РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-64315/22-130-442

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 апреля 2023года

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Публичного акционерного общества "Транснефть" (123112, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2002, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения от 27 декабря 2021 г. по делу №077/07/00-23005/2021,

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Айтидом" (603105, Нижегородская область, Нижний Новгород город, ФИО2 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.06.2015, ИНН: 

<

***>), Акционерное общество "Транснефть - Дружба" (241020, Брянская область, Брянск город, Уральская улица, 113, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: 

<

***>), Акционерное общество "Черноморские магистральные нефтепроводы" (353911, Краснодарский край, Новороссийск город, Шесхарис улица, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.10.2002, ИНН: 

<

***>), Акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (119435, 

<

...>, эт/пом/ком 1/I/2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.07.2002, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей:

от заявителя: ФИО3 по дов. от 27.12.2021 г.

от заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 26.12.2022 г.

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Транснефть» (далее — заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 27.12.2021 по делу №077/07/00-23005/2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2023 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела заявитель   поддержал заявленные требования.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражал по доводам письменного отзыва.

Представители третьих лиц надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 15.10.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение об осуществлении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства по лоту № 0001-202-К-17-01870-2022 «Оборудование средств связи (регистратор телефонных переговоров)» (реестровый № в ЕИС 32110730323).

Организатором закупки является ПАО «Транснефть».

Заказчики закупки – АО «Транснефть – Дружба» и АО «Черномортранснефть».

Начальная (максимальная) цена договора – 2 879 052, 54 рублей.

В установленный срок заявки на участие в закупке поступили от нескольких участников.

Протоколом от 09.12.2021 № 0001-202-К-17-01870-2022/И, опубликованным в ЕИС 10.12.2021 победителем закупки признан Участник 7 с ценой предложения 1 555 555, 55 рублей и общей оценкой 84,59 баллов.

ООО «АйТиДом» (Участник 8) с ценой предложения 2 550 000,00 рублей и общей оценкой 44,00 балла, не согласившись с решением, отраженным в Итоговом протоколе, обратилось в Московское УФАС России с жалобой, в которой просило выдать предписание об отмене итогов закупки, повторном рассмотрении вторых частей заявок.

Решением Московского УФАС России от 27.12.2021 № 077/07/00-23005/2021 жалоба ООО «АйТиДом» признана обоснованной, ПАО «Транснефть» признано нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011                                        № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и п. 2.17 Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть» (далее – Положение о закупке). Обязательное для исполнения предписание не выдавалось, поскольку по результатам закупки, с соблюдением требований законодательства, в части, касающейся сроков подведения итогов закупки и заключением договора, с победителем были заключены договоры.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенным в оспариваемом решении, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

Оценка доказательств показала следующее.

Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 разъяснено, что из системного анализа частей 10, 11 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Такой подход обеспечивает равенство всех участников закупки в правах на обжалование положений закупочной документации (п. 1 ст. 1 ГК РФ, пп. 2 п. 11 ст. 3 Закона о закупках), а также предотвращает злоупотребление правом со стороны недобросовестных участников закупки (ст. 10 ГК РФ), которые сначала ознакомились и выразили согласие с условиями закупки документации путем подачи заявки, что согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ является конклюдентными действиями, а затем, после истечения срока подачи заявок обратились в антимонопольный орган с жалобой на данные условия.

Как разъяснено в п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг», жалоба, поданная с пропуском срока, закрепленного в п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках, не подлежит возвращению согласно ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, но подлежит оставлению без рассмотрения.

Как усматривается из материалов дела, жалоба ООО «АйТиДом» от 14.12.2021 подана в антимонопольный орган по истечении срока подачи заявок на участие в закупке (срок подачи заявок истек 15.11.2021). Предметом жалобы ООО «АйТиДом» на действия ПАО «Транснефть» формально явилось несогласие заявителя жалобы с итогами закупки, а именно с неверным, по его мнению, расчетом количества баллов, присвоенных заявке                 ООО «АйТиДом» без учета показателей второго участника коллективной заявки, лидером которой являлось ООО «АйТиДом».

Вместе с тем, жалоба на оценку заявки могла бы быть подана в том случае, когда заявка оценена некорректно, с нарушением требований закупочной документации.

Так, согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В настоящем случае заявка ООО «АйТиДом» была оценена в строгом соответствии с положениями документации о закупке, которая не предусматривала возможности и порядка подачи коллективной заявки субъектами МСП.

Пунктами 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с требованиями указанных норм Закона о закупках в составе закупочной документации ПАО «Транснефть» были размещены файлы «Инструкция для участника закупки» и «Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке работ, услуг ПАО «Транснефть» и организаций системы «Транснефть» (далее - Порядок оценки), содержащие исчерпывающие сведения о составе заявки на участие в Закупке порядке и основаниях оценки заявок участников закупки.

Требования к участникам и к составу заявки на участие в закупке, содержащиеся в документации о закупке, полностью воспроизводят положения части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках. При этом документация о закупке, включая Порядок оценки, равно как и статья 3.4 Закона о закупках, устанавливающая порядок осуществления закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства, не содержат положений, устанавливающих правила и условия участия в таких закупках нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

Таким образом, формально ссылаясь на несогласие с оценкой завки, фактически несогласие подателя жалобы связано именно с отсутствием в закупочной документации правомочия и порядка подачи коллективной заявки при закупке у субъектов МСП.

Ситуация, когда заявитель жалобы в антимонопольный орган формально ссылается на несогласие с оценкой заявки, хотя фактически оценка была произведена в полном соответствии с закупочной документацией, была предметом рассмотрения судов по делу         № А40-158687/2020. В определении Верховного Суда РФ от 12.11.2021 N 305-ЭС21-20460 по данному делу указано следующее «Приняв во внимание данные обстоятельства, суды правомерно сослались на недопустимость возбуждения процедуры государственного контроля и применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке».

ООО «АйТиДом» могло и должно было ознакомиться с закупочной документацией, размещенной в ЕИС, и из данной закупочной документации не могло не знать, что право и порядок подачи и оценки коллективной заявки применительно к закупке у субъектов МСП не установлен.

С заявлениями о разъяснении закупочной документации ООО «АйТиДом» не обращалось (ч. 2 ст. 3.2 Закона о закупках), жалоба на положения закупочной документации в установленный срок - до окончания срока подачи заявок, подана не была. Только после подведения итогов закупки, ООО «АйТиДом» обратилось с жалобой в антимонопольный орган. Поэтому данная жалоба должна была быть оставлена без рассмотрения.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с доводами ПАО «Транснефть» о том, что, ссылаясь в жалобе в антимонопольный орган на несогласие с расчетом баллов, произведенным в строгом соответствии с положениями документации о закупке, которые были ему известны с момента публикации извещения об осуществлении закупки в ЕИС, только после окончания сроков подачи заявок, ООО «АйТиДом» злоупотребило предоставленными ему правами, что является недопустимым в силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ и является самостоятельным основанием для отказа ему в защите таких прав.

Кроме того, суд полагает, что при вынесении обжалуемого решения антимонопольный орган не учел, что специальные нормы статьи 3.4 Закона о закупках не предусматривают возможность подачи коллективных заявок на участие в закупках среди субъектов МСП.

Устанавливая в действиях ПАО «Транснефть» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках (принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) и пункта 2.17 Положения о закупке (определение понятия «коллективный участник»), антимонопольный орган исходил из того, что заявка Участника 8 является коллективной, т.е. на стороне участника закупки выступают ООО «АйТиДом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком», в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, заказчик должен был оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние коллективного участника, а не только ООО «АйТиДом».

Однако, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках лишь предусматривает, что при проведении закупок необходимо руководствоваться принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанная норма-принцип не устанавливает императивной обязанности принятия к участию в закупках коллективных заявок и исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, подразумевает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Решение антимонопольного органа фактически ставит участников закупки в неравное положение. Оно допускает подачу отдельными лицами (ООО «АйТиДом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком») коллективной заявки на участие в закупке несмотря на то, что действующее законодательство и закупочная документация коллективного участия в закупке у субъектов МСП не предполагает. В то же время, другие участники закупки, которые добросовестно полагались на соответствующие положения закупочной документации, не могли рассматривать вариант подачи коллективной заявки. Соответственно при признании решения УФАС законным, ООО «АйТиДом» и ЗАО «Т-Хелпер Телеком» получили бы необоснованные преимущества перед другими участниками закупки.

Между тем, факт того, что конкурсной комиссией ПАО «Транснефть» была допущена дискриминация в отношении ООО «АйТиДом», выразившаяся, например, в том, что к участию в закупке была принята и оценена коллективная заявка иного лица, в то время как заявка ООО «АйТиДом» была рассмотрена как индивидуальная, антимонопольный орган в обжалуемом решении не установил.

Пункт 2.17 Положения о закупке содержит определение понятия «коллективный участник», согласно которому таким участником является несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки выступающих на стороне одного участника закупки заключивших между собой соответствующее соглашение, не запрещенное статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не ограничивающее конкуренцию.

Следовательно, указанный пункт 2.17 Положения о закупке, являющийся общим для всех видов закупок, содержит только определение коллективного участника и не содержит в себе каких-либо правовых запретов и/или предписаний, которые могут быть нарушены.

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участниками закупки могут являться: 1) юридическое лицо; 2) несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; 3) физическое лицо; 4) несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; 5) индивидуальный предприниматель; 6) несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Никаких предписаний по поводу проведения закупок среди субъектов МСП данная норма не содержит.

Таким образом общие нормы Закона о закупках и Положения о закупках не устанавливают императивных требований по допуску коллективных заявок на участие в закупках среди субъектов МСП.

Каким образом данные нормы могли быть нарушены, антимонопольный орган в своем решении не указывает.

При этом антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 6.2 Положения о закупке ПАО «Транснефть», конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты МСП, осуществляется с учетом норм, этапов и требований к этапам, установленных Законом о закупках. То есть, исходя из данного пункта, нормы Положения о закупке применяются к закупкам, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в случае если иное не установлено специальными нормами Закона о закупках, регулирующими особенности осуществления закупок среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Порядок осуществления конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты МСП, установлен статьей 3.4 Закона о закупках.

С 01.04.2021 вступили в силу изменения в статью 3.4 Закона о закупках, внесенные Федеральным законом от 22.12.2020 № 452-ФЗ, согласно которым норма статьи 3.4 дополнена частью 19.1, предусматривающей исчерпывающий перечень информации и документов, требование о предоставлении которых может установить заказчик при проведении закупки среди субъектов МСП.

При этом согласно указанной норме предоставляемые документы и сведения определены только для двух случаев:

- когда участником закупки является юридическое лицо;

- когда участником закупки является индивидуальный предприниматель.

То есть перечень документов и информации, требование о предоставлении которых при осуществлении закупки среди субъектов МСП вправе установить заказчик, для случаев, когда участником закупки являются несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, Законом о закупках не предусмотрен.

При этом, согласно части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках не допускается установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2 указанной статьи.

В связи с этим, исходя из положений статьи 3.4 Закона о закупках, возможность установления в документации о закупке требований к документам и информации, предоставляемым коллективным участником, фактически отсутствует. Включение в документацию о закупке требований о предоставлении дополнительных документов и информации, прямо не предусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, без чего рассмотрение заявок коллективных участников невозможно, являлось бы прямым нарушением части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках.

В соответствии с приведенными нормами частей 19.1 - 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, ПАО «Транснефть», во избежание нарушения императивных норм законодательства, 15.04.2021 были внесены изменения в типовые Инструкцию для участника закупки и Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке среди субъектов МСП (входят в состав закупочной документации), воспроизведя в них дословно положения указанных норм закона в части перечня документов и информации, которые обязаны предоставить участники закупки.

Положения закупочной документации, которые дословно воспроизводят нормы действующего законодательства, не могут быть признаны незаконными. Несмотря на это, антимонопольный орган пришел к ошибочному выводу о том, что действия ПАО «Транснефть» по оценке заявки в полном соответствии с указанной документацией о закупке нарушают пункт 2 части 1 и пункт 2.17 Положения о закупках.

При этом, необходимо отметить, что нормы статьи 3.4 Закона о закупках являются специальными по отношению к иным положениям указанного закона, в том числе, к части 5 статьи 3 Закона о закупках, определяющей общее понятие участника закупки.

Таким образом, при рассмотрении спорной ситуации необходимо отдавать приоритет специальным нормам статьи 3.4 Закона о закупках, исходя из буквального толкования положений которой в существующей редакции, не предусмотрено участие в закупках, проводимых среди субъектов МСП, нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.

Между тем, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не были применены положения статьи 3.4 Закона о закупках, устанавливающие специальный порядок осуществления закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, не указано на конкретные нормы, на основании которых конкурсная комиссия должна была в нарушение части 6 статьи 3.4, частей 19.1, 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках оценить опыт осуществления поставок и финансовое состояние коллективного участника, а не только ООО «АйТиДом».

Позиция антимонопольного органа о том, что к закупкам у субъектов МСП применима общая норма части 5 статьи 3 Закона о закупках о коллективных заявках, является ошибочной. Если следовать данной логике, то к закупкам у субъектов МСП следует допускать, в том числе, физических лиц или иностранных лиц, которые поименованы в указанной норме права. Однако данные лица в принципе не являются субъектами МСП (ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»). Соответственно, к подаче заявок для участия в закупках у субъектов МСП применимы специальные положения ст. 3.4 Закона о закупках, а не общая норма ч. 5 ст. 3 указанного закона.

Примененный антимонопольным органом подход, согласно которому                                   ПАО «Транснефть» с одной стороны обязано оценивать коллективные заявки при закупках у субъектов МСП, а с другой стороны не вправе запрашивать документы, безусловно необходимые для оценки коллективных заявок, нарушает баланс прав и законных интересов организатора закупки и участников закупки.

Кроме того, следует отметить, что специальный порядок проведения закупок у субъектов МСП, который не предусматривает подачу субъектами МСП коллективных заявок, соответствует целям правового регулирования.

Одной из основных целей закупочной деятельности является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пп. 3 п. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Исходя из этого, заказчики заинтересованы в том, чтобы в закупках участвовали наиболее квалифицированные и надежные лица.

Предусмотренная ч. 5 ст. 3 Закона о закупках множественность лиц на стороне участника закупки (коллективное участие) полностью соответствует данной цели, так как, подавая коллективные заявки, различные лица объединяют свои капиталы (ресурсы) и компетенции, что позволяет совместно сделать заказчику закупки наилучшее предложение и претендовать на победу в закупке.

В то же время, применительно к закупкам у субъектов МСП наряду с общей целью наиболее полного и эффективного удовлетворения потребности заказчика в товарах (работах, услугах) необходимо принимать во внимание публичный интерес в поддержке малого и среднего бизнеса.

В Российской Федерации действует Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», который закрепляет поддержку малого и среднего бизнеса в качестве общественной ценности, устанавливает понятия и правовой статус субъектов МСП.

Согласно ст. 4 указанного закона для отнесения к числу субъектов МСП среднесписочная численность работников и доход лица не должны превышать установленных лимитов.

При превышении указанных лимитов лицо перестает относиться к числу субъектов МСП и лишается соответствующей государственной поддержки и привилегий.

Обязательное проведение части закупок у субъектов МСП в соответствии с Законом о закупках является одной из мер поддержки малого и среднего бизнеса, без ущерба для интересов заказчиков. Существуют категории товаров (работ, услуг), которые могут быть своевременно и качественно поставлены / выполнены субъектами МСП даже в условиях ограниченности ресурсов таких субъектов.

Таким образом, если для обычных закупок укрупнение капиталов и компетенций участников закупки путем их объединения в рамках коллективной заявки является позитивным явлением, то для закупок у субъектов МСП такое укрупнение позитивным не является ввиду особых целей проведения закупок у субъектов МСП.

Объединение нескольких субъектов при закупке у МСП снижает вероятность победы в закупке небольших предприятий или индивидуальных предпринимателей, которые не имеют возможности объединиться с другими, что лишает их гарантий государственной поддержки, связанной именно с небольшим масштабом их бизнеса.

Именно поэтому специальная норма ст. 3.4 Закона о закупках в отличие от общей нормы ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, исходя из ее буквального прочтения, не предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов МСП.

Следовательно, толкование законодательства, на которое ссылается                                        ПАО «Транснефть», соответствует не только буквальному прочтению норм закона, но и его смыслу.

Помимо этого, суд учитывает, что оспариваемым решение антимонопольного органа ПАО «Транснефть» вменено мнимое, а не реальное нарушение прав участника закупки. Права ООО «АйТиДом», во всяком случае, не могли быть восстановлены, так как даже при суммировании его показателей с показателями ЗАО «Т-Хелпер Телеком» набранных баллов было бы недостаточно для победы в закупке.

В своей жалобе в антимонопольный орган ООО «АйТиДом» указало, что суммирование его показателей с показателями ЗАО «Т-Хелпер Телеком» позволило бы коллективной заявке дополнительно заработать 5,7 баллов. При этом, как следует из итогового протокола закупки от 09.12.2021 № 0001-202-К-17-01870-2022/И, заявка                       ООО «АйТиДом» по итогам закупки, получив 44 балла, заняла 4 место. В случае доначисления этой заявке указанных 5,7 баллов по показателям второго участника, коллективная заявка ООО «АйТиДом» получила бы 49,7 баллов, а не 44 балла и его место по итогам закупки не изменилось бы, поскольку заявка лица, занявшего третье место, набрала 77,85 баллов.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, основным условием, определяющим наличие у участника закупки права на обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки является наличие нарушения прав и законных интересов такого участника.

Из указанной нормы следует, что целью осуществления контроля антимонопольного органа, осуществляемого в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, является восстановление прав участника закупки, обратившегося с соответствующей жалобой.

На необходимость наличия у заявителя жалобы в антимонопольный орган конкретного, а не абстрактного интереса в таком обжаловании неоднократно указывалось Верховным Судом Российской Федерации.

Так в пункте 17 Обзора судебной практики от 16.05.2018 указано следующее: «…при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках)…».

В соответствии со сложившейся практикой рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольных органов суды исходят из того, что решения таких органов должны быть обусловлены наличием реального (а не мнимого) нарушения (например, пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020).

Любой иной подход фактически закрепил бы право антимонопольного органа осуществлять произвольный контроль за проведением корпоративных закупок, и вменять нарушение несуществующих требований и запретов, что явным образом противоречит целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством, на что указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № А40-3315/16).

Вместе с тем, ни в жалобе ООО «АйТиДом», ни в решении антимонопольного органа от 27.12.2021 не обозначен защищаемый ООО «АйТиДом» интерес. По результатам оценки заявки ООО «АйТиДом» заняло предпоследнее - 4-е место, и даже в случае доначисления указанной заявке того количества баллов, которое обозначил заявитель в жалобе, присвоенное его заявке место не изменилось бы, в связи с чем ООО «АйТиДом» не могло быть признано победителем закупки, в связи с чем вынесенное антимонопольным органом решение не может восстановить его права.

Таким образом, решение антимонопольного органа направлено на восстановление мнимых, а не реальных прав ООО «АйТиДом», права данного лица на победу в закупке не могут быть восстановлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав злоупотребление правом.

Согласно пункту 2 статьи 10 ГК РФ, в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

ООО «АйТиДом», обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, просило отменить принятые протоколы закупки и пересмотреть ее результаты. При этом поданная в антимонопольный орган жалоба ООО «АйТиДом» никак не раскрывает, как его права могут быть восстановлены в результате рассмотрения жалобы, не указывает, что его заявка заняла 4 место именно в результате действий ПАО «Транснефть» как организатора закупки. Из итогового протокола закупки ООО «АйТиДом» должно было понимать, что пересмотр итогов закупки его прав и законных интересов не восстановит.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению с возложением на заинтересованное лицо обязанности устранить нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном порядке (п. 3 ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом рассмотрены все доводы лиц, участвующих в деле, однако они не опровергают установленных судом обстоятельств и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по госпошлине относятся на антимонопольный орган в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  от 27 декабря 2021 г. по делу №077/07/00-23005/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Публичного акционерного общества "Транснефть" (123112, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2002, ИНН: 

<

***>) в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) в пользу Публичного акционерного общества "Транснефть" (123112, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2002, ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина