СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-19798/2016-ГК

г. Пермь

10 февраля 2017 года

Дело № А60-14073/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2017 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н.П., судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Антипиной Д.Н.,  при участии:  

от истца ООО "Уралмонолитмонтаж": Зубарев И.Б., доверенность от  04.03.2016, паспорт,  

от ответчика ООО Торгово-развлекательный центр "Первоуральский": Ерохина  О.С., доверенность от 03.02.2017, паспорт; Зайцев Д.Е. (и.о. конкурсного  управляющего), решение Арбитражного суда Свердловской области от  17.11.2016, паспорт,  

после перерыва при участии: 

от истца ООО "Уралмонолитмонтаж": Зубарев И.Б., доверенность от  04.03.2016, паспорт,  

от ответчика ООО Торгово-развлекательный центр "Первоуральский": не  явились,  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Уралмонолитмонтаж", ответчика, ООО Торгово-развлекательный центр "Первоуральский", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 ноября 2016 года, принятое судьей Липиной И.В.,  по делу № А60-14073/2016 

по иску ООО "Уралмонолитмонтаж" (ОГРН 1106671011457, ИНН 6671323610)  к ООО Торгово-развлекательный центр "Первоуральский" (ОГРН  1126679027232, ИНН 6679023721)  

о взыскании задолженности по договору подряда, по встречному иску ООО Торгово-развлекательный центр "Первоуральский" к ООО "Уралмонолитмонтаж" о взыскании неустойки по договору подряда, установил: 

в рамках дела № А60-14073/2016 общество с ограниченной  ответственностью «Уралмонолитмонтаж» (далее – истец, ООО  «Уралмонолитмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области  с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Торгово- развлекательный центр «Первоуральский» (далее – ответчик, ООО ТРЦ  «Первоуральский») о взыскании 5 663 063 руб. 39 коп. задолженности за  выполненные работы, 4 000 000 руб. задолженности за услуги генподряда (с  учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом на  основании ст. 49 АПК РФ).  

Определением суда от 04.05.2016 по делу № А60-14073/2016 назначена  судебная экспертиза с целью определения качества работ, выполненных ООО  «Уралмонолитмонтаж» по договору генерального подряда № 365 от 19.11.2012,  и причин возникновения недостатков, если таковые имеются. Проведение  экспертизы поручено эксперту ООО «СпектрЭкспертиза» Панарину  Александру Михайловичу. Производство по делу приостановлено.  

В деле № А60-20437/2016 ООО ТРЦ «Первоуральский» обратилось в  Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО  «Уралмонолитмонтаж» о взыскании 4 588 651 руб. 22 коп. неустойки,  начисленной за нарушение срока выполнения работ за период с 01.12.2013 по  23.09.2015.  

Определением суда от 13.07.2016 дела № А60-14073/2016 и № А60- 20437/2016 объединены в одно производство, которому присвоен номер №  А60- 14073/2016.  

Определением суда от 09.11.2016 производство по настоящему делу  возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта.  

Решением суда от 09.11.2016 первоначальные исковые требования  удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: 4 881 551 руб.  87 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 4 000 000 руб.  задолженности по оплате услуг генподряда; в удовлетворении остальной части  первоначального иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца  взысканы расходы, понесенные в связи с проведением судебной экспертизы по  делу, в сумме 35 400 руб. Встречный иск удовлетворен. В результате зачета  первоначальных и встречных исковых требований с ответчика в пользу истца  взыскано: 4 292 900 руб. 65 коп. Кроме того, в доход федерального бюджета  взыскана государственная пошлина с истца в сумме 51 648 руб., с ответчика –  

65 610 руб. (с учетом Определения суда об исправлении арифметической  ошибки от 21.11.2016).  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик  обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.  

Истец просит решение суда изменить, первоначальные исковые требования  удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.  

Заявитель апелляционной жалобы считает, что у истца не возникло  обязательство по выполнению спорных работ, в связи с неперечислением  авансовых платежей со стороны ответчика. По мнению истца, судом  неправомерно начислена неустойка на выполненные истцом и принятые  ответчиком работы. Ссылаясь на абз. 7 п. 1 ст. 63 ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)», полагает, что судом неправомерно произведен зачет  удовлетворенных первоначальных и встречных требований.  

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в  части удовлетворенных исковых требований по первоначальному иску и  принять по делу новый судебный акт.  

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не приняты во  внимание представленные ответчиком доказательства, подтверждающие  ненадлежащее качество выполненных работ: Заключения специалистов ООО  «Инпад», ООО «Промстройпроект». По мнению ответчика, экспертное  заключение, подготовленное по результатам проведенной судебной  экспертизы, является ненадлежащим доказательством по настоящему делу, в  связи с неверным указанием стоимости работ по ремонту кровли. Не согласен с  выводом эксперта о возможности повторного использования после просушки  теплоизоляционного слоя из базальтовых плит на арочной кровле. Считает, что  судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении  судебного заседания для подготовки ходатайства о проведении повторной  экспертизы. Полагает, что судом нарушены права ответчика по  предоставлению возможности заявить кандидатуры экспертов и  сформулировать вопросы перед экспертами. Оспаривает вывод суда о том, что  мотивы отказа ответчика от подписания актов являются необоснованными.  Считает обязанность по оплате услуг генподряда не наступившей.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на  доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивал, с доводами  жалобы ответчика не согласился; заявил ходатайство о приобщении к  материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.  

Представители ответчика на доводах, изложенных в своей апелляционной  жалобе, настаивали, с доводами жалобы истца не согласны; заявили  ходатайство о назначении повторной экспертизы, ходатайство о приобщении к  материалам дела дополнительных доказательств (дополнения к отзыву на  исковое заявление о взыскании денежных средств, Заключение специалиста №  11/16).  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.02.2017  представителю истца отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к  

материалам дела дополнения к апелляционной жалобе на основании ч. 5 ст. 159  АПК РФ, согласно которой арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении  заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы  лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим  процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания,  затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и  принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая,  если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое  ходатайство ранее по объективным причинам.  

Дополнение к апелляционной жалобе представлено накануне дня  судебного заседания (06.02.2017 в 17 час. 08 мин.). Кроме того, содержание  дополнения к апелляционной жалобе не раскрыто перед ответчиком. При этом  судом апелляционной инстанции учтено, что согласно п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ  требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее  жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые  акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства должны быть  указаны в апелляционной жалобе.  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.02.2017  ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной  экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК  РФ.  

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.02.2017  ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам  дела дополнительных доказательств на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Уралмонолитмонтаж»  (генподрядчик) и ООО «Фонд социального развития г. Первоуральска»  (заказчик) заключен договор генерального подряда № 365 от 19.11.2012 (далее  – договор), по условиям которого генподрядчик обязался выполнить  собственными и/или привлеченными силами и материально-техническими  средствами работы по строительству объекта: «Торгово-развлекательный центр  по ул. Береговая, д. 31 в г. Первоуральске Свердловской области» и сдать его  заказчику в соответствии с условиями договора. Заказчик обязался оплатить  выполненные генподрядчиком работы (пункты 1.1, 13.1, 13.3 договора).  

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора сроки выполнения работ определяются  Графиком производства работ (Приложение № 2).  

Стоимость работ определена в п. 3.1 договора в сумме 306 200 000 руб. 

Пунктом 16.1 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за  нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ в виде пени в размере  0,05 % от стоимости невыполненных работ за каждый день допущенной  просрочки до фактического исполнения обязательства.  

Подписав к указанному договору дополнительные соглашения № 14 от  

27.05.2013 и № 48 от 05.11.2013, стороны согласовали выполнение  дополнительных видов работ стоимостью 6 559 182 руб. 29 коп. и стоимостью  7 622 636 руб. 60 коп., а также сроки их выполнения – до 30.11.2013 и до  05.12.2013 соответственно.  

30.09.2013 между ООО "Уралмонолитмонтаж", ООО «Фонд социального  развития г. Первоуральска» и ООО ТРЦ "Первоуральский" подписано  соглашение о перемене лиц в обязательстве, предметом которого является  передача всех прав и обязанностей заказчика по договору № 365 от 19.11.2012  обществу ТРЦ "Первоуральский".  

Согласно п. 4 дополнительного соглашения от 05.08.2014 общая стоимость  услуг генподрядчика за период с 05.08.2014 до момента завершения работ по  договору составляет на момент подписания соглашения 6 000 000 руб., при  этом стоимость услуг генподрядчика является твердой и изменению не  подлежит.  

В п. 5 дополнительного соглашения от 05.08.2014 согласованы сроки  (график) оплаты соответствующих услуг, согласно которому обязательство по  оплате должно быть полностью исполнено заказчиком не позднее 31.12.2014.  

Ответчиком произведена частичная оплата услуг генподрядчика в сумме 2 000 000 руб. 

Истцом в исковом заявлении указано, что им выполнены работы по  дополнительным соглашениям № 14 и № 48, оформленным к договору № 365  от 19.11.2012, общей стоимостью 11 022 466 руб. 90 коп.  

В подтверждение данному обстоятельству истцом в материалы дела  представлены подписанные им как подрядчиком в одностороннем порядке акты  о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости  выполненных работ (формы КС-3), в том числе: № 298 от 30.09.2015 на сумму  2 457 346 руб. 44 коп.; № 299 от 30.09.2015 на сумму 942 483 руб. 85 коп.; №  300 от 30.09.2015 на сумму 2 973 997 руб. 40 коп.; № 301 от 30.09.2015 на  сумму 4 648 639 руб. 21 коп.  

Спорные акты вручены ответчику как заказчику. Однако от приемки  результата выполненных работ ответчик уклонился, направив в адрес истца  претензию от 17.09.2015 с предложением осуществить в срок до 15.11.2015  полную замену кровли в осях А/2-Б/2//1/1-9/1 (полукруглая кровля) и в осях 14- 31/А-И (плоская кровля по монолиту).  

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ,  наличие у ответчика задолженности по оплате услуг послужили основанием  для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.  

Ссылаясь на нарушение истцом сроков выполнения работ, ответчик  обратился в арбитражный суд со встречным иском.  

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, удовлетворяя  встречный иск в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался  статьями 309, 330, 711, 740, 723, 753 ГК РФ и исходил из того, что частично  работы выполнены истцом ненадлежащего качества, стоимость выполненных  истцом работ подлежит уменьшению на сумму расходов, необходимых для  

устранения недостатков работ (6 140 915 руб. 03 коп.), и составляет 4 881 551  руб. 87 коп. (11 022 466 руб. 90 коп. – 6 140 915 руб. 03 коп.). Уклонение  ответчика от приемки и оплаты работ стоимостью 4 881 551 руб. 87 коп.  является необоснованным. Материалами дела подтвержден факт оказания  истцом для ответчика услуг генподряда, услуги ответчиком в полном объеме не  оплачены, задолженность ответчика с учетом частичной оплаты составляет  4 000 000 руб. Истцом нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем  ответчиком правомерно заявлено требование о взыскании неустойки в сумме  

4 588 651 руб. 22 коп. за период с 01.12.2013 по 23.09.2015. 

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ судом произведен зачет  удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам.  

Изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей лиц,  участвующих в деле, оценив представленные доказательства в соответствии с  положениями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит решение  суда подлежащим изменению.  

Доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, подлежат  отклонению в связи со следующим.  

Ссылка ответчика на заключение специалистов ООО «Инпад» не  принимается судом апелляционной инстанции, поскольку их выводы  противоречат результатам проведенной по делу судебной экспертизы, которая  была назначена судом с целью объективного разрешения возникшего между  сторонами спора относительно качества и стоимости выполненных истцом  работ. Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что заключение  ООО «Инпад» составлено в одностороннем порядке, поскольку осмотр  проведен без участия представителя истца, без его уведомления о проведении  обследования.  

По результатам судебной экспертизы, нашедшим отражение в заключении   № 672А-15 от 12.09.2016, эксперт пришел к следующим выводам:  

а) устройство кровли в осях А-Д/1, рядах 1-14 соответствует требованию  проекта и нормативной документации.  

б) устройство кровли в осях в осях А/2—Б/2, рядах 1/1 - 9/1, осях А-Б/1,  рядах 14-16 и в осях А-Ж, рядах 17-32 не соответствует требованию  нормативной документации и проекта. Причинами возникновения выявленных  недостатков является нарушение технологии устройства кровли и требований  нормативной документации и проекта. Выявленные недостатки являются  явными, существенными, устранимыми. Для устранения выявленных  недостатков необходимо выполнить работы, предусмотренные сметными  расчетами.  

Довод ответчика о том, что заключение эксперта не может рассматриваться  как достоверное доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.  

Заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями статей 82,  83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ  сведения. Данный документ основан на материалах дела, является полным и  ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности  

не установлено с учетом нижеследующих обстоятельств.  

Судом установлено, что экспертом при подготовке заключения допущены  арифметические ошибки, которые впоследствии были исправлены, что  отражено судом в определении от 21.11.2016.  

В результате исправления поименованных ошибок общая сумма расходов  на устранение недостатков, включающая в себя стоимость работ и стоимость  материалов, составила 6 140 915 руб. 03 коп. (2 870 386 руб. 25 коп. + 2 842 596  руб. 66 коп. + 427 932 руб. 12 коп.). Таким образом, стоимость надлежаще  выполненных истцом работ составила 4 881 551 руб. 87 коп. (11 022 466 руб. 90  коп. – 6 140 915 руб. 03 коп.).  

Из содержания Заключения № 672А-15 от 12.09.2016 следует, что оценка  проведена по результатам натурного осмотра. Заключение обладает признаками  относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит подробное  описание проведенного исследования, выполнено ясно, полно и  последовательно, обосновано ссылками на применяемые в процессе  исследования стандартами и методиками.  

Доводы ответчика об иной стоимости работ по устранению недостатков со  ссылкой на письмо и сметные расчеты, составленные ООО  «Промстройпроект», отклоняются, поскольку его выводы о необходимости  увеличения стоимости материалов в связи с потерями при повторном  использовании, невозможностью их повторного использования, фактически  основаны на предположениях; арифметические ошибки эксперта учтены судом.  

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах  эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена  повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или  другой комиссии экспертов.  

Судом установлено, что вопросы, указанные в ходатайстве о назначении  экспертизы, были поставлены на разрешение эксперта при назначении  экспертизы в суде первой инстанции в рамках рассматриваемого дела,  экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего  законодательства РФ. На вопросы, поставленные перед экспертом, даны  полные и исчерпывающие ответы в письменном виде, сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах  эксперта у суда апелляционной инстанции не возникло. Следовательно,  оснований для назначения повторной экспертизы, предусмотренных ч. 2 ст. 87  АПК РФ, не имеется.  

Вопреки доводу жалобы, судом первой инстанции правомерно отказано в  удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания на основании  ч. 5 ст. 159 АПК РФ. При этом суд исходил из того, что настоящий спор  рассматривается в Арбитражном суде Свердловской области с апреля 2016  года, с результатами экспертизы ответчик ознакомился 05.10.2016,  следовательно, он располагал достаточным временем, необходимым для подачи  соответствующих ходатайств и представлением документов в их обоснование,  

однако, не воспользовался своим правом. Уважительных причин, которые  могли быть признаны в качестве, препятствующих своевременному заявлению  соответствующих ходатайств, судом не установлено.  

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств по  правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции в соответствии со статьями  711, 753 ГК РФ пришел к правильным выводам о том, что материалами дела  подтверждается факт надлежащего выполнения истцом работ стоимостью 4 881  551 руб. 87 коп., выполненные работы подлежат приемке и оплате со стороны  ответчика. Оснований для полного освобождения ответчика от оплаты работ,  выполненных истцом по дополнительным соглашениям № 14 и № 48, не  имеется, поскольку выявленные недостатки являются существенными, но  устранимыми (п. 6 ст. 753 ГК РФ). Отказ ответчика от подписания актов  приемки выполненных работ на указанную сумму является необоснованным.  

Довод ответчика о том, что обязанность по оплате услуг генподряда в  сумме 1 000 000 руб. не является наступившей, подлежит отклонению.  

Согласно п. 4 дополнительного соглашения от 05.08.2014 общая стоимость  услуг генподрядчика за период с 05.08.2014 до момента завершения работ по  договору составляет на момент подписания соглашения 6 000 000 руб., при  этом стоимость услуг генподрядчика является твердой и изменению не  подлежит.  

В п. 5 дополнительного соглашения от 05.08.2014 согласованы сроки  (график) оплаты соответствующих услуг, согласно которому обязательство по  оплате должно быть полностью исполнено заказчиком не позднее 31.12.2014.  

Кроме того, в п. 5 указано, что если объект не будет сдан до 31.12.2014,  последний платеж (1 000 000 руб.) переносится до даты сдачи объекта, за  исключением случая, если задержка в сдаче объекта произошла не по вине  генподрядчика.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что условие об  оплате услуг генподряда не может быть поставлено в зависимость от факта  ввода объекта в эксплуатацию, поскольку оно противоречит положениям статей  711, 746 ГК РФ и направлено на нарушение прав генподрядчика, выполнившего  свои обязательства по договору в части оказания соответствующих услуг.  Строительство объекта ведется с 2012 года, однако материалами дела не  подтвержден факт сдачи объекта строительства в эксплуатацию. Из материалов  дела не представляется возможным установить, что задержка сдачи объекта в  срок произошла исключительно по вине генподрядчика.  

Довод апелляционной жалобы истца о том, что у истца не возникла  обязанность по выполнению работ ввиду неперечисления авансовых платежей  ответчиком, в связи с чем необоснованно его привлечение к ответственности за  нарушение срока окончания работ, не принимается судом апелляционной  инстанции.  

Сроки выполнения работ по дополнительным соглашениям № 14 и № 48  согласованы сторонами в этих же соглашениях (п.4):  

- № 14 от 27.05.2013: начало – с момента поступления аванса, окончание –  

не позднее 30.11.2013;  

- № 48 от 05.11.2013: начало – с момента поступления аванса, окончание –  не позднее 05.12.2013.  

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и  конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в  договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов  работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим,  пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить  заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при  обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных  заказчиком материала, оборудования, технической документации или  переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных  для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения  работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят  годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в  п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения  указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа  на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о  прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику  соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст.  716 ГК РФ).  

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не  приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда  нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности,  непредоставление материалов, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора  подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный договором срок (ст. 328 ГК РФ).  

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Из толкования п. 4 дополнительных соглашений № 14 и 48, п. 2.5., 16.1  договора № 365по правилам ст. 431 ГК РФ не следует, что обязательство  генподрядчика по выполнению работ является встречным по отношению к  обязательству заказчика по оплате аванса.  

В нарушение вышеизложенных правовых норм истцом в материалы дела  

не представлены доказательства, свидетельствующие об объективной  невозможности выполнения работ в сроки, установленные дополнительным  соглашением, и доказательства уведомления ответчика о наличии данных  обстоятельств и приостановления выполнения работ на основании статей 716,  719 ГК РФ. Таким образом, истец лишен возможности ссылаться на  соответствующие обстоятельства при выполнении работ с нарушением срока.  

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для  применения п. 3 ст. 405 ГК РФ и признавать должника не просрочившим  обязательство вследствие просрочки кредитора. Принимая во внимание, что  сторонами не согласовано изменение сроков выполнения работ, а обязательство  ответчика по перечислению аванса не является встречным по отношению к  обязательству истца по своевременному выполнению работ, судом первой  инстанции верно установлена вина истца в нарушении сроков выполнения  работ и правомерно взыскана неустойка.  

Вместе с тем, довод истца о неправомерном начислении неустойки на всю  стоимость работ по дополнительным соглашениям № 14 и 48, без учета  стоимости выполненных истцом и принятых ответчиком работ, апелляционная  коллегия признает обоснованным.  

Пунктом 16.1 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за  нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ в виде пени в размере  0,05 % от стоимости невыполненных работ за каждый день допущенной  просрочки до фактического исполнения обязательства.  

В материалах дела содержится двусторонний акт сдачи-приемки  выполненных работ формы КС-2 от 31.01.2014, свидетельствующий о сдаче  работ истцом и их приемке ответчиком на сумму 3 159 352 руб. по  дополнительному соглашению № 14. Иных актов, свидетельствующих о  выполнении работ по указанным дополнительным соглашениям истцом и  приемке их ответчиком, не представлено.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что работы  стоимостью 3 159 352 руб. не могут быть признаны невыполненными,  начисление неустойки на указанную стоимость работ за период с 01.02.2014 по  23.09.2015 является неправомерным с учетом условия заключенного сторонами  договора о возложении на подрядчика ответственности в виде пени,  начисленных на стоимость невыполненного объема работ.  

Общий размер правомерно начисленной неустойки составляет 3 640 845  руб. 59 коп., в том числе:  

по дополнительному соглашению № 14 

- за период с 01.12.2013 по 31.01.2014 из расчета 6 559 182 руб. 29 коп. ×  0,05% × 62 дня = 203 334 руб. 65 коп.,  

- за период с 01.02.2014 по 23.09.2015 из расчета: 3 399 830 руб. 29 коп. 

(6 559 182 руб. 29 коп. - 3 159 352 руб.) × 0,05% × 600 дней = 1 019 949 руб. 09  коп., всего 1 223 283 руб. 74 коп. (203 334 руб. 65 коп. + 1 019 949 руб. 09 коп.).  

по дополнительному соглашению № 48 

- за период с 01.01.2014 по 23.09.2015 из расчета: 7 662 636 руб. 60 коп. ×  

0,05% × 631 день = 2 417 561 руб. 85 коп.  

Кроме того, заслуживает внимания довод истца о том, что судом  неправомерно произведен зачет удовлетворенных первоначальных и встречных  требований в порядке ст. 170 АПК РФ.  

В Арбитражный суд Свердловской области 27.05.2016 поступило  заявление ООО «Далекс» о признании ООО ТРЦ «Первоуральский»  несостоятельным (банкротом), определением суда по делу № А60-25478/2016  от 03.06.2016 указанное заявление принято к производству суда, возбуждено  производство по делу.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2016  отношении должника введена процедура наблюдения.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.11.2016 по делу  ООО ТРЦ «Первоуральский» признан несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, до  10.05.2017.  

Согласно абз. 7 ч. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О  несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных  обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если  при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего  Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.  

Согласно пункту 14 Информационного письма Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения  споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных  однородных требований" зачет встречного однородного требования не  допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о  банкротстве.  

Такое ограничение направлено на недопущение возможности  преимущественного удовлетворения интересов отдельных кредиторов перед  иными конкурсными кредиторами за счет конкурсной массы должника.  

С учетом указанной нормы Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ  запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой  нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов,  распространяется, в том числе, и на зачет, который производится по решению  суда в порядке п. 5 ст. 170 АПК РФрбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В связи с этим, поскольку на момент принятия оспариваемого решения  суда в отношении ООО ТРЦ «Первоуральский» было возбуждено производство  по делу о банкротстве, производство по которому находилось в стадии  наблюдения, проведение зачета взысканных денежных сумм по  первоначальному и встречному иску не могло быть осуществлено.  

При указанных обстоятельствах решение суда от 09.11.2016 подлежит  изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении,  обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), нарушением норм  процессуального права (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).  

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично,  судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований.  

Поскольку истцом при подаче первоначального иска не была уплачена  государственная пошлина, ее размер с суммы иска (9 663 063 руб. 90 коп.)  составляет 71 315 руб., принимая во внимание, что первоначальный иск  удовлетворен частично на сумму 8 881 551 руб. 87 коп., то государственная  пошлина по первоначальному иску распределяется пропорционально  удовлетворенным исковым требованиям следующим образом: в федеральный  бюджет с ответчика подлежит взысканию 65 547 руб., с истца – 5 768 руб.  

Поскольку ответчиком при подаче встречного иска не была уплачена  государственная пошлина, ее размер с суммы иска (4 588 651 руб. 22 коп.)  составляет 45 943 руб., принимая во внимание, что встречный иск удовлетворен  частично на сумму 3 640 845 руб. 59 коп., то государственная пошлина по  встречному иску распределяется пропорционально удовлетворенным исковым  требованиям следующим образом: в федеральный бюджет с истца подлежит  взысканию 36 453 руб., с ответчика – 9 450 руб. Итого, по первоначальному и  встречному искам в федеральный бюджет подлежит взысканию  государственная пошлина с истца в сумме 42 221 руб. (36 453 руб. + 5 768 руб.),  с ответчика – 75 027 руб. (65 547 руб. + 9 450 руб.).  

Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит  взысканию государственная пошлина по апелляционным жалобам в сумме  6 000 руб.: по своей апелляционной жалобе, поскольку определением  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 ответчику  предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины и ее доводы  признаны судом необоснованными, по апелляционной жалобе истца, поскольку  ее доводы признаны частично обоснованными, однако истцом при подаче  жалобы государственная пошлина уплачена не была в связи с удовлетворением  ходатайства о предоставлении отсрочки уплаты (определение от 23.01.2017).  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269,  270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 ноября 2016 года  по делу № А60-14073/2016 изменить, изложить резолютивную часть в  следующей редакции:  

«Первоначальный иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с  ограниченной ответственностью Торгово-развлекательный центр  "Первоуральский" в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Уралмонолитмонтаж» денежные средства в сумме 8 881 551 рубль 87 копеек,  

в том числе: 4 881 551 рубль 87 копеек – долг по оплате работ, 4 000 000 рублей  – долг по оплате услуг генподряда.  

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово- развлекательный центр "Первоуральский" в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Уралмонолитмонтаж» денежные средства в сумме 35 400  рублей в возмещение расходов, понесенных в связи с проведением судебной  экспертизы по настоящему делу.  

Встречный иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с  ограниченной ответственностью «Уралмонолитмонтаж» в пользу общества с  ограниченной ответственностью Торгово-развлекательный центр  "Первоуральский" неустойку в сумме 3 640 845 рублей 59 копеек, начисленной  за период с 01.12.2013 по 23.09.2015.  

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «Уралмонолитмонтаж» в доход федерального бюджета государственную  пошлину по первоначальному и встречному искам в сумме 42 221 рубль.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово- развлекательный центр "Первоуральский" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по первоначальному и встречному искам в сумме  75 027 рублей.»  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово- развлекательный центр "Первоуральский" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционным жалобам в сумме 6 000 рублей.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Н.П. Григорьева  

Судьи Л.В. Дружинина  

М.Н. Кощеева