора ООО "СК Велес" ФИО13, представителей ООО "Знак Воздуха" ФИО11, ФИО14, руководителя отдела строительства ООО "Руссоль" ФИО15 был проведен натурный осмотр объекта строительства.

Согласно заключению эксперта ФИО12 № 361/10-3 от 06.08.2021 недостатки завершенных этапов работ № 2,4 раздела "Система водоснабжения, ХВС, ГВС, противопожарный водопровод" по договору подряда от 10.12.2019 №21, указанные в письме от 19.03.2020, не имеются.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика о наличии недостатков выполненных работ судом первой инстанции  отклонен как недоказанный,  а отказ  от подписания актов выполненных работ признан необоснованным.

Как следует из материалов дела и подтверждено  ответчиком, последний не обеспечил наличие перегородок номерного фонда, без которых невозможно завершение монтажа инженерных систем в полном объеме.

Из пояснений  ответчика (т.3, л.5) следует, что  перегородки были смонтированы летом 2020 года, т.е. за пределами установленного договором срока выполнения работ (02.05.2020 - 135 календарных дней с момента оплаты аванса). При этом уже с 24.04.2020  ответчик запретил доступ на строительную площадку работникам истца, в связи чем истец был лишен возможности завершить работы.

В соответствии с пунктом  2 статьи  718 ГК РФ в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

В соответствии со статьей  717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пункту  1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Для определения  стоимости фактически выполненных работ суд первой инстанции   определением от 03.03.2023  назначил экспертизу, проведение которой получил эксперту ФБУ Самарская ЛСЭ Минюста России ФИО16  В определении о назначении экспертизы  суд  первой инстанции указал, что  поскольку стоимость работ согласована сторонами в приложении № 1 (расчет стоимости работ) к договору подряда от 10.12.2019 № 21, стоимость фактически выполненного объема работ должна быть определена экспертом исходя из цен, указанных в этом приложении.

Согласно заключению эксперта №989/4-3-23 от 07.09.2023 стоимость фактически выполненных ООО "Строительная компания Велес" работ по договору подряда от 10.12.2019 №21 по монтажу систем водоснабжения, пожарного водопровода, водоотведения, отопления и теплоснабжения на строительной площадке РОК "Солёные озера" расположенной по адресу: 

<

...>, в соответствии с рабочей документацией 455-00/2017-ВК; 455-00/2017-ОВ составит 11 124 716,13 руб. Согласно расчету истца стоимость работ за вычетом аванса составляет 9 624 716,13 руб.

Оценив заключение эксперта суд первой инстанции признал его надлежащим   доказательством по делу.  При этом  суд исходил из следующего.  В заключении эксперта отражены все предусмотренные частью  2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным. Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом, осуществившим в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методике исследования, не выявлено.             Доказательств того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, суду не представлено.

В заключении эксперта указаны средства и методы, использованные в исследовании, экспертом изучены предоставленные в его распоряжение документы. Выводы в достаточной степени являются мотивированными, не имеют противоречий и не вызывают сомнений в объективности и квалификации эксперта. Претензий к процедуре проведения экспертизы стороны не выражали.

Оснований сомневаться в достоверности выводов судебной экспертизы, выполненной экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется. Доказательств недостоверности установленной в экспертном заключении размера стоимости выполненных работ по договору подряда  никем из участвующих в деле лиц не представлено.

Письма ООО "Соленые озера" от 12.02.2020 исх. №59-20/с, от 13.02.2020 суд не принял во внимание  как  не соответствующие  принципам относимости и допустимости доказательств в соответствии  со статьями   67,68 АПК РФ.

Кроме задолженности, истец  заявил к взысканию   неустойку за период с 01.04.2020 по 30.11.2023  в размере  6 599 060,47 руб.

Проверив расчет неустойки,  суд первой инстанции признал его правильным.

Ответчик  заявил о снижении  неустойки в порядке  статьи 333  ГК РФ

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В Постановлении Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт  1 статьи  333 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт  1 статьи 330 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

С учетом размера долга, продолжительности периода начисления неустойки и возможных финансовых потерь для каждой из сторон, суд пришел к вывод о том, что предъявленная истцом неустойка компенсирует его потери в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства. Допустимые и достаточные доказательства, которые могли бы послужить основанием для снижения размера неустойки, ответчик не представил.

Размер неустойки определен сторонами, что соответствует принципам свободы договора (статья 421 ГК РФ), осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК). При заключении договора ответчик должен был осознавать возможность наступления негативных последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств

При этом суд учел, что  размер неустойки, предусмотренный договором, не превышает размер ответственности, применяемый участниками предпринимательской деятельности в подобных правоотношениях,  суд также учел длительный период просрочки  неисполнения обязательств по оплате работ по договору подряда.

При таких обстоятельствах и учитывая вышеприведенные требования действующего законодательства,  суд первой инстанции  пришел к  выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333  ГК РФ.

На основании изложенного требование истца  о взыскании  задолженности в размере 9 624 716,13 руб.,  неустойки в размере 6 599 060,47  руб. за  просрочку оплаты  выполненных работ за период  с 01.04.2020 по 30.11.2023,   с 01.12.23 до момента фактического исполнения обязательства, судом первой инстанции  правомерно признано   обоснованными  и подлежащими удовлетворению.

Ответчик  заявил  к взысканию  5 120 228,88 руб. неустойки по договору подряда №21 от 10.12.2019 в связи с не завершением объема выполненных работ в срок указанный в договоре.

Из обстоятельств дела следует, что  15.11.2021 исх. №384 ответчик направил истцу уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке, истцом  были выполнены но не завершены в полном объеме работы по разделу "Система отопления" (этапы №1, 2, 3, 4, 5) по разделу "Система водоснабжения ХВС и ГВС  противопожарный водопровод" (этап №1), по разделу "Система водоотведения" (этапы №1,2).

Судом установлено, что  данные этапы не были завершены по вине ответчика, поскольку последний письмом от 24.04.2020  исх. №149  запретил допуск работников истца на строительную площадку, тем самым воспрепятствовав истцу в завершении работ.

Истец не мог завершить работы вследствие неисполнения ответчиком встречных обязательств,  в связи с чем,  суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что  основания  для привлечения истца к гражданско-правовой ответственности отсутствуют.

При таких обстоятельствах и руководствуясь положениями статей   740,  405, 406, 719, суд первой инстанции  признал встречные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины  по  первоначальному,  встречному искам,  оплате судебной экспертизы отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобах  ответчика и  третьего лица  ФИО6  отклоняются  как  необоснованные.

Фактические обстоятельства   дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ.

Выполнение  истцом работ по разделу "Система водоснабжения ХВС, ГВС, противопожарный водопровод": этап №2 - прокладка труб с креплением, в штробах, в коробах с опрессовкой и устройством запорной арматуры (ГВС,ХВС). Проведение гидроиспытаний; этап №4 - устройство изоляции трубопровода подтверждено надлежащими письменными доказательствами, представленными в материалы дела.

Также  подтверждено  выполнение  работ  по этапу №3 - подключение к магистральному водопроводу, устройство водомерного узла, установка водосчетчиков, проведение ПНР. Представленные истцом  доказательства, подтверждающие  выполнение вышеуказанных работ, судом первой инстанции  оценены правильно.

Доводы ответчика направлены на переоценку выводов суда по оценке доказательств, в связи с чем, отклоняются как необоснованные.

Определением от 21.12.2021 предложил ответчику  заявить  ходатайство о назначении судебной экспертизы для разрешения возникшего при рассмотрении дела вопроса о том, являются ли работы, выполненные ФИО7 и ФИО6, работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО "СК Велес". Однако ответчик от такой формулировки вопроса уклонился.

Из апелляционных жалоб  ответчика  и третьего лица следует, что они не согласны с экспертным заключением эксперта  ФБУ Самарская ЛСЭ Минюста России ФИО16 №989/4-3-23 от 07.09.2023, в связи с чем,  в суде апелляционной инстанции   ответчик завил  ходатайство о назначении повторной  и дополнительной  экспертизы.

Ходатайство обосновано нарушением экспертом  при проведении  экспертизы  материального и процессуального права.

Ответчик считает, что   экспертиза проводилась  двумя  экспертами  ФИО16 и  ФИО17,   а заключение  оформлено только   одним экспертом  ФИО16

Указанный довод заявлялся  и в суде первой инстанции, был проверен  и обоснованно  отклонен.

Определением от 14.12.2023 суд обязал ФБУ "Самарская лаборатория судебной экспертизы" представить пояснения относительно того, был ли судебный эксперт ФИО17 привлечен к проведению судебной экспертизы № 989/4-3 от 07.09.2023.

На запрос получен ответ ФБУ "Самарская ЛСЭ" Минюста России о том, что исследование по делу было выполнено единолично экспертом ФИО16

В суде   апелляционной инстанции   для  дачи пояснений   по экспертному заключению   эксперт ФИО16 была вызвана  в судебное  заседание  и пояснила, что  в связи  с  большим объемом работы она заявляла ходатайство о  привлечении  к проведению  экспертизы эксперта ФИО17, однако впоследствии экспертизу  проводила  единолично.

Какими -  либо  доказательствами   довод  ответчика о том, что экспертиза проводилась  двум экспертами, не подтвержден, в связи с чем отклоняется  как необоснованный.

Также ответчик  и третье лицо  считают экспертное  заключение  не объективным, необоснованным. Ответчик указал, что  экспертиза проведена  без выезда на  объект исследования, в связи с чем,  экспертом  не произведен полный сравнительный анализ объемов выполненных работ и используемые при  производстве  работ материалы и оборудование, которые установлены на объекте. Экспертиза  проведена по односторонним документам, локальные ресурсные расчеты, журнал выполненных работ были представлены только  при судебном  разбирательстве.

Экспертом  применен противоречивый подход  к оценке  фактических затрат на материалы и работы.   Экспертом не исследована рабочая документация, выводы эксперта являются противоречивыми.

В судебном заседании эксперт ответил на вопросы представителей ответчиков, письменные ответы   эксперта   приобщены к материалам дела (т.11,  л.89-90).

Изучив  заключение эксперта,  его ответы данные в судебном заседании, которые являются  подробными  и обоснованными, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для  удовлетворения ходатайства  ответчика  о назначении  повторной и дополнительной экспертиз.

Оснований  для  признания  экспертного заключения  № 989/4-3 от 07.09.2023  недопустимым доказательством  не имеется, поскольку заключение носит обоснованный и непротиворечивый характер, содержит исчерпывающие ответы на все поставленные перед экспертом вопросы.

Исходя из содержания части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Несогласие  ответчика и третьего лица с выводами эксперта  само по себе о необъективности результатов экспертизы не свидетельствует. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, ответчик и третье лицо не представили.

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанные на материалах дела.

Выполнение экспертизы без осмотра объекта на основании материалов дела является обоснованным, поскольку ответчик не обеспечил сохранность достигнутого истцом результата работ и материалов, оставшихся на строительной площадке, видоизменил характеристики работ, вследствие чего определение объема выполненных истцом работ путем натурного осмотра объекта стало невозможным по вине ответчика.

В основу заключения экспертом правомерно положены акты освидетельствования скрытых работ и акты об окончании пуско-наладочных работ, подписанные лицами, уполномоченными на осуществление строительного контроля, в том числе начальником участка ООО "Знак Воздуха"  поскольку объектом строительно-технической экспертизы являются, в том числе техническая документация и документы, в которых содержится доказательственная информация о событии, происшедшем в сфере строительного производства (пункт 4 раздел 2 ГОСТ Р 59529-2021).

Так в процессе строительства должен проводиться контроль за выполнением работ, по результатам которого составляются акты освидетельствования указанных работ (пункт 4 статьи 53 ГрК РФ).

На момент выполнения истцом работ действовал Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (вместе с "РД-11-02-2006...") (Зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 N 9050).

Представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ и акты об окончании пуско-наладочных работ соответствуют указанным требованиям, являются надлежащим доказательством выполнения работ истцом, в связи с чем  обоснованно иследованы экспертом. Кроме этого, экспертом  исследованы только те документы, которые  представлены судом первой инстанции, а не сторонами.

Учитывая поставленный вопрос, в основу экспертного заключения правомерно положены расшифровки к приложению №1 к договору №21 от 10.12.19 (локальные сметные расчеты), поскольку после проверки эксперт установил, что общая стоимость работ по данным сметным расчетам 16 570 320 руб. соответствует договору.

Стоимость выполненных истцом работ определена экспертом путем сопоставления перечня и объемов работ, материалов согласно исполнительной документации со сметными расчетами, актами выполненных работ, счетами-фактурами и накладными (табл.№№6-9).

Таким образом   экспертное заключение № 989/4-3 от 07.09.2023  судом первой инстанции  обоснованно  признано надлежащим доказательством по   делу.

Довод  ответчика о том, что судом первой инстанции  принято новое  требование, также отклоняется  как необоснованный.

Из материалов дела  следует, что  при уточнении иска (т.8,  л.144 - 148, 151 - 160), принятого  судом определением от 09.10.2023  предмет не менялся, изменился лишь размер требований, а в дополнение представлены только доказательства, обосновывающие такой размер,  с связи с чем,  суд обоснованно, в порядке статьи 49 АПК РФ принял уточнение исковых требований.

Также  отклоняется как необоснованный довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирвания спора.

В  пункте  23  Постановления Пленума ВС РФ от 22.06.2021 N 18 разъяснено,  что   законодательством не предусмотрено соблюдение досудебного порядка урегулирования спора по требованиям, которые были изменены в порядке статьи 39 ГПК РФ, статьи 49 АПК РФ при рассмотрении дела, например, в случае увеличения размера требований путем дополнения их требованиями за другой период в обязательстве, исполняемом по частям, либо в связи с увеличением количества дней просрочки, изменения требования об исполнении обязательства в натуре на требование о взыскании денежных средств.

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43 указано, что со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (пункт 1 статьи 204 ГК РФ), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 39 ГПК РФ и часть 1 статьи 49 АПК РФ).

Также отклоняется  довод ответчика  о пропуске истцом срока исковой давности.

По смыслу статей 199, 200 ГК РФ увеличение истцом размера исковых требований до принятия судом решения не изменяет наступивший в связи с предъявлением иска в установленном порядке момент, с которого исковая давность перестает течь.

Кроме того, срок исполнения обязательства по оплате актов №3, №4, №5 от 24.04.2020, положенных в основу уточнения иска, наступил 01.03.2022, а также истцом соблюден досудебный порядок (т.9,  л.45-55)

Также отклоняется довод ответчика о несоразмерности неустойки и необоснованном не применении судом первой инстанции  статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 постановления Пленума N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 постановления Пленума N 7).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Для применения статьи 333 ГК РФ суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.                        Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

Оценив представленные в дело доказательства и заявленные доводы в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи  333 ГК РФ поскольку никаких доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик суду не представил.

Размер неустойки, предусмотренный договором, не превышает размер ответственности, применяемый участниками предпринимательской деятельности в подобных правоотношениях.

Доказательств образования на стороне кредитора неосновательного обогащения ответчик не представил.

В суде апелляционной инстанции  ответчик завил  ходатайство  о приобщении к материалы  дела  документов,  в качестве дополнительных доказательств  (т.11. л.97-117).

Рассмотрев указанное ходатайство суд апелляционной инстанции оставил   его без удовлетворения по следующим основаниям.

В  силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.                            В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Из  обстоятельств дела следует, что  дело находилось в производстве  суда первой инстанции  с 2020 года,  по делу проведено несколько  экспертиз для   правильного  и объективного  разрешения спора.   Документы  представленные в суд апелляционной инстанции  (счета-фактуры) также датированы 2020 годом.

Доказательств того, что   ответчик в период рассмотрения  дела указанными документам не располагал, не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  ответчиком заявлено ходатайство о  приобщении  материалам  деда  дополнительных доказательств, с целью  затягивания  рассмотрения дела.

На основании изложенного  указанное   ходатайство отклонено  на основании  части  2 статьи 268 АПК РФ.

Также  ответчиком к заявлено ходатайство о привлечении  к участию в деле в качестве третьего лица  ООО "Проект-центр", которое разработало  проектную  и рабочую документацию  на объект шифр 455-002017.

В материалы дела  истцом представлены  документы,   подписанные  представителем  ООО " Проект-центр " ФИО18

Ответчиком  установлено, что   подпись  на представленных  истцом  документах  ФИО18  не принадлежит, что подтверждается скрином электронной почты  от 04.07. 2024.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Рассмотренное судом требование  непосредственно не влияет на права и обязанности ООО  "Проект-центр",  а приведенные ответчиком  доводы основанием  для привлечения к участию в деле  в качестве третьего лица  ООО  "Проект-центр",   не  являются.

Кроме этого,  представленное  в   суд апелляционной инстанции письмо  ООО"Проект-Центр"  получено  ответчиком на его запрос  после принятия решения по делу, о фальсификации  документов в суде первой инстанции  ответчик не заявлял.

При этом и  само  ООО "Проект-Центр"  о фальсификации  подписи своего представителя также  не заявляло.

На основании изложенного,  заявленное  ходатайство  является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Доводы   третьего лица ФИО6, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к согласию   с экспертным  заключением, а также утверждению  о том, что спорные работы выполнены   им, а не истцом.

В части  несогласия с экспертным  заключением доводы  заявителя отклоняются по вышеизложенным  основаниям.

Довод  третьего лица о выполнении им спорных работ  надлежащими доказательствами  не подтвержден.

Кроме этого, как указано выше определением от 21.12.2021суд первой инстанции предлагал ответчику  заявить  ходатайство о назначении судебной экспертизы для разрешения возникшего при рассмотрении дела вопроса о том, являются ли работы, выполненные ФИО7 и ФИО6, работами по устранению недостатков работ, выполненных ООО "СК Велес". Однако ответчик от такой формулировки вопроса уклонился.

Других доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции  ответчиком и третьим лицом не приведено.

Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей в соответствии со статьей 110  АПК РФ.

Денежные средства,  перечисленные   ответчиком  на депозитный счет Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного в размере 205 000 руб.  платежным поручением  №141 от 24.06.2024, подлежат возврату в связи с отказом в проведении  экспертизы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 29 января 2024 года по делу № А55-14243/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" и ФИО6 без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Одиннадцатого  арбитражного  апелляционного суда  обществу с ограниченной ответственностью "Знак Воздуха" денежные средства  в размере 205 000 руб., перечисленные платежным поручением  №141 от 24.06.2024, за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                        Е.Г. Демина

 

Судьи                                                                                                       С.А. Кузнецов

 

В.А. Морозов