АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А67-10046/2021

г. Томск

24 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 24 июня 2022 года. 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи С.Г. Аксиньина 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к акционерному обществу «Консалтингстройинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 12 161 500 руб., 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – открытое акционерное общество «Томский проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Томгипротранс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

временный управляющий открытого акционерного общества «Томский проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Томгипротранс» ФИО2

при участии в заседании:

от истца – ФИО3 по доверенности от 20.09.2021 № 53, диплом,

      ФИО4 по доверенности от 05.10.2021 № 54, 

от ответчика – ФИО5 по доверенности от 23.12.2020, диплом, 

от третьих лиц – без участия (извещены),

У С Т А Н О В И Л:

департамент капитального строительства администрации Города Томска (департамент) обратился в Арбитражный суд Томской области с иском к акционерному обществу «Консалтингстройинвест» (АО «Консалтингстройинвест») о взыскании 12 161 500 руб. неосновательного обогащения. 

В обоснование заявленных требований истец сослался на положения статей 309, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что ходе выполнения работ по муниципальному контракту от 26.07.2017 № 2017.240778/84 произведена замена геосетки ПСД (50*50)-32*38, предусмотренной проектной документацией, на геосетку ДСК-50/50-37,5 без изменения сметной стоимости. В ходе проверки установлено, что стоимость использованной геосетки в 10 раз ниже, чем предусмотрено сметной документацией по объекту, согласно заключению эксперта ОБЭ ЭКЦ УМВД России по Томской области от 11.11.2019 № 183 сумма переплаты по отношению к фактической стоимости геосетки ДСК-50/50-37,5 составила 12 161 500 руб. 

Ответчик в отзыве на исковое заявление требования истца не признал в полном объеме, указал, что основания для признания оплаты работ по укладке геосетки, в сумме 12 161 500 руб. неправомерной, отсутствуют. Работы по укладке геосетки выполнены в соответствии с условиями контракта, проектной и сметной документацией. В качестве дополнительного основания для отказа в иске заявил о пропуске истцом срока исковой давности. 

Определениями суда от 25.11.2021 и 20.12.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  открытое акционерное общество «Томский проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Томгипротранс», временный управляющий открытого акционерного общества «Томский проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Томгипротранс» ФИО2.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Представители истца в судебном заседании исковые требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении, письменных дополнениях.

Представитель ответчика исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление, дополнительных пояснениях.

 Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

 Департаментом капитального строительства администрации Города Томска от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчик) и АО «Консалтингстройинвест» (подрядчик) на основании решения Единой комиссии (протокол от 14.06.2017 № 655) заключен муниципальный контракт от 26.07.2017 № Ф.2017.240778/84, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.» (далее - Объект), а истец обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1).

Пунктами 1.2, 5.2.1 Контракта предусмотрено, что работы, предусмотренные контрактом, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.» (Приложение №1 к Контракту; далее – Техническое задание), проектной документацией (Приложение №24 к Контракту), ведомостями объемов работ (Приложения №№25-43 к Контракту).

В соответствии с Техническим заданием работы на Объекте должны выполняться в соответствие с:

- проектной документацией на строительство объекта: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.», получившей положительное заключение государственной экспертизы ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 27.06.2014 № 198-14/КРЭ-2049/02;

- сметной документацией на строительство объекта: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.», получившей положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости ОГАУ «Томскгосэкспертиза» от 10.11.2014 № 70-1-6-0101-14;

- действующим законодательством РФ.

Пунктом 5.2.3 Контракта предусмотрено, что ответчик обязан выполнить работы в соответствии с утвержденной истцом рабочей документацией.

Согласно пунктам 3.1 - 3.3 Контракта цена составляет 95 700 000 руб., определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (Приложение № 23), сметными расчетами (Приложения № 2-22 к Контракту), является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта.

Пунктом 12.4. Контракта установлено, что при заключении и исполнении Контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ.

Для исполнения обязательств по Контракту истцом была передана ответчику проектная и рабочая документация, разработанная открытым акционерным обществом «Томский проектно-изыскательский институт транспортного строительства «Томгипротранс» (далее – ОАО «Томгипротранс», проектная организация) на основании муниципального контракта от 03.04.2013 № 31, заключенного Департаментом капитального строительства администрации Города Томска и ОАО «Томгипротранс».

Согласно проектной и рабочей документации, сметной документации и дефектной ведомости в составе работ по Контракту предусматривались работы по устройству дорожной одежды с применением геосетки.

Проектной документацией строительства Объекта по Контракту (л.д. 68-74 т. 1): шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1 «Раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения» Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 1, Текстовая часть, шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2 «Раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения» Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 2, Графическая часть, шифр 31-ТКР1.2-9, лист 1 «Типы конструкции дорожной одежды», а также Рабочей документацией: шифр 31-07.01-ГТ «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», стадия «Р», лист 21 «Типы конструкции дорожной одежды», при выполнении работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, Лист 21, предусмотрено использование геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01.

Локальным сметным расчетом № 02-03-001, входящим в состав раздела № 9 проектной документации, а также Локальным сметным расчетом № 02-03-001, являвшимся приложением к Контракту (л.д. 60-63 т. 1), стоимость геосетки при выполнении работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, определена путем указания расценки на геосетку марки ПСД (50х50)-32-38 (геосетка), определенной на основании сборника ФССЦ 81-01-2001 «Государственные сметные нормативы. Федеральные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве. Часть I. Материалы для общестроительных работ», позиция 101-4133 - ПСД 50/50-32х38 (геосетка).

Дефектной ведомостью «Устройство дорожной одежды» (приложение № 37 к Контракту) предусмотрено количество работ по укладке геосетки марки ПСД (50х50)-32-38 (геосетка) – 13 569,6 м2 (л.д. 91 т. 1).

Из изложенного следует, что проектная документация строительства Объекта по Контракту: шифр 31-ТКР1.1, а также Рабочая документация: шифр 31-07.01-ГТ не предусматривали при выполнении работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, применения геосетки марки ПСД (50х50)-32-38 (геосетка). Локальный сметный расчет № 02-03-001, входящий в состав Рабочей документации, Локальный сметный расчет № 02-03-001, являвшийся приложением к Контракту, Дефектная ведомость «Устройство дорожной одежды», являющейся приложением № 37 к Контракту, не содержали сведений о применении геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01.

В связи с разночтением сведений о геосетке, содержащихся в проектной и сметной документации, АО «Консалтингстройинвест» письмом от 03.08.2017 № 586 обратилось к истцу с просьбой согласовать для целей исполнения Контракта приобретение геосетки марки ДСК-50/50-37,5 изготавливаемой по стандарту организации – СТО 29803257-02-2015, без изменения сметной стоимости (л.д. 15 т. 1).

Департамент письмом от 03.08.2017 № 4423 обратился в проектную организацию - ОАО «Томгипротранс» с просьбой рассмотреть вопрос согласования замены материала на объекте: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.» геосетки ДСК-50/50-37,5 вместо геосетки ПСД (50х50)-32х38 (л.д. 16 т. 1).

Проектная организация ОАО «Томгипротранс» письмом от 07.08.2017 № 07-0287, адресованным Департаменту капитального строительства администрации Города Томска, согласовала замену геосетки ПСД (50х50)-32х38 на геосетку марки ДСК-50/50-37,5 без изменения сметной стоимости СМР.

Письмом от 11.08.2017 № 4555 истец согласовал замену геосетки ПСД (50х50)-32х38 на геосетку марки ДСК-50/50-37,5 по объекту «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км.» без изменения сметной стоимости СМР (л.д. 18 т. 1).

Ответчик выполнил работы по укладке геосетки, предусмотренные проектной и рабочей документацией, локальным сметным расчетом № 02-03-001, дефектной ведомостью «Устройство дорожной одежды», с использованием геосетки ДСК 50/50-37,5 по СТО  29803257-02-2015, о чем был составлен акт освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017 № 7, содержащий сведения о фактически использованной геосетке, подписанный представителем Департамента капитального строительства г. Томска ФИО4, а также представителем проектной организации - ОАО «Томгипротранс», осуществлявшей авторский надзор на основании муниципального контракта от 13.06.2017 № 66, главным инженером проекта, ФИО6 (акт представлен в материалы дела 23.05.2022).  

Работы по укладке геосетки, предусмотренные Локальным сметным расчетом № 02-03-001, являющимся приложением к Контракту, указанные в акте освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017 № 7 были истцом приняты без замечаний, о чем составлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.09.2017 № 21 и от 25.10.2017 № 30 (л.д. 19-20 т. 1), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (представлены в материалы дела 20.12.2021).

В связи с окончанием всех работ по Контракту стороны 25.10.2017 подписали Акт приемки законченного строительством объекта, который не содержал каких-либо замечаний к выполненным работам, в том числе к использованной ответчиком геосетке (л.д. 64 т. 1).

Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.09.2017 № 21 и от 25.10.2017 № 30 были оплачены истцом платежными поручениями от 28.09.2017 № 446820, от 30.10.2017 № 651078 (представлены в материалы дела 20.12.2021).

В рамках уголовного дела № 11901690024000974, находящегося в производстве старшего следователя СО ОМВД России по Советскому району г. Томска ФИО7, постановлением от 24.10.2019 была назначена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой эксперт ФИО8 в Заключении эксперта от 28.10.2019 № 183 пришла к выводу, что стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 25.09.2017 № 21 и от 25.10.2017 № 30, завышена на 12 161 500 руб. при условии применения вместо предусмотренной сметой геосетки ПСД (50/50)-32-38 - сетки «Армапол», ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 (л.д. 26-29 т. 1).  

В рамках уголовного дела № 11901690024000974, находящегося в производстве старшего следователя первого отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Томской области ФИО9, постановлением от 15.09.2021 была назначена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой эксперт ФИО10 в Заключении эксперта от 30.09.2021 № 09-1 пришел к выводам, что при исполнении муниципального контракта от 26.07.2017 № Ф.2017.240778/84 предусмотренная сметной документацией геосетка ПСД (50/50)-32-38 могла быть заменена на геосетку марки ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, но при этом должна быть изменена сметная стоимость.

Основываясь на выводах, содержащихся в Заключении эксперта от 28.10.2019 № 183  и Заключении эксперта от 30.09.2021 № 09-1 Департамент направил в адрес ответчика претензию от 15.10.2021 исх. № 4309 с требованием о возврате неправомерно полученной ответчиком при оплате работ по актам о приемке выполненных работ от 25.09.2017 № 21 и от 25.10.2017 № 30, денежной суммы в размере 12 161 500 руб. 

Отказ АО «Консалтингстройинвест» от выполнения требований претензии истца (письмо от 21.10.2021 исх. № 849) послужил основанием для обращения истца в Арбитражный суд Томской области с иском о взыскании с ответчика 12 161 500 руб. неосновательного обогащения.

Обращаясь с иском, а также поясняя позицию по иску, Департамент указал, что подрядчик допустил замену предусмотренной проектно-сметной документацией геосетки ПСД (50/50)-32-38, стоимость которой определена на основании государственных сметных нормативов (ФССЦ), на более дешевую геосетку марки ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, расценки на которую в ФССЦ не имелось, в связи с чем указанная геосетка подлежала оплате по стоимости ее приобретения ответчиком, а не по сметной стоимости. Кроме того, истец полагает, что выполнение работ по Контракту с использованием геосетки ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 представляют собой выполнение работ, не предусмотренных Контрактом, являющихся «скрытыми работами», стоимость которых подлежала определению с использованием фактической цены приобретения геосетки ответчиком. Поскольку геосетка ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 была оплачена по цене геосетки ПСД (50/50)-32-38 истец считает, что ответчик неосновательно обогатился на сумму разницы сметной стоимости указанного материала и фактической цены его приобретения.

Возражая против требований Департамента, ответчик указал, что выполнил работы в соответствии с Контрактом, требованиями проектной и рабочей документации, сдал работы истцу, который их принял без замечаний, что предполагало получение предусмотренной Контрактом оплаты в размере согласованной стоимости работ. 

АО «Консалтингстройинвест» указало, что для достижения Объектом технических характеристик, определенных при проектировании, в том числе характеристик, от которых зависит безопасность и долговечность эксплуатации Объекта, в силу положений части 2 статьи 48, части 1.2, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, части 1, части 2 статьи 34 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» был обязан при выполнении строительных работ и выборе строительных материалов руководствоваться требованиями основного раздела проектной документации - Раздел № 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта», определяющего архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства объектов капитального строительства.

Так, частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства объектов капитального строительства. 

Согласно части 1.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ строительство объектов капитального строительства осуществляются в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией.

Частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией, требованиями технических регламентов. 

Согласно части 1, части 3 статьи 34 Федерального закона от 30.12.2009 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» № 384-ФЗ строительство сооружения должно осуществляться с применением строительных материалов, обеспечивающих соответствие сооружения требованиям Федерального закона № 384-ФЗ и проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство сооружения должно осуществлять контроль за соответствием применяемых строительных материалов, требованиям проектной документации в течение всего процесса строительства. 

Ответчик указал, что сметная документация, включая локальные сметные расчёты, а также Дефектные ведомости (Ведомости объемов работ), являются документами, производными от основных разделов проектной документации, в том числе раздела № 3, не определяют архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства и по своему назначению (определение количества и цены  работ и материалов) не определяли и не могли определять требований к материалам, подлежащим использованию при выполнении работ по Контракту.

Проектной организацией (ОАО «Томгипротранс») в письме от 17.01.2022 № 07-0001 (л.д. 115-116 т. 1) указано, что при выборе материала для выполнения строительных работ подрядная организация обязана руководствоваться разделом проектной документации № 3, определяющим архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства. Раздел проектной документации № 9 «Смета на строительство» таких решений не определяет, а определяет только ценообразование объекта строительства. 

Из  письма от 21.01.2022 № 07-0002 проектной организации (ОАО «Томгипротранс»), осуществлявшей авторский надзор за строительством Объекта, также следует, что при проектировании Объекта: Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», разработке проектной документации: Раздел 3, шифр 31-ТКР1.1, шифр 31-ТКР1.2, шифр 31-ТКР1.2-9 «Типы конструкции дорожной одежды» в составе слоев дорожной одежды предусматривалось использование геосетки, технические характеристики которой определялись по ТУ 5952-062-00204984-01 (л.д. 134 т 1). 

При этом проектной организацией (ОАО «Томгипротранс») в письме от 17.01.2022 № 07-0001 отмечено, что указание в проектной документации геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 означало отсылку к допустимым значениям технических характеристик геосетки, определяемым по техническим условиям. Проектная документация, не содержит обоснования и требования к технологии производства геосетки по ТУ5952-062-00204984-01, поэтому геосетка, произведенная по технологии любого документа стандартизации (ТУ; СТО; ГОСТ), технические характеристики которой будут соответствовать допустимым значениям (диапазону значений) показателей технических характеристик, указанным в ТУ 5952-062-00204984-01, могла быть использована подрядной организацией при выполнении работ по укладке геосетки при исполнении Контракта, как предусмотренная проектной документацией. 

ОАО «Томгипротранс» подчеркнуло, что применение при выполнении работ на Объекте геосетки, характеристики которой соответствовали характеристикам, указанным в ТУ, не означает замену материала, предусмотренного проектом на материал, не предусмотренный проектом.  

При установлении обстоятельств соответствия любой геосетки требованиям по ТУ 5952-062-00204984-01 следует учесть, что исходя из содержания ТУ 5952-062-00204984-01 (Приложение 1), ГОСТ Р 55029-2012 «Материалы геосентетические для армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды. Технические требования» (пункт 4.1.2., Таблица 1) показатели допустимых технических характеристик геосеток, предусмотренные любым документом стандартизации, включая технические условия (ТУ 5952-062-00204984-01 или  СТО 29803257-02-2015), либо техническим регламентом (ГОСТ Р 55029-2012; свод правил СП 34.133302012), определяются их минимальным или максимальным пороговым значением, без установления точного, единственного значения, что обуславливает соответствие конкретного показателя технической характеристики конкретной геосетки требованиям стандарта (ТУ, СТО) или технического регламента, если такой показатель отличается от минимального или максимального порогового значения, но не превышает их.

Согласно п.п. Е.3, п. 2 таблицы Е.1 графы «Армирование и стабилизация дорожных конструкций» СП 34.133302012 Свод правил «Автомобильные дороги», физико-механический показатель геосетки - «удлинение при максимальной нагрузке» по степени значимости относится к основным показателям, обязательно учитываемом для данной области применения.

ОАО «Томгипротранс» также указало, что ключевыми показателями технических характеристик геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 являлись: максимальная относительная деформация (удлинение) в продольном и поперечном направлениях: не более 5%; показатели прочности при растяжении в продольном и поперечном направлении (40-200 кН/м; 35-150 кН/м); материал изготовления: стекловолокно с пропиткой.

Объективным источником сведений о технических характеристиках геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 является Приложение 1 к Отраслевому дорожному методическому документу, утвержденному Минтрансом России от 01.08.2003 № ИС-666-р, содержащему сведения о технических характеристиках геосетки ГСК по ТУ5952-062-00204984-01. Также, сведения о технических характеристиках геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 содержатся в справочных сведениях СТО-ГК «Трансстрой-008-2007».

Из материалов дела следует, что подрядчик при выполнении по Контракту работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, использовал геосетку «Армапол», марки ДСК-50/50-37,5, изготовленную по СТО 29803257-02-2015 (паспорт качества 114, сертификат соответствия № РОСС RU.МЕ04.Н00730, л.д. 121-122 т. 1), технические показатели которой полностью соответствовали пороговым значениям, установленным проектной документацией по ТУ 5952-062-00204984-01, а также в ГОСТ Р 55029-2012. 

Геосетка ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 была изготовлена из стекловолокна, как это предусмотрено ТУ 5952-062-00204984-01, имела основные (ключевые) показатели прочности на растяжение в продольном и поперечном направлении, максимальной относительной деформации (удлинения) в продольном и поперечном направлениях, соответствовавшие пороговым значениям, установленным в ТУ 5952-062-00204984-01. Все иные технические характеристики геосетки ДСК-50/50-37,5, изготовленной по СТО 29803257-02-2015, также имели допустимые значения показателей, определяемых по ТУ 5952-062-00204984-01 и ГОСТ Р 55029-2012.

Ответчик сослался на то, что основной показатель технической характеристики геосетки - максимальная относительная деформация (удлинение) в продольном и поперечном направлениях (максимальное относительное удлинение), для геосетки марки ПСД (50х50)-32х38 составляет 12,5х12.5%, что существенно превышает максимально допустимое проектной документацией по ТУ5952-062-00204984-01 значение данного показателя, составляющего не более 5%.

В подтверждение доводов о соответствии использованной при выполнении работ по Контракту геосетки «Армапол», марки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 требованиям ТУ 5952-062-00204984-01, а также о не соответствии геосетки марки ПСД (50х50)-32х38 требованиям проектной документации по ТУ 5952-062-00204984-01, ответчиком в материалы дела представлено Экспертное заключение по результатам проведения экспертизы технических параметров от 11.02.2021 (л.д. 135-139 т. 1), подготовленное специалистом в области гражданского и промышленного строительства, инженером по специальности «Промышленное и гражданское строительство», обладающим ученой степенью кандидата технических наук (ТГАСУ), ФИО11.

Согласно выводам эксперта ФИО11, содержащимися в Заключении экспертизы от 11.02.2022:

1) физико-механические свойства геосетки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 соответствуют ключевым характеристикам геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01, всем нормируемым показателям характеристик по ГОСТ Р 5529-2012, и соответствуют требованиям проекта стадии «П»: шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1 Раздел 3, Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 1, Текстовая часть, Лист 32, шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2 «Раздел 3, Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 2, Графическая часть, шифр 31-ТКР1.2-9, лист 1; проекта стадии «Р»: шифр 31-07.01-ГТ «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», стадия «Р», лист 21 «Типы конструкции дорожной одежды».

2) физико-механические свойства геосетки ПСД-50/50-32*38 по СТО 92832004-008-2016 не соответствуют требованиям ключевых характеристик геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01, в части показателя «Сырье» (полиэфир, вместо стекловолокна с пропиткой), а также в части показателя «Деформация при продольном и поперечном направлениях (%), или относительная деформация при разрыве (удлинение при разрыве), по длине и по ширине» и  не соответствуют требованиям проекта стадии «П»: шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1 Раздел 3, Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 1, Текстовая часть, Лист 32, шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2 Раздел 3, Часть 1. Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство, Книга 2, Графическая часть, шифр 31-ТКР1.2-9, лист 1; проекта стадии «Р»: шифр 31-07.01-ГТ «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», стадия «Р», лист 21 «Типы конструкции дорожной одежды». 

Согласно ТУ 5952-062-00204984-01: показатель деформации при продольном и поперечном направлениях (%), или относительной деформации при разрыве (удлинение при разрыве), по ширине не должен превышать - 5%, по длине не должен превышать – 5%.

Согласно СТО 92832004-008-2016 на геосетку ПСД-50/50-32*38 показатель деформации при продольном и поперечном направлениях (%), или относительной деформации при разрыве (удлинение при разрыве), по ширине не должен превышать – 12,5%, по длине – 12,5%, что более чем в два раза превышает допустимый показатель по ТУ 5952-062-00204984-01 (не более 5%).

В материалы дела не представлено обоснования и доказательств существования геосетки марки ПСД 50/50-32*38, изготовленной по какому-либо техническому документу, основные физико-механические характеристики которой соответствовали бы требованиям проектной документации по ТУ 5952-062-00204984-01, равно как и не представлено обоснования и доказательств возможности ответчика при выполнении работ по Контракту использовать геосетку ПСД 50/50-32х38 без нарушения требований проектной документации, технического регламента - ГОСТ 55029-2012 и требований норм Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Представленные ответчиком доказательства соответствия геосетки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 техническим характеристикам ТУ 5952-062-00204984-01 и проектной документации, а также не соответствия геосетки ПСД 50/50-32х38 техническим характеристикам ТУ 5952-062-00204984-01 и проектной документации, истцом не опровергнуты.

Кроме того, согласно письму проектной организации (ОАО «Томгипротранс») от 17.01.2022 № 07-0001 геосетка марки ПСД-50/50-32х38 не предполагалась к использованию в строительных работах на Объекте. Путем указания в Локальном сметном расчете № 02-03-001 стоимости геосетки марки ПСД-50/50-32*38, определенной на основании федерального сборника расценок на материалы - ФССЦ (позиция - № 101-4133), определялась стоимость геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01, поскольку государственного норматива стоимости геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 в ФССЦ не имелось.

Такой способ определения цены геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 (применительно – т.е. путем указания стоимости материала схожего по назначению) был обусловлен обязанностью ОАО «Томгипротранс» разработать сметную документацию и определить сметную стоимость строительства, включая стоимость спорной геосетки, базисно-индексным методом: - в базисном уровне цен, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года; - в текущем уровне цен, сложившихся ко времени подачи на государственную экспертизу, согласно пункту 20 Технического задания на разработку проектной документации по объекту: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км» (Приложение № 1 к муниципальному контракту от 03.04.2013 № 31) и МДС 81-35.2004.

Судом принимается во внимание, что согласно пункту 1.6., пункту 2.2., пункту 3 Положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств регионального бюджета от 10.11.2014 № 70-1-6-0101-14, подготовленного ОГАУ «Томскгосэкспертиза» (стр. 3-5 заключения) для проведения экспертизы были представлены все разделы проектной документации, включая раздел № 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения» (31-ТКР1.1 том 3.1.1; 31-ТКР1.2 том 3.1.2; Земляное полотно. Дорожная одежда. Обустройство) и раздел № 9 «Смета на строительство» (сводный сметный расчет, объектные сметы; локальные сметные расчеты), исследование которых показало, что нарушений порядка ценообразования геосетки, не имелось (представлено в материалы дела 09.06.2022).

Ответчик сослался на то, что наименование, состав, содержание и количество работ по укладке геосетки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 и подлежащие использованию при этом иные материалы не отличается от работ по укладке геосетки марки ПСД-50/50-32х38. Доказательств обратного материалы дела не содержат. Вследствие изложенного не имеется оснований для вывода о том, что работы по укладке геосетки марки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015 являлись работами, не предусмотренными Контрактом (дополнительными или скрытыми работами). 

Таким образом, при выполнении по Контракту работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду №2 (Коларовскому тракту), съезду №6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, ответчик применил геосетку марки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, определенную проектной документацией, цена которой в Контракте была определена применительно к стоимости геосетки марки ПСД-50/50-32х38 и не допустил замены материала, предусмотренного проектом, стоимость которого была бы определена по расценкам ФССЦ, на материал не предусмотренный проектом, расценки на который в ФССЦ не имелось, не допустил выполнения работ, не предусмотренных Контрактом, в связи с чем получил оплату за выполненные работы законно, обоснованно и в соответствии с условиями Контракта.

В целях выяснения существенных обстоятельств по делу, в том числе о соответствии использованной ответчиком геосетки ДСК-50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, а также соответствии геосетки ПСД-50/50-32х38 требованиям проектной документации по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Томской области от 23.03.2022 была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ФИО12 (630105, 

<

...>), имеющей высшее техническое образование, квалификацию инженера по специальности «Производство строительных материалов, изделий и конструкций» (диплом ТГАСУ от 30.06.2004 рег. номер С-715), степень кандидата технических наук по специальности «Строительные материалы и изделия» (диплом ТГАСУ от 10.10.2008 № 38к/118), аттестованной Некоммерческим партнерством по повышению эффективности экспертного обеспечения судопроизводства «Коллегия судебных экспертов и экспертных организаций» по специальностям «Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия специальным нормам и правилам» (Сертификат соответствия № 00300, сроком действия от 25.02.2020 по 25.02.2023), имеющей опыт работы по специальности в Научно-исследовательском институте строительных материалов ТГАСУ, проведения судебных экспертиз и внесудебных исследований, более 16 лет.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли геосетка ДСК-50/50-37,5 с характеристиками по СТО 29803257-02-2015 характеристикам геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01, согласно условиям контракта?

2. Соответствует ли геосетка ПСД 50/50-32*38 характеристикам по ТУ 5952-062-00204984-01, согласно условиям контракта? 

Эксперту разъяснено право включать в заключение выводы, которые имеют значение для дела и по поводу которых не заданы вопросы (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из содержания исследовательской части и выводов эксперта, содержащихся в Экспертном заключении от 31.05.2022 № 08-2022, с учетом письма от 31.05.2022 об устранении технических опечаток, эксперт, отвечая на первый вопрос указал, что геосетка ДСК 50/50-37,5 с характеристиками по СТО 29803257- 02-2015 в части основных прочностных показателей (согласно Приложения Е, СП 34.13330.2012 Свод правил «Автомобильные дороги»): «прочность при растяжении в продольном и поперечном направлении» и «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении», соответствует характеристикам геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01, согласно условиям контракта. Геосетка ДСК 50/50-37,5 с характеристиками по СТО 29803257-02-2015 полностью соответствует требованиям ГОСТ Р 55029-2012 «Материалы геосентетические для армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды».

Отвечая на второй вопрос эксперт указал, что геосетка ПСД (50х50)–32х38 по СТО 92832004-008-2016 в части основных прочностных показателей (согласно Приложения Е, СП 34.13330.2012 Свод правил «Автомобильные дороги»): «прочность при растяжении в продольном  и поперечном направлении» и «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном  направлении», соответствует требованиям ГОСТ Р 55029-2012 «Материалы геосинтетические для армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды» и превосходит требуемые значения технических характеристик.

Геосетка ПСД (50х50) – 32х38 по СТО 92832004-008-2016 не соответствует ТУ5952-062-00204984-01 по показателю «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении», составляющего не более 5%.

Геосетка ПСД (50х50) – 32х38 по СТО 92832004-008-2016 не соответствует требованиям установленным ГОСТ Р 55029-2012 «Материалы геосинтетические для армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды» в части дополнительных технических характеристик».

Геосетка ПСД (50х50) – 32х38 по СТО 92832004-008-2016 не соответствует условиям контракта».

Лицами, участвующими в деле, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлено.

В судебном заседании 25.05.2022 судебный эксперт ФИО12 пояснила, что экспертное заключение в части выводов эксперта по поставленному перед ним вопросу о соответствии геосетки марки ПСД (50/50-32х38) характеристикам по ТУ 5952-062-00204984-01, согласно условиям контракта, содержит техническую опечатку, которая привела к выводу, противоречащему исследовательской части заключения.

Исходя из содержания исследовательской части Экспертного заключения (Таблица 1 «Сравнение основных технических параметров») прямо следует, что значения такого основного показателя (согласно Приложения Е, СП 34.13330.2012 Свод правил «Автомобильные дороги») геосетки ПСД (50/50)-32х38 по СТО 92832004-008-2016, как «Относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении», составляют 12,5 %, что существенно превышает максимально допустимое проектной документацией по ТУ5952-062-00204984-01 значение данного показателя, составляющего не более 5%.

В целях устранения опечатки экспертом представлено письменное пояснение от 31.05.2022.

На вопрос о соответствии геосетки ПСД (50х50)-32х38 требованиям проектной документации эксперт пояснил, что геосетка ПСД (50х50)-32х38 по СТО 92832004-008-2016 в части основного прочностного показателя (согласно Приложения Е, СП 34.13330.2012 Свод правил «Автомобильные дороги») - «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении» не соответствует характеристикам геосетки по проекту (по ТУ 5952-062-00204984-01). Также геосетка ПСД (50х50)-32х38 по СТО 92832004-008-2016 не соответствует требованиям ГОСТ Р55029-2012 «Материалы геосентетические для армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды» в части дополнительных технических характеристик, определенных в ГОСТ Р55029-2012. 

Эксперт указала, что исходя из содержания проектной (шифр 31-ТКР1.1) и рабочей (шифр 31-07.01-ГТ) документации геосетка ПСД (50/50)-32х38, в том числе по СТО 92832004-008-2016, не могла использоваться при выполнении армирования верхних слоев дорожной одежды при исполнении контракта, поскольку иное означало бы выполнение работ не в соответствии с требованиями проектной документации, в части прочностных характеристик, определяемых по ТУ5952-062-00204984-01, а также дополнительных характеристик, определяемых по ГОСТ Р 55029-2012.

Эксперт также пояснила, что определение проектной организацией в проектной и рабочей документации требований к геосетке по ТУ5952-062-00204984-01, а не ПСД, объяснимо рекомендациями, содержащимися в Отраслевом дорожном методическом документе «Рекомендации по применению геосентетических материалов при строительстве и ремонте автомобильных дорог» ОДМ 218.5.003-2010, утвержденного распоряжением Росавтодора от 01.02.2010 № 71-Р (далее - ОДМ 218.5.003-2010). Геосетки марки ПСД, в том числе ПСД 50/50-32-38, являются геосетками, изготавливаемыми из полиэфирных нитей, показатель относительного удлинения которых составляет 12-15%. Это особенности полиэфирных геосеток, определяющие их область применения.  Согласно п.п. Г), Е) Раздела 6 ОДМ 218.5.003-2010, предпочтительным видом сырья для изготовления геосентетических материалов (в т.ч. геосетка) в слоях основания дорожной одежды и земляного полотна является полиэфир, а в слоях асфальтобетонного покрытия – стекловолокно, ввиду стойкости к воздействию высоких температур и малых деформаций. Полимерными геосетками армируют основания дорожных одежд из крупнофракционных материалов, откосы насыпей, геосетками из стекло- или базальтового волокна - верхние слои дорожных одежд из разного вида асфальтобетонов. Также, согласно п.п. А) Раздела 9 «Рекомендации по применению геосентетических материалов при устройстве и ремонте дорожных одежд, укреплении обочин» ОДМ 218.5.003-2010, основная цель применения прослоек из геосеток - армирование асфальтобетонных слоев за счет повышения сопротивления покрытия растягивающим температурным напряжениям и сопротивления растяжению при изгибе, изменения условий контакта в зоне трещины, а на основе этого - увеличение срока службы. Для армирования рекомендуется применять геосетки из стекловолокна или базальтового волокна. Применение для армирования полимерных геосеток должно быть обосновано в части получаемого эффекта, требований к их деформативности (по отношению к геосеткам из стекловолокна или базальта полимерные геосетки имеют повышенную деформативность).

Согласно проектной документации спорные работы представляли собой работы по армированию верхних слоев асфальтобетонного дорожного покрытия, при которых не рекомендуется применение геосеток из полиэфирного волокна, как подверженных излишней деформации.

Эксперт ФИО12 подтвердила, что использованная ответчиком при исполнении Контракта геосетки ДСК 50х50-37,5 полностью соответствует техническим характеристикам, указанным в проектной документации по ТУ5952-062-00204984-01.

Относительно вопроса о применении проектной организацией расценки ФССЦ на геосетку ПСД 50/50-32х38 (геосетка) эксперт пояснила, что согласно МДС 81-35.2004 использование базисно-индексного метода определения стоимости строительства всегда предполагает использование нормативов стоимости ФССЦ, которые могут применяться применительно (норматив схожего по назначению материала для определения стоимости материала, для которого в ФССЦ не имеется расценки). На момент разработки проектно-сметной документации по объекту строительства, при составлении смет с целью определения стоимости работ и материалов использовался ФССЦ 81-01-2001 «Государственные сметные нормативы. Федеральные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве. Часть I. Материалы для общестроительных работ (в редакции приказов Минстроя России от 30 января 2014 г. N 31/пр, от 17 октября 2014 г. N 634/пр, от 12 ноября 2014 г. N 703/пр). В указанном сборнике позиция «101-4133 ПСД 50/50-32х38 (геосетка)» является единственной позицией наиболее близко подходящей для исчисления стоимости геосетки, которую следует использовать на объекте строительства.

Учитывая выводы эксперта о несоответствии геосетки ПСД (50х50) – 32х38 по показателю «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении», составляющего 12,5%, требованиям ТУ5952-062-00204984-01 – не более 5%, упомянутая в Экспертном заключении № 08-2022 геосетка марки ПСД по СТО 26704201-001-2014 «Георешетки полимерные дорожные марки ПСД. Технические условия», а также геосетка по ТУ 2259-001-94381362-2007 «Сетки полимерные дорожные. Технические условия» не соответствуют требованиям проектной документации по ТУ5952-062-00204984-01, поскольку согласно Таблицы 2 по СТО 26704201-001-2014 показатель геосетки «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении» составляет 13%, а согласно Таблице 1 по ТУ 2259-001-94381362-2007 показатель геосетки «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении» составляет от 13 до 15%, что превышает установленный ТУ5952-062-00204984-01 предел – не более 5%.

Сведений о наличии геосеток марки ПСД (50/50)-32-38, которые по показателю «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении» соответствовали бы требованиям проектной документации по показателю «относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении», в материалы дела не представлено.

Допрошенный в судебном заседании 25.05.2022 в качестве свидетеля ФИО13, показал, что в период разработки проектной документации по Объекту (апрель 2013 года – ноябрь 2014 года), являлся работником ОАО «Томгипротранс» в должности инженера и непосредственно участвовал в разработке проектной документации. Указание в листах проектной и рабочей документации геосетки по ТУ5952-062-00204984-01 было обычной практикой в предшествующих проектах и означало отсылку к физико-механическим показателям геосетки, указанным в данном ТУ, которые подрядная организация должна учитывать при выборе геосетки. 

Также, свидетель ФИО13 пояснил, что указание в сметной документации, а также в дефектной ведомости геосетки ПСД 50/50-32х38 имело целью только определение цены геосетки, определяемой по ТУ5952-062-00204984-01 и не имело целью определение геосетки марки ПСД 50/50-32х38 для использования при проведении строительных работ. Сведения о геосетки ПСД 50/50-32х38 были включены в сметную документацию применительно, для определения стоимости геосетки по ТУ5952-062-00204984-01, в связи применением ОАО «Томгипротранс» при определении стоимости строительства Объекта и разработке сметной документации базисно-индексного метода ценообразования, предполагающего определение цены материалов на основании государственных сметных нормативов – Федеральные сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ФССЦ).

В соответствии с пунктом 20 Технического задания на разработку проектной документации по объекту: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км» (Приложение № 1 к муниципальному контракту от 03.04.2013 № 31) ОАО «Томгипротранс» было обязано определить сметную стоимость строительства и разработать сметную документацию согласно требованиям Методики определения сметной стоимости продукции на территории РФ МДС 81-35.2004 и определять сметную стоимость строительства, включая стоимость спорной геосетки, базисно-индексным методом: - в базисном уровне цен, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года; - в текущем уровне цен, сложившихся ко времени подачи на государственную экспертизу.

МДС 81-35.2004 указано, что базисно-индексный метод определения сметной стоимости строительства предусматривал при составлении сметной документации использование государственных сметных нормативов - по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции, и   основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен. 

Таким образом, согласно МДС 81-35.2004 использование базисно-индексного метода определения стоимости строительства всегда предполагало использование нормативов стоимости ФССЦ, которые могут применяться применительно (норматив схожего по назначению материала для определения стоимости материала, для которого в ФССЦ не имеется расценки).

Стоимость проектной геосетки по ТУ5952-062-00204984-01, была определена применительно к стоимости геосетки ПСД (50/50)-32х38, в отношении которой в ФССЦ имелась расценка.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Положениями статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта является существенным условием контракта.

Частью 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пунктам 3.2., 3.3 Контракта цена определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (Приложение № 23), сметными расчетами (Приложения № 2-22 к Контракту), является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации одностороннее изменение условий обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.   

Согласно части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

Пунктом 12.4. Контракта установлено, что при заключении и исполнении Контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных части 1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ.

Положения части 1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ от 05 апреля 2013 года не предусматривают права стороны государственного (муниципального) контракта в одностороннем порядке изменить существенные условия Контракта, в том числе цены Контракта.

Согласно статье 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. 

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 29.01.2013 № 11524/12, основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что работы по муниципальному контракту № 2017.240778/84 выполнены подрядчиком в полном объеме, качество работ истцом не оспаривается.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора.

В пункте 43 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Проект Контракта и приложений к нему, включая проектную и сметную документацию, в силу положений части 2 статьи 24, части 4 статьи 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» был подготовлен истцом, что сторонами не оспаривается. 

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 08.02.2011 № 13970/10 при оценке заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

При заключении Контракта стороны очевидно не могли прийти к соглашению, допускающему возможность использования ответчиком при выполнении строительства Объекта геосетки ПСД (50/50)-32х38, не соответствующей требованиям проектной документации, техническому регламенту – ГОСТ Р 55029-2012, положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации, положениям Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Кроме того, учитывая пояснение ОАО «Томгипротранс» об упоминании в сметной документации геосетки марки ПСД (50/50)-32х38 исключительно в целях ценообразования Контракта, факт принятия истцом результатов работ с использованной геосеткой марки ДСК 50/50-37,5 без замечаний, основания для признания Контракта в части условий о подлежащей использованию геосетки незаключенным, отсутствуют. 

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54, а также положения части 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации все доводы истца, основанные на неверном определении проектной организацией (ОАО «Томгипротранс») в сметной документации Контракта цены геосетки, не имеют правового значения для дела, поскольку не могут затрагивать прав и обязанностей ответчика по Контракту, не являвшегося стороной муниципального контракта от 03.04.2013 № 31, заключенного истцом и ОАО «Томгипротранс» на разработку проектной документации. 

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24 апреля 2019 года по смыслу статьи 710 ГК РФ не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели (определение Верховного суда РФ от 01.11.2018 № 301-ЭС18-13414). 

В обоснование заявленных требований истец сослался на получение ответчиком экономии от замены геосетки марки ПСД (50х50)-32х38 на геосетку марки ДСК 50/50 – 37,5 по СТО 29803257-02-2015. 

Однако в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не доказан факт замены геосетки марки ПСД (50х50)-32х38 на геосетку марки ДСК 50/50 – 37,5 по СТО 29803257-02-2015 и/или выполнения дополнительных (скрытых) работ, не предусмотренных Контрактом.

Истцом не представлены доказательства в подтверждение его довода о том, что подрядчику при выборе геосетки следовало руководствоваться требованиями локального сметного расчета, Дефектной ведомостью и выбрать геосетку марки ПСД (50х50)-32х38, игнорируя требования основного раздела проектной документации Объекта (шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1 «Раздел 3 «Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Текстовая часть, шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2 «Раздел 3» Графическая часть, шифр 31-ТКР1.2-9, а также Рабочей документацией: шифр 31-07.01-ГТ «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», стадия «Р», лист 21), предусматривающего использование геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01.

Напротив, материалами дела опровергается факт того, что предусмотренная локальным сметным расчетом и Дефектной ведомостью геосетка марки ПСД (50х50)-32х38 соответствовала требованиям основного раздела проектной документации Объекта по ТУ 5952-062-00204984-01 и могла быть использована ответчиком при выполнении работ по Контракту.

Ссылки истца на обязанность ответчика использовать при выполнении работ по Контракту геосетку, изготовленную исключительно по технологии изготовления, предусмотренной ТУ 5952-062-00204984-01, также отклоняются судом ввиду их необоснованности. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства отличия технологии производства геосетки по ТУ 5952-062-00204984-01 и по СТО 29803257-02-2015.

Истцом не опровергнуты доказательства соответствия использованной ответчиком геосетки марки ДСК 50/50-37,5 изготовленной по СТО 29803257-02-2015, требованиям проектной документации по ТУ 5952-062-00204984-01.

Таким образом, судом принимается довод ответчика о том, что использование при выполнении по Контракту работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, геосетки марки ПСД (50х50)-32х38, указанной в Локальном сметном расчете и Дефектной ведомости, свидетельствовало бы о применении материала, не соответствующего требованиям основного раздела проектной документации (№ 3), в части применения геосетки, характеристики которой должны соответствовать требованиям ТУ 5952-062-00204984-01, что привело бы к ненадлежащему исполнению ответчиком обязательств, согласованных в Контракте. 

Ввиду изложенного судомотклоняется довод истца о том, что подрядчик признал факт замены материала в ответе на претензию и отзыве на исковое заявление, содержащих слова «замена» геосетки ПСД (50х50)-32х38 на геосетку ДСК 50х50-37,5, поскольку вопрос наличия или отсутствия обстоятельств замены предусмотренного проектом строительного материала на материал, не предусмотренный проектом, является вопросом факта, а не вопросом мнения стороны или соглашения сторон спора. Из материалов дела следует, что согласно проектной документации, разработанной ОАО «Томгипротранс», геосетка ДСК 50х50-37,5, подлежала использованию при строительстве и соответствовала проектной документации, тогда как геосетка марки ПСД (50х50)-32х38 не подлежала использованию при строительстве Объекта и использовалась только для целей сметного ценообразования Контракта.

Выводы, изложенные в заключении эксперта ФИО8 от 28.10.2019 № 183, заключении эксперта ФИО10 от 30.09.2021 № 09-1, судом не принимаются, так как указанные заключения не содержат сведений об исследовании и анализе источников требований к геосетке, подлежащей применению при строительстве Объекта, не содержат обоснования отказа от исследования такого источника сведений о требованиях к геосетке, как проектная документация: шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1; шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2; шифр 31-ТКР1.2-9, лист 1, а также Рабочая документация: шифр 31-07.01-ГТ «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга-Томск на 76 км», стадия «Р», лист 21 «Типы конструкции дорожной одежды», определяющая требования к геосетке, подлежащей использованию при выполнении работ по устройству дорожной одежды по второму типу конструкции дорожной одежды по съезду № 2 (Коларовскому тракту), съезду № 6 (ул. Континентальная), ул. Мокрушина, а именно геосетке по ТУ 5952-062-00204984-01. 

Указанные заключения также не содержат сведений о требованиях к подлежащей использованию геосетке, отличных от требований проектной документации: шифр 31-ТКР1.1 том 3.1.1; шифр 31-ТКР1.2 том 3.1.2; шифр 31-ТКР1.2-9, лист 1, а также Рабочей документацией: шифр 31-07.01-ГТ, с указанием обоснования, источников и описания таких требований.

Исследовательские части заключений экспертов от 28.10.2019 № 183, от 30.09.2021 № 09-1 г. не содержат анализа соответствия или не соответствия фактически использованной ответчиком геосетки ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, а также предусмотренной сметой геосетки ПСД (50/50)-32-38, требованиям проектной и рабочей документации - ТУ 5952-062-00204984-01.

Поскольку обстоятельства соответствия использованного ответчиком материала требованиям проектной документации являются существенными обстоятельствами по делу, представленные истцом в обоснование исковых требований заключения экспертов ФИО8 от 28.10.2019 № 183, ФИО10 от 30.09.2021 № 09-1, подготовленные в рамках производства по уголовному делу № 11901690024000974, не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

Так как на основании представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что указанная в локальном сметном расчете геосетка не подлежала применению и не могла быть применена при выполнении работ в связи с несоответствием ее характеристик требованиям проектной документации, при этом геосетка марки ДСК 50/50-37,5 соответствует требованиям контракта, а именно проектной документации, суд приходит к выводу о том, что, согласовав применение подрядчиком геосетки ДСК 50/50-37,5 по СТО 29803257-02-2015, стороны конкретизировали выбор материала, предусмотренного в муниципальном контракте, а не согласовали замену подлежащего применению материала.

Ввиду того, что судом установлено надлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту с применением надлежащего материала, соответствующего условиям контракта, принимая во внимание факт оплаты работ в согласованном в контракте размере, основания для выводов о возникновении у ответчика неосновательного обогащения отсутствуют. 

Кроме того, ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В обоснование заявления о пропуске срока исковой давности ответчик указал, что в соответствии с пунктом 7.3 Контракта сдача-приемка выполненных работ осуществляется на основании исполнительной документации и оформляется путем подписания актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Пунктом 7.5 Контракта установлено, что заказчиком в течение 10 рабочих дней с момента предоставления документов (исполнительной документации, актов по форме КС-2, справок по форме КС-3) подписывает их, либо направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания.

Прилагаемым к Контракту локальным сметным расчетом «Устройство дорожной одежды» предусмотрено количество и стоимость работ по устройству дорожной одежды проезжей части по типу 2 геосеткой ПСД (50х50)-32х38 (геосетка).

При выполнении работ по устройству дорожной одежды, указанных в актах о приемке выполненных работ от 25.09.2017 № 21  и от 25.10.2017 № 30, ответчиком при армировании верхних слоев асфальтобетонного покрытия была использована геосетка «Армапол», о чем был составлен акт освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017 № 7, содержащий в пункте 3 сведения о фактически использованной геосетке. Акт освидетельствования скрытых работ подписан 18.10.2017 представителем Департамента капитального строительства г. Томска ФИО4, а также представителем проектной организации (ОАО «Томгипротранс»), осуществлявшей авторский надзор, ФИО6

Согласно пункту 5.3 Требований РД-11-02-2006, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, а также Приложения № 3 к указанным Требованиям, акт освидетельствования скрытых работ являлся документом исполнительной документации и основанием для принятия истцом работ с использованием спорной геосетки.

Кроме того, о предстоящем использовании ответчиком геосетки ДСК 50/50-37,5, а не ПСД (50х50)-32х38, истец достоверно знал из состоявшейся в августе 2017 года переписки (письмо АО «Консалтингстройинвест» от 03.08.2017 № 586, письмо Департамента капитального строительства администрации г. Томска от 11.08.2017 № 4555), согласно которой истец согласовал использование ответчиком геосетки марки ДСК 50/50-37,5, отличной от геосетки ПСД (50х50)-32х38, без изменения сметной стоимости.

Истцом при обращении с рассматриваемым иском представлены объяснения ФИО4, данные 18.10.2018 оперуполномоченному УЭБиПК УМВД России по Томской области ФИО14, согласно которым (стр. 6) ФИО4, отвечая на вопрос «Какой вид геосетки ПСД или ДСК фактически был использован в период с 26.08.2017 по 25.09.2017, а также в период с 26.09.2017 по 25.10.2017 при исполнении Контракта и какими документами это подтверждается?», сообщил, что фактически при устройстве дорожной одежды использовалась геосетка марки ДСК, что подтверждается исполнительной документацией, которую АО «Консалтингстройинвест» передавал в Департамент капитального строительства администрации г. Томска.

В тоже время, пунктом 7.9 Контракта установлено, что при подписании актов приемки работ по форме КС-2 ответчик обязан предоставить счета-фактуры, подтверждающие расходы ответчика на материалы, учтенные в сметных расчетах на основании счетов и прайс-листов.

Стоимость работы по укладке геосетки определена в ЛСР № 01-03-001 путем указания расценки по ФССЦ, а не на основании счетов и прайс-листов.

Тем не менее, обосновывая исковые требования, истец исходил из того, что замена материала, предусмотренного проектом, стоимость которого в сметной документации определена на основании государственных сметных нормативов, на материал, не предусмотренный проектом, в отношении которого сметные нормативы не имеют расценки, является основанием для изменения условий государственного (муниципального) контракта в части оплаты стоимости указанного материала – по фактической стоимости его приобретения, а не по цене сметной документации, что предполагает представление ответчиком документов, подтверждающих фактическую стоимость приобретения материала. Истец не представил обоснования отсутствия такой правовой позиций на дату подписания представителем истца акта освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017 № 7 и актов о приемке выполненных работ от 25.09.2017 № 21  и от 25.10.2017 № 30.

Кроме того, из объяснения ФИО4, данного 18.10.2018 (стр. 6), следует, что отвечая на вопрос оперуполномоченного УЭБиПК УМВД России по Томской области ФИО14 о том, известно ли ФИО4, что в случае отсутствия в Федеральном сборнике цен расценки на материал их текущая цена определяется по фактической стоимости, ФИО4 сообщил, что ему известно о таком порядке определения текущей цены материалов. Далее, отвечая на вопрос оперуполномоченного ФИО14 о том, имел ли ФИО4 возможность проверить наличие в Федеральном сборнике цен расценки на геосетку ДСК 50/50-37,5 «Армапол», ФИО4 сообщил, что имел такую возможность.

Согласно пунктам 3.3.1, 3.4, 3.6, 4.3 Положения о Департаменте капитального строительства администрации Города Томска, утвержденного решением Думы Города Томска от 30.10.2007 № 683 г., а также статей 6, 158, 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации истец, будучи заказчиком работ по проектированию и строительству Объекта, главным распорядителем, распорядителем и получателем бюджетных средств, был обязан обеспечить результативность и целевой характер использования бюджетных средств, в том числе путем осуществления контрольных мероприятий.

Из изложенного, а также правовой позиции истца об изменении ценообразования Контракта при замене материалов строительства следует, что обстоятельство соответствия или не соответствия фактической стоимости геосетки, использованной ответчиком, стоимости геосетки, указанной в локальном сметном расчете, являлось предметом контроля истца на дату приемки работ (18.10.2017), подлежало проверке истцом при приемке выполненных работ и подписании актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, путем затребования от ответчика соответствующего счета-фактуры на приобретенную геосетку. При невозможности проверки истцом, согласно пунктам 7.9. Контракта, расходов ответчика на геосетку, отличную от геосетки, указанной в смете, истец был вправе отказаться от подписания актов КС-2 и справок КС-3.

В свою очередь ответчик не считал использование геосетки ДСК 50/50-37,5 заменой проектной геосетки ПСД (50х50)-32х38, не рассматривал данное обстоятельство в качестве основания для изменения порядка ценообразования геосетки и не представлял истцу счет-фактуру на геосетку ДСК 50/50-37,5, поскольку обязанность представления счета-фактуры на геосетку не следовала из условий Контракта.

Заказчик, не затребовав от подрядчика счет-фактуру на геосетку «Армапол», марки ДСК 50/50-37,5, подписал акты о приемке работ от 25.09.2017 № 21  и от 25.10.2017 № 30, и оплатил их стоимость платежными поручениями от 28.09.2017 № 446820 г. и от 30.10.2017 № 651078.

Таким образом, учитывая предшествующую переписку в августе 2017 года между истцом и ответчиком по вопросу использования геосетки ДСК 50х50-37,5, учитывая факт подписания акта освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017 № 7, истец по состоянию на даты оплаты (28.09.2017 и 30.10.2017) работ, указанных в актах приемки выполненных работ от 25.09.2017 № 21  и от 25.10.2017 № 30, достоверно знал о том, что ответчиком была использована геосетка ДСК 50х50-37,5, на которую в ФССЦ не имелось расценки, знал, что в локальном сметном расчете предусмотрена геосетка марки ПСД (50х50)-32х38 (геосетка), цена которой была определена на основании ФССЦ, исходил из того обстоятельства, что имело место согласование геосетки ДСК 50х50-37,5, и должен был полагать, что это обстоятельство может изменить порядок ценообразования геосетки, предполагающий оплату геосетки ДСК 50х50-37,5 по фактическим затратам на ее приобретение, знал, что обоснованность цены предъявленных к оплате работ и материалов является в силу пункта 7.9 Контракта предметом контроля истца, реализуемым путем истребования от ответчика счета-фактуры на использованную геосетку, и не мог не знать, что не осуществление указанного контроля может повлечь необоснованную оплату цены геосетки. Учитывая изложенное, истец должен бы знать об обстоятельствах, положенных в основу требования о взыскании неосновательного обогащения, в даты оплаты работ по актам № 21 и № 30 платежными поручениями от 28.09.2017 № 446820 г. и от 30.10.2017 № 651078.

По требованиям о взыскании неосновательного обогащения применяется общий срок исковой давности, установленный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 № 14378/10), и составляющий три года со дня, когда согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 срок исковой давности по требованиям публично-правовых образований в лице уполномоченных органов исчисляется со дня, когда публично-правовое образование в лице таких органов узнало или должно было узнать о нарушении его прав.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, содержащейся в определении от 14.11.2019 № 308-ЭС19-10020 момент, когда лицо узнало или должно был узнать о нарушении своего права при взыскании неосновательно уплаченных им денежных средств, момент начала течения срока исковой давности по указанному требованию, определяется датой внесения соответствующего платежа.

Истец оплатил работы с применением спорного материала 28.09.2017 и 30.10.2017. Соответственно, начало течения срока исковой давности следует определять 29.09.2017 и 31.10.2017.

Истец обратился с иском о взыскании неосновательного обогащения, возникшего при оплате работ, указанных в актах о приемке выполненных работ от 25.09.2017 № 21  и от 25.10.2017 № 30, только 15.11.2021, то есть с пропуском срока исковой давности более года.

Согласно части 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Таким образом, требование Департамента капитального строительства администрации Города Томска о взыскании 12 161 500 руб. неосновательного обогащения не подлежит удовлетворению.

Акционерным обществом «Консалтингстройинвест» по платежному поручению от 21.03.2022 № 765 внесены денежные средства на депозитный счет суда с целью оплаты судебной экспертизы в сумме 68 200 руб. (л.д. 2 т. 2).

По определению арбитражного суда от 24.06.2022 с депозитного счета Арбитражного суда Томской области эксперту перечислено 68 200 руб. за производство судебной экспертизы.

Судебные расходы по делу в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на истца. 

Государственная пошлина в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взысканию в федеральный бюджет не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в иске отказать.

Взыскать с Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Консалтингстройинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 68 200 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный̆ суд Томской области.  

Судья                                                                                            С.Г. Аксиньин