, № 09АП-42654/2023

Дело № А40-230417/22

г. Москва

17 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года

Постановление

 изготовлено в полном объеме 17 августа 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шведко О.И., 

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,  Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "АРКА"- ФИО2, ФИО3, Союза арбитражных управляющих «Континент» (саморегулируемая организация) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по делу № А40-230417/22  

в части открытия в отношении АО «Полянка» конкурсного производства по упрощенной процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев и утверждения кандидатуры конкурсного управляющего,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «Полянка»,

при участии в   судебном заседании: 

согласно протоколу судебного заседания.

 

                                                           УСТАНОВИЛ:

24.10.2022, согласно штампу канцелярии, в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ г.р., место рождения: г. Барнаул, ИНН 

<

***>) о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2022 указанное заявление принято судом к производству.

28.10.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Общества с ограниченной ответственностью «АРКА» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 указанное заявление принято судом к производству.

15.11.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Департамента городского имущества г. Москвы о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2022 указанное заявление принято судом к производству.

20.12.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ИФНС № 6 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 указанное заявление принято судом к производству.

12.01.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФИО4, ФИО5 о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением от 16.01.2023 указанное заявление принято судом к производству.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2023 признано несостоятельным (банкротом) Акционерное общество «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) по упрощенной процедуре отсутствующего должника; открыто в отношении Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев; утвержден конкурсным управляющим должника члена ААУ «ЦФОП АПК» ФИО6 (адрес для направления корреспонденции: 394071, 

<

...>, а/я 4); отказано заявителю в удовлетворении заявления в части утверждения арбитражного управляющего из числа членов ААУ «Созидание»;включены в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) требования ФИО3 в размере 6 697 196, 89 руб. основного долга, 94 775 руб. расходов по уплате госпошлины.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 ходатайство конкурсного управляющего ФИО6 об исправлении опечатки удовлетворено;

 внесены изменения в решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2023 и его резолютивную часть от 22.05.2023; суд изложил второй абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

«Признать несостоятельным (банкротом) Акционерное общество «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника».

Читать третий абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

«Открыть в отношении Акционерного общества «Полянка» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев».

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,  ФИО3, Союз арбитражных управляющих «Континент» (саморегулируемая организация) обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили указанное решение суда первой инстанции отменить в части утверждения арбитражного управляющего из числа членов ААУ «Созидание». 

Также не согласившись с принятым по делу судебным актом, конкурсный управляющий ООО "АРКА"- ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить в части открытия в отношении АО «Полянка» конкурсного производства по упрощенной процедуре отсутствующего должника сроком на шесть месяцев. 

В материалы дела от конкурсного управляющего ООО "АРКА"- ФИО2 поступил отзыв на апелляционную жалобу Союза арбитражных управляющих «Континент» (саморегулируемая организация), который приобщен к материалам дела.

Также в материалы дела поступил отзыв ФИО3 на апелляционную жалобу ООО "АРКА", который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ФИО3, Союза арбитражных управляющих «Континент» (саморегулируемая организация) поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили их  удовлетворить.

Представитель АО «РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ» возражал  против удовлетворения апелляционных жалоб.    

В судебном заседании 07.08.2023 был объявлен перерыв до 14.08.2023, после перерыва судебное заседание продолжено.

Конкурсный управляющий ООО "АРКА"- ФИО2 и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки решения суда в обжалуемой части.

В связи с чем, законность и обоснованность решения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в оспариваемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого судебного акта в части, как принятого без учета всех существенных обстоятельств спора.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 июля 2016 года между АО «Полянка» (Заказчик/Истец) и ООО «СВАРГО инжиниринг» (Генподрядчик/Ответчик) был заключен договор генерального подряда №ГП-16031 от 25.07.2016 (далее Контракт) на выполнение комплекса работ по объекту строительства: «Регенерация комплекса зданий с приспособлением под жилые квартиры и устройством подземной автостоянки» (далее Объект), расположенному по адресу: г. Москва, Большая Полянка, вл. 9, стр. 1,2,4,5,6. 30 ноября 2018 года между истцом и ответчиком было заключено Соглашение о расторжении Контракта (Соглашение о расторжении), пунктом 3.5 которого Стороны подтвердили, что ответчик имеет задолженность перед Заказчиком по не зачтенным авансовым платежам в размере 13 463 854,74 руб.

Таким образом  Договор расторгнут 30.11.2018 , следовательно, срок возврата гарантийного удержания наступил 30.11.2020 г.

В соответствии с п. 3.5.2 Соглашения о расторжении Контракта требование об оплате части задолженности по не зачтенным авансовым платежам в размере 4 000 000 руб. истец вправе был предъявить не ранее 07 мая 2019 года. При этом возврат Истцу данных денежных средств должен быть осуществлен ответчиком с учетом издержек/расходов, понесенных Ответчиком при реализации (исполнении) положений раздела 3 дополнительного соглашения №55 от 30.07.2018 к Контракту.

На основании раздела 3 Дополнительного соглашения №55 от 30.07.2018 к Контракту на ответчика была возложена обязанность по осуществлению судебного разбирательства с субподрядчиком (ООО «Технокомспецстрой»), а издержки/расходы по судебному разбирательству (если таковые понесет ответчик) должны были быть учтены при оплате суммы задолженности по не зачтенным авансовым платежам в размере 4 000 000 руб.

Согласно решению Арбитражного суда Москвы по делу №А40-192011/18-14-1491 от 03.12.2019 судебное разбирательство с указанным субподрядчиком было завершено с положительными результатами для ООО «СВАРГО инжиниринг», то есть ответчик в результате судебного разбирательства не понес расходы/издержки, предусмотренные разделом 3 дополнительного соглашения №55 от 30.07.2018 к Контракту.

Таким образом, основания для уменьшения предусмотренной Соглашением о расторжения Контракта задолженнсти по не зачтенным авансовым платежам в размере 4 000 000 руб. отсутствовали, а, следовательно, возврату подлежала сумма долга полностью.

В связи с неисполнением с 10.03.2020 (дата вступления в силу решения Арбитражного суда Москвы от 10.12.2019 по делу №А40-192011/18-14-1491 согласно постановлению суда апелляционной инстанции от 10.03.2020) обязательства, предусмотренного Соглашением о расторжении Контракта, и наличием задолженности, Истец направил в адрес Ответчика претензию с требованием в кратчайшие сроки оплатить сумму долга в размере 4 000 000 руб.

Кроме того, п.3.4 Соглашения о расторжении, стороны установили, что на дату подписания Соглашения Заказчик имеет обязательство перед Генподрядчиком по оплате Гарантийного удержания в размере 10 697169 руб. 89 коп, которое подлежит выплате Заказчиком Генподрядчику по истечении 24 месяцев с даты расторжения Контракта.

Таким образом Договор расторгнут 30.11.2018 , следовательно, срок возврата гарантийного удержания наступил 30.11.2020 г.

В связи с наступлением обязательства по возврату гарантийного удержания, ООО «СВАРГО инжиниринг» направило в адрес АО «Полянка» заявление о зачете встречных однородных требований.

В силу ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. 

Заявление о зачете встречных однородных требований содержало, что в соответствии со ст. 410 ГК РФ зачетом встречных однородных требований, срок которых наступил, прекращаются обязательства ООО «СВАРГО инжиниринг» перед АО «Полянка» по Соглашению о расторжении договора №ГП-16031 от 25.07.2016г. и об установлении размера денежных обязательств сторон и порядке их зачета от 30.11.2018г. (далее Соглашение) в полном размере, какой он имел место быть на момент наступления срока исполнения обязательства АО «Полянка» перед ООО «СВАРГО инжиниринг» по выплате гарантийного удержания в рамках п.3.4 Соглашения в отношении следующих требований:

1) Денежное требование ООО «СВАРГО инжиниринг» перед АО «Полянка» по выплате не зачтенных авансовых платежей в размере 4 000 000 руб. в том числе НДС 18% согласно п. 3.5.2 Соглашения. Срок исполнения требований наступил.

2) Денежное требование АО «Полянка» перед ООО «СВАРГО инжиниринг» по выплате гарантийного удержания в рамках п.3.4 Соглашения в размере 10 697 196,89 рублей, включая НДС 18%. Зачет производится на сумму 4 ООО ООО руб. Срок исполнения требований наступил 30.11.2020 г.

После проведения зачета остаток долга АО «Полянка» перед ООО «СВАРГО инжиниринг» по Соглашению составил 6 697 196,89 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-215325/20-89-1019 от 11 марта 2021г. (вступившим в силу 25.05.2021), с АО «Полянка» в пользу АО «Сварго Инжиниринг» взыскана задолженность в размере 6 697 196, 89 руб., госпошлина в размере 94 775 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-215325/20-89-1019 от 02 августа 2021  произведено процессуальное правопреемство по делу с ООО «СВАРГО инжиниринг» на ООО «Агроплюс».

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-215325/20-89-1019 от 21 октября 2021  произведено процессуальное правопреемство по делу с ООО «Агроплюс» на ООО «СВМ».

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-215325/20-89-1019 от 27 июня 2022  произведено процессуальное правопреемство по делу с ООО «СВМ» на ФИО3 (ИНН: 

<

***>).

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно п. 2 ст. 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей.

По состоянию на дату обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы задолженность АО «ПОЛЯНКА» перед ФИО3 с составляла 6 697 196 руб. руб. 89 коп. основного долга, а также 94 775 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и не была погашена Должником.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве, юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Пунктом 1 статьи Закона о банкротстве предусмотрено, что состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяется на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона о банкротстве, для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:

- размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, обязательств по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия;

- размер обязательных платежей без учета установленных законодательством РФ штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

По пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено этим законом, дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее трехсот тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 этого закона.

В соответствии с п. 2. ст. 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что требования кредитора к должнику являются законными, обоснованными, соответствуют условиям, предусмотренным п. 2 ст. 33 Закона о банкротстве, поскольку размер долга составляет более 300 000 руб. и не исполнен в течение трех месяцев с даты, когда он должен был быть исполнен; требования надлежаще подтверждены представленными доказательствами.

26.08.2022  на внеочередном общем собрании акционеров должника было принято решение о ликвидации Общества в добровольном порядке.

В соответствии с п. 3 ст. 62 Гражданского кодекса РФ с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

Согласно п. 3 ст. 9 Закона о банкротстве в случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков.

На основании п. 1 ст. 224 Закона о банкротстве в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

В силу п. 1 ст. 225 Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2017 N 305-ЭС17-4728, в ситуации, когда уполномоченным органом должника принято решение о его ликвидации, состоялось назначение ликвидационной комиссии, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота; поскольку воля участников такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, к данной организации в силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица.

По этим же причинам к ликвидируемой организации не подлежит применению и процедура наблюдения, которая направлена, прежде всего, на проведение первого собрания кредиторов и выявление на этом собрании позиции кредиторов относительно возможности применения к должнику реабилитационной процедуры либо о необходимости введения конкурсного производства как ликвидационной процедуры (абзац тринадцатый статьи 2, статьи 73 и 74 Закона о банкротстве).

Статьей 224 Закона о банкротстве установлены специальные признаки банкротства ликвидируемого должника - недостаточность имущества для удовлетворения требований кредиторов и принятие в отношении должника решения о его ликвидации.

Следовательно, если на момент рассмотрения дела принято решение о ликвидации, в отношении ликвидируемого должника судом принимается решение о признании его банкротом и введении конкурсного производства.

Доказательства отмены решения о ликвидации должника либо признания данного решения недействительным в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, при наличии действующего решения о ликвидации общества, объективных признаков недостаточности имущества, суд с учетом конкретных фактических обстоятельств первой инстанции открыл конкурсное производство по упрощенной процедуре.

В этой части судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Постановлением правительства РФ №497 от 28.03.2022 на территории Российской Федерации введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве с 01.04.2022 по 30.09.2022.

В соответствии со ст. 9.1 Закона о банкротстве лицо вправе заявить об отказе от моратория, посредством внесения сведений об этом в ЕФРСБ.

Судом первой инстанции установлено, что за день до окончания срока действия моратория, а именно 29.09.2022 в 12:05 АО «ПОЛЯНКА» опубликовало сообщение в ЕФРСБ №13360434 об отказе от применения в отношении общества моратория на возбуждение дел о банкротстве.

В этот же день, через 5 минут (12:10) ФИО3 опубликовал сообщение №13360081 о намерении обратиться в суд с заявление о признании АО «ПОЛЯНКА» несостоятельным (банкротом).

Сообщения в ЕФРСБ публикуемые через личный кабинет отображаются на портале сразу же после сохранения. Сообщение ФИО3 было опубликовано через личный кабинет в ЕФРСБ.

Суд первой инстанции на основании пояснений кредитора АО «Реструктуризация» пришел к выводу, что Кредитор-заявитель и Должник входят в группу компаний «ВЕСТА», указав, что в Арбитражный суд г. Москвы подано 5 (пять) заявлений о банкротстве различных лиц, при этом в заявлениях указано одна и та же саморегулируемая организация.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2020 № 305-ЭС19-26656, если у суда имеются разумные подозрения в независимости управляющего, то суд всегда имеет право затребовать кандидатуру другого управляющего.

С учетом специфики производства по делам о банкротстве, заключающейся в том, что в конкурентной борьбе за распределение конкурсной массы неплатежеспособного должника наряду с независимыми кредиторами, разумно рассчитывающими на погашение имеющейся перед ними задолженности, могут участвовать и заинтересованные (аффилированные) по отношению к должнику лица, интерес которых состоит в сохранении имущества/активов должника за собой, сложившейся судебной практикой выработан указанный выше правовой подход, согласно которому суд не может быть связан при утверждении арбитражного управляющего исключительно волей кредиторов. Такое регулирование направлено на обеспечение подлинной независимости управляющего, предотвращение потенциального конфликта интересов, то есть на устранение всяких сомнений по поводу того, что управляющий, предложенный должником, в приоритетном порядке будет учитывать интересы последнего, ущемляя тем самым права гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости определения арбитражного управляющего методом случайного выбора из числа кандидатур, представленных по запросу суда тремя СРО: Ассоциация ЦФОП АПК, Ассоциация РСОПАУ, САУ «Континент», а не в порядке статьи 45 Закона о банкротстве, вследствие чего представленная заявителем кандидатура СРО - ААУ «Созидание» была отклонена судом .

Определением от 06.02.2023 суд направил  запрос в различные СРО с целью истребования кандидатуры арбитражного управляющего.

Учитывая представленные сведения о кандидатурах арбитражных управляющих, воспользовавшись правом определения кандидатуры посредством случайного выбора, в том числе,  учитывая даты поступления ответов, конкурсным управляющим должника в порядке, установленном ст.ст. 45 и 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» суд первой инстанции утвердил члена ААУ «ЦФОП АПК» - ФИО6 (адрес для направления корреспонденции: 394071, 

<

...>, а/я 4).

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части утверждения конкурсным управляющим должника члена ААУ «ЦФОП АПК» ФИО6  в силу следующих обстоятельств.

Право на указание в заявлении о признании должника несостоятельным (банкротом) кандидатуру арбитражного управляющего и (или) наименование и адрес саморегулируемой организации является законным правом заявителя дела о банкротстве.

29.09.2022. Акционерное общество «Полянка» на сайте ЕФРСДЮЛ опубликовало сообщение №13360434, в соответствии с которым отказалось от применения моратория возбуждение дел о банкротстве, в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 9.1 и пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Как пояснял кредитор в суде первой и апелляционной инстанции, АО «Полянка» находится у ФИО3. на мониторинге в личном кабинете Федресурса и КадАрбитр, и как только кредитор увидел сообщение, в виде уведомления, в котором говорилось об отказе Должника от моратория, то немедленно опубликовал сообщение о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании Должника банкротом.

Таким образом, Кредитором соблюдено требование Закона о банкротстве о предварительном уведомлении о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

В абзаце втором пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

Как разъяснено в абзацах 1 и 5 пункта 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Таким образом, установленное судом обстоятельство заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к должнику либо к кредиторам является достаточным и самостоятельным основанием для применения абзаца четвертого пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве.

В противном случае имеется вероятность возникновения конфликта интересов между кредиторами, иными участниками дела о банкротстве и арбитражным управляющим должника, что должно быть исключено в процедуре банкротства, поскольку гарантом обеспечения баланса интересов является непосредственно арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом в порядке, установленном статьей 45 Закона о банкротстве, и для проведения процедур банкротства наделяемый полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2005 N 12-П).

Согласно пункту 4 статьи 19 Закона о банкротстве в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи.

В целях Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника (пункт 1 статьи 19 Закона о банкротстве).

Заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга (пункт 3 статьи 19 Закона о банкротстве).

Из разъяснений, изложенных в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, следует, что доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов (фактической аффилированности, заинтересованности) допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления, родства искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Таким образом, при определении аффилированности, которая, по своей сути, означает возможность влиять на управленческие и иные решения взаимозависимых лиц, прежде всего, необходимо принимать во внимание фактические взаимоотношения сторон.

Как усматривается из обжалуемого решения суда первой инстанции, выводы суда о заинтересованности заявителя по делу о банкротстве АО «Полянка» и  предложенного им СРО основаны на позиции кредитора АО «Реструктуризация», согласно которой заявитель и должник входят в группу компаний «Веста», подавшей заявления о банкротстве пяти различных лиц с указанием одного СРО, процессуального поведения ФИО3, выразившегося в обжаловании определения об отложении судебного заседания, заявления отвода составу суда, а также подачи жалоб на действия судьи.

Указанные обстоятельства вызвали у суда первой инстанции сомнения в независимости СРО, предложенной кредитором ФИО3

Вместе с тем, по смыслу Закона о банкротстве законный материальный интерес любого кредитора должника прежде всего состоит в наиболее полном итоговом погашении заявленных им требований. Все предоставленные кредиторам права, а также инструменты влияния на ход процедуры несостоятельности направлены на достижение названной цели. Одним из таких инструментов является полномочие первого заявителя по делу о банкротстве на предложение кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации, из числа которой подлежит назначению арбитражный управляющий для проведения первой введенной судом процедуры (п. 9 ст. 42 Закона о банкротстве). 

При этом интерес в осуществлении данного полномочия в любом случае должен быть обусловлен наличием конечного интереса в получении удовлетворения по включенному в реестр требованию ( п.17 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Доказательства аффилированности ФИО3 и предложенного им СРО «Созидание» ( без указания конкретной кандидатуры арбитражного управляющего) материалы обособленного спора не содержат.

По смыслу статьи 19 Закона о банкротстве важно установить взаимозависимый характер отношений между заявителем и конкурсным управляющим, а также факт осуществления ими согласованных действий с едиными целями и в едином интересе.

Выводы суда первой инстанции об аффилированности основаны на имеющейся в материалах дела таблице  ( т. 1 стр. 133).

При этом, как указал апеллянт,  ФИО7 являлся руководителем Должника в период с 14.08.2009 по 27.08.2010 г., продолжая исполнять полномочия руководителя после реорганизации Должника (ФГУП «439 ЦЭВКФ» МИНОБОРОНЫ РОССИИ было реорганизовано в АО «ПОЛЯНКА» 14.08.2009, ФИО7 являлся начальником ФГУП).

ФИО7 являлся руководителем АО «ПРОГРЕСС» в период с 02.12.2010 по 29.04.2014. 

АО «ПРОГРЕСС» приватизировано ФИО8 в 2019 г. по итогам аукциона, проведенного Росимуществом, и 16.03.2020 реорганизовано в ООО «ПРОГРЕСС».

Росимущество является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющей защиту имущественных и иных прав и законных интересов Российской Федерации при управлении федеральным имуществом и его приватизации на территории Российской Федерации и за рубежом.

В собственности Росимущества (непосредственно или через иные юридические лица) находятся акции и доли более 660 хозяйственных обществ, в том числе ПАО Транснефть (78,55% акций), ПАО Сбербанк России (50% + 1 акция), ПАО Газпром (38,37% акций) и иные .

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 11523/11 изложена правовая позиция о недопустимости признания публично-правовых образований аффилированными лицами, поскольку отнесение Российской Федерации к аффилированным лицам привело бы к неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской Федерации.

В свою очередь АО «КВАНТ-Н» является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе с 17.12.2010, осуществляет поставку тепловой энергии (горячее водоснабжение) и каких-либо контролирующих полномочий в отношении Кредитора или Должника не имеет.

ТОР «ОРГАНИЗАЦИЯ МКПП (Р) в СВАО города Москвы является некоммерческим объединением работодателей Северо-восточного административного округа г. Москвы, созданным на добровольной основе в соответствии с ФЗ от 27.11.2002 № 156-ФЗ «Об объединении работодателей» для защиты своих прав и охраняемых законов интересов.

Участниками ТОР «ОРГАНИЗАЦИЯ МКПП (Р) в СВАО города Москвы, кроме АО «КВАНТ-Н» и АО «АРЗ-5» являлись еще 22 компании, осуществляющие деятельность в Северо-восточном административном округе г. Москвы,

ФИО9 являлся руководителем АО «АРЗ-5» с 02.11.2010 по 12.03.2015, а руководителем АО «АГРОПЛЮС» с 16.10.2015 по 14.03.2018. Указанное также не отвечает диспозиции ст. 19 Закона о банкротстве.

Следовательно, в оспариваемом судебном акте не указаны обстоятельства, позволяющие вызвать сомнения в независимости кандидатуры арбитражного управляющего, с учетом того, что заявитель в своем заявлении о признании Должника несостоятельным (банкротом) просил суд утвердить арбитражного управляющего из предложенного СРО, не указывая конкретную кандидатуру.

Доказательства о вхождении Должника и Кредитора в группу компаний «ВЕСТА» и утверждении одной и той же саморегулируемой организации во всех банкнотных делах, не указанны в обжалуемом решении судом первой инстанции,  в материалах дела отсутствуют.

Поскольку выводы суда первой инстанции об определении кандидатуры управляющего посредством случайного выбора по сути мотивированы тем, что кандидатура управляющего подлежала утверждению из СРО путем случайной выборки для исключения сомнений в объективности управляющего, судебная коллегия полагает в отсутствие установленных обстоятельств аффилированности, что вывод суда первой инстанции о необходимости определения кандидатуры управляющего посредством случайного выбора является преждевременным.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что требования кредитора ФИО3 были включены судом первой инстанции в третью очередь удовлетворения реестра кредиторов должника и не субординированы.

Вместе с тем, согласно сложившейся судебной практике, при установлении требований кредиторов нужно учитывать и то, что законодательство и публично-правовой аспект дела о банкротстве устанавливают повышенный стандарт доказывания обоснованности применительно к требованиям лиц, аффилированных к должнику.

В условиях банкротства должника и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и кредитора, связанного с должником общностью хозяйственных или иных интересов, в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов.

В связи с чем к таким кредиторам допустимо применение высокого стандарта доказывания, а лицу, возражающему относительно таких требований в данном конкретном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга.

В таком случае судам необходимо надлежащим образом исследовать отношения, сложившиеся между должником и аффилированным кредитором, предъявившим требование о включении в реестр, их вовлеченность в производственно-экономический процесс друг друга, мотивы совершения сделки, характер платежей в рамках группы, поведение участников группы лиц в преддверии банкротства, насколько такое поведение отвечало принципам разумности и экономической целесообразности.

Указанные обстоятельства подлежат исследованию и оценке в совокупности, поскольку целью такого изучения является предотвращение включения в реестр требований кредиторов аффилированных лиц, требования которых основаны на внутригрупповых отношениях данных лиц.

Исходя из смысла вышеприведенных разъяснений и подходов, выработанных Верховным Судом Российской Федерации при рассмотрении подобных споров, основным мотивом субординации требований лиц, имеющих общие экономические интересы с должником, является понижение очередности удовлетворения требований таких лиц, обусловленное тем, что названные лица, участвующие в предпринимательской деятельности должника, не могут конкурировать с внешними (независимыми) кредиторами за распределение конкурсной массы.

Однако, такие обстоятельства при рассмотрении вопроса очередности удовлетворения требований апеллянта судом первой инстанции установлены не были.

Положения статьи 166 Закона о банкротстве не исключают возможность применения положений пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве и статьи 45 Закона о банкротстве, поскольку, являясь общими нормами, данные положения могут быть применены только в случае отсутствия у указанной выше саморегулируемой организации кандидатур, отвечающих установленным законом требованиям и выразивших согласие на их утверждение.

В материалы дела представлена Выписка из Протокола № 170/22-о заседания Отборочной комиссии Союза АУ «Созидание», согласно которой комиссия решила представить в Арбитражный суд города Москвы для утверждения в деле о банкротстве АО «Полянка» в качестве арбитражного управляющего кандидатуру арбитражного ФИО10 

Указанная кандидатура соответствует требованиям ст. ст. 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает возможным утвердить конкурсным управляющим АО «Полянка» ФИО10, члена Союза АУ «Созидание», ИНН 

<

***>, рег. № 19341 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих, почтовый адрес: 119019, г. Москва, а/я 236.

Так как основания для применения метода свободной выборки СРО судом апелляционной инстанции не установлены, апелляционная жалоба САУ «Континент» отклоняется судебной коллегией.

В обоснование своей позиции ООО «АРКА» указало, что Должник произвел отчуждение имущества на сумму более 1 млрд. рублей, реализация которого может погасить реестр требований кредиторов. 

Как установил суд первой инстанции,  26.08.2022 состоялось внеочередное общее собрание акционеров Должника, результаты которого оформлены Протоколом об итогах голосования на внеочередном общем собрании акционеров Акционерного общества «Полянка». 

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 49 ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» решение по вопросу, в частности, ликвидации общества принимаются общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. 

Указанным собранием акционеров большинством голосов (99,9971% от общего числа голосов акционеров – владельцев голосующих акций) принято решение «Ликвидировать Акционерное общество «Полянка». Ликвидатором назначен ФИО11».

 В свою очередь действующее законодательство, а также сформированная судебная практика связывают начало ликвидации общества с момента принятия решения уполномоченным органом общества о ликвидации общества, а не с подачей сведений для внесения в ЕГРЮЛ, которая носит уведомительный характер (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2022 N Ф05-32952/2021 по делу N А40-99595/2021). 

Утверждение АО «Реструктуризация» о наличии у Должника имущества  документально не подтверждено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО «АРКА» апелляционный суд не усматривает. 

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по делу № А40-230417/22  судебная коллегия оставляет без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по делу № А40-230417/22  отменить в части утверждения конкурсным управляющим должника члена ААУ «ЦФОП АПК» ФИО6

Утвердить конкурсным управляющим АО «Полянка» ФИО10, члена Союза АУ «Созидание», ИНН 

<

***>, рег. № 19341 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих, почтовый адрес: 119019, г. Москва, а/я 236.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2023 по делу № А40-230417/22  оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                           О.И. Шведко 

Судьи:                                                                                   Е.Ю. Башлакова-Николаева 

                                                                                              С.Л. Захаров