ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-66129/2018

Дело № А40-36369/18

г. Москва

26 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2018 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества "Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт энергетических технологий "АТОМПРОЕКТ", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2018 

по делу № А40-36369/18, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи: 51-266) 

по иску акционерного общества "Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт энергетических технологий "АТОМПРОЕКТ" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 197183, 

<

...>, литера А)

к акционерному обществу "Федеральный центр ядерной и радиационной безопасности" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 119180, 

<

...>)

о взыскании, 

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.03.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.12.2017г.,

У С Т А Н О В И Л :

акционерное общество «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт энергетических технологий «АТОМПРОЕКТ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу «Федеральный центр ядерной и радиационной безопасности» о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по договору №88/549/0304/400 от 23.07.2013 в размере 49.082.700 руб. с учетом ходатайства об уменьшении исковых требований в силу положений ст. 49 АПК РФ.

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии к производству встречного иска о взыскании неустойки по договору №88/549/0304/400 от 23.07.2013 в размере 3.933.007 руб. 42 коп. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018  в иске отказано, встречный иск удовлетворен в части, с ответчика взыскана неустойка в размере 3.192.432 руб. 97 коп.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.07.2013 между ОАО «Головной институт «ВНИПИЭТ» (правопреемник истец) (далее – заказчик, истец) и ФГУП «ФЦЯРБ» (правопреемник ответчик) (далее – исполнитель, ответчик) заключен контракт № 88/549/0304/400, согласно условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить комплекс работ по разработке конструкторской документации, изготовлению и поставке внутрикамерного оборудования исследовательской камеры ИГК-7 по проекту «Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива», на основе инновационных технологий ФГУП «Горно-химический комбинат», и передать результаты работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Цена договора составила 94.800.000 руб.

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что наименование и номенклатура товара (оборудования) и работ, их количество, сроки выполнения (поставки) определяются спецификацией (приложение № 1 к договору), технические и качественные показатели товара (оборудования) – техническим заданием. Начальный срок выполнения работ – дата подписания договора. Разработка конструкторской документации по позициям спецификации (приложение № 1 к договору) не позднее 90 календарных дней с даты подписания договора. Изготовление, поставка и шеф-монтаж товара (оборудования) по позициям спецификации (приложение № 1 к договору) не позднее 400 календарных дней с даты подписания договора.

Пунктом 12.2. договора установлена ответственность исполнителя за нарушение сроков выполнения работ и сроков поставки товара (оборудования), предусмотренных в спецификации (приложение № 1 к договору), в виде пеней в размере 0,1 % от общей стоимости невыполненных (непоставленного) в срок работ/товара (оборудования) за каждый день просрочки.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что ответчик допустил просрочку исполнения обязательств, просрочка выполнения работ по разработке КД внутрикамерного оборудования исследовательской камеры ИГК-7 составила 598 дней (с 26.02.2014 по 20.11.2015), неустойка составляет 14.172.600 руб., просрочка выполнения работ по разработке и поставке внутрикамерного оборудования исследовательской камеры ИГК-7 составила 491 день (с 28.08.2014 по 31.12.2015), неустойка составляет 34.910.100 руб. Всего 49.082.700 руб.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 27.03.2015, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Проанализировав условия договора, суд приходит к выводу о том, что договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора поставки и договора на выполнение опытно-конструкторских работ.

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ к договору в соответствующих частях применяются правила параграфа 3 главы 30 и главы 38 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

В силу п. 1 ст. 774 ГК РФ заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Согласно пункту 1 статьи 778 ГК РФ, к срокам выполнения работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчик заявил о применении исковой давности.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчик заявил о применении исковой давности.

В силу ст. ст. 195, 196 ГК РФ общий срок исковой давности (срок для защиты прав по иску лица, право которого нарушено) устанавливается в три года.

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ предусмотрено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии с пунктом 2.2. договора срок выполнения работ по разработке конструкторской документации по позициям спецификации (приложение № 1 к договору) не позднее 90 календарных дней с даты подписания договора, то есть до 21.10.2013. Срок выполнения работ по изготовлению, поставке и шеф-монтажу товара (оборудования) по позициям спецификации (приложение № 1 к договору) не позднее 400 календарных дней с даты подписания договора, то есть до 27.08.2014.

Исковое заявление направлено в суд средствами почтовой связи 21 февраля 2018 года. Таким образом, трехлетний срок исковой давности истцом пропущен.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что срок исковой давности не истек, поскольку работы фактически выполнены по этапу 1 - 20.11.2015, по этапу 2 – 30.11.2015, отклоняется на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

При этом, согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям.

Работы по договору № 86/549/0304/400 должны были быть выполнены по этапу 1 -21.10.2103, этапу 2 - 27.08.2014.

С учетом приостановки срока исковой давности согласно п. 3 ст. 202 ГК РФ на тридцать календарных дней (срок досудебного урегулирования спора согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ) датами начала истечения сроков исковой давности по этапам является: этап № 1 -21.11.2013 года, этап № 2 - 27.09.2014 года.

Иск подан 27.02.2018. Срок исковой давности по требованиям истек по этапу № 1 -21.11.2016, по этапу К« 2 - 27.09.2017, соответственно срок исковой давности пропущен.

Указанная позиция изложена в определением ВС РФ от 1L №2018 М 306-ЭС18-15411, определением ВС РФ от 06.09.2018 М 305-ЭС18-14762.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд ошибочно пришел к выводу, что подготовка технического задания на выполнение работ договором ответчику не поручалось, поскольку выдача технического задания являлась обязанностью заказчика, отклоняется на основании следующего.

Выдача Технического задания, равно как и его корректировка/разработка нового технического задания являлось обязательством заказчика. Ответчик осуществил разработку нового технического задания по просьбе заказчика (письмо № 46-400/1272 от 21.01.2014) за рамками договора № 87/549/0304/400 от 23.07.2013, как отдельную работу.

Согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение опытно - конструкторских и технологических работ исполнитель проводит работу, обусловленную техническим заданием заказчика.

В соответствии с п. 2.1. договора № 86/549/0304/400 от 23.07.2013 исполнитель выполняет комплекс работ по заданию заказчика.

Таким образом, разработка технического задания являлось обязанностью заказчика. АО ФЦЯРБ согласился разработать новое техническое задание, как дополнительную работу, по просьбе АО «АТОМПРОЕКТ», поскольку АО «АТОМПРОЕКТ» не могло осуществить разработку своими силами, однако указанный факт не отменяет обязанности АО «АТОМПРОЕКТ», как заказчика по договору № 87/549/0304/400, предоставить АО ФЦЯРБ техническое задание на разработку и поставку оборудования.

В соответствии с пунктом 2.1. договора наименование и номенклатура оборудования и работ, их количество, сроки выполнения (поставки) определялись спецификацией (приложение № 1 к договору), технические и качественные показатели оборудования – техническим заданием (инв. № КТ-12-07551).

Соответственно, подготовка технического задания на выполнение работ договором ответчику не поручалась, поскольку выдача технического задания являлась обязанностью заказчика.

В ходе исполнения договора ответчиком была разработана рабочая конструкторская документация на оборудование для исследовательской горячей камеры ОДЦ ФГУП «ГХК» (далее – ИГК).

В процессе выполнения указанных работ АО ФЦЯРБ выявило невозможность достижения результатов опытно-конструкторских работ (создание работоспособных ИГК ОДЦ ФГУП «ГХК») в целом, поскольку линейные размеры ИГК, указанные в исходных требованиях (КТ12-02297), не позволяли разместить в ИГК оборудование, предусмотренное спецификацией (приложение № 1 к договору) и техническим заданием (инв. № КТ-12-07551).

Письмом от 11.11.2013 № 220/5-3-180-КТ АО ФЦЯРБ уведомило АО «АТОМПРОЕКТ» о выявленной невозможности достижения результатов ОКР и направило акты сдачи-приемки работ вместе с отчетной документацией.

В соответствии с пунктом 7.2. договора заказчик в десятидневный срок со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ подписывает предъявленный документ или направляет мотивированный отказ от приемки работ.

Истец, в нарушение установленного пунктом 7.2. договора срока, вернул неподписанные со своей стороны акты сдачи-приемки работ в адрес ответчика только 25.12.2013 (письмо от 25.12.2013 № 46-400/22215).

Письмом от 18.04.2014 № 220/5И-10ф/02-13/05-КТ АО ФЦЯРБ предлагало варианты корректировки Технического задания.

Впоследствии АО ФЦЯРБ повторно уведомило истца о приостановке работы (письмо от 12.05.2014 № 220/1-1975).

Вплоть до 22.01.2015 истец не принимал окончательных решений относительно исходных данных и выдаче нового задания.

Только 22.01.2015 было подписано дополнительное соглашение № 4 к договору об утверждении нового технического задания, которым полностью изменялся предмет договора.

Состав оборудования по ТЗ в первоначальной редакции (КТ-12-07551): 1. Установка экстракционной переработки растворов ОЯТ; 2. Установка перекресточной экстракции; 3. Установка массообменной сепарации; 4. Установка каталитического окисления актинидов в технологических растворах в непрерывном режиме; 5. Установка отделения вторичных осадков из жидких ВАО.

Состав оборудования по ТЗ в редакции ДС № 4 (ФК.082.ТЗ инв. № 14-056-КТ): 1. Аппарат исходного раствора на экстракцию; 2. Экстрактор центробежный; 3. Аппарат продуктового раствора I ступени; 4. Колонна экстракционная роторно-дисковая; 5. Первый блок смесительно-отстойных экстракторов; 6. Аппарат рафината I и II ступени; 7. Аппарат экстракта I и II ступени; 8. Колонна-сепаратор; 9. Аппарат экстракта из колонн-сепараторов; 10. Колонна жидкостной хроматографии КЖХ; 11. Аппарат экстракта из колонн жидкостной хроматографии; 12. Аппарат промывных и регенерирующих растворов; 13. Колонна-сепаратор для концентрирующей реэкстракции плутония; 14. Аппарат реэкстракта плутония из колонн-сепараторов концентрирующий реэкстракции плутония; 15. Аппарат экстракта урана из колонн-сепараторов; 16. Блок отмывки экстракта от продуктов деления; 17. Аппарат экстракта урана; 18. Аппарат реэкстракта плутония; 19. Аппарат окисления плутония в промывном растворе; 20. Аппарат окисления реэкстракта продукта; 21. Аппарат окисления плутония в реэкстракте плутония; 22. Аппарат реэкстракта плутония из аппарата окисления; 23. Блок центробежных экстракторов; 24. Аппарат рафината из блока аффинажа плутония; 25. Аппарат экстрагента из блока аффинажа плутония; 26. Аппарат реэкстракта плутония из блока аффинажа плутония; 27. Аппарат экстрагента; 28. Сборник водной фазы; 29. Мерники азотной кислоты; 30. Мерники раствора карбогидразида; 31. Мерник щавелевой кислоты; 32. Пробоотборник быстросъемный; 33. Дозатор мембранный; 34. Насос-дозатор мембранный; 35. Ловушки вакуумные; 36. Фильтр ФАРТОС37. ЛСУ.

Таким образом, общий период приостановки работ составил 437 дней (с 11.11.2013 по 22.01.2015).

Кроме того, как установлено судом, спорный договор заключен в рамках исполнения обязательств истца  по договору от 18.12.2012  №  2409/20-2012(549/0304/400) (генеральный договор) с ФГУП «ГХК» (генеральный заказчик).

В рамках рассмотрения дела № А56-3223/2017 по иску генерального заказчика (ФГУП «ГХК») к истцу о взыскании неустойки по генеральному договору, арбитражный суд установил, что разработанное оборудование является новым и уникальным, не имеющим аналогов в мировой практике; генеральным заказчиком неоднократно менялись исходные данные, вносились изменения в технические требования, технические задания, конструкторскую документацию, состав оборудования, что исключало возможность выполнения работ к установленному договором сроку.

Согласно пунктам 1 и 3 ст. 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации, в разумный срок не заменит непригодную или недоброкачественную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии со ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Статья 773 ГК РФ предусматривает, что исполнитель в договорах на выполнение ОКР обязан незамедлительно  информировать  заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Согласно ст. 776 ГК РФ, если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению

Согласно ч. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

На основании вышеизложенного, суд считает, что указанные обстоятельства не могли не повлиять на сроки выполнения работ/поставки оборудования исполнителем.

Если по договору и была допущена просрочка, то она была допущена исключительно по вине истца ввиду ненадлежащего исполнения им своих встречных обязательств по оказанию содействия и выдаче задания.

В соответствии с ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами.

Из содержания указанной нормы следует, что участники сделки вправе заменить предмет обязательства по первоначальной сделке и принять на себя новые обязательства, которые прекращают действие ранее достигнутых договоренностей.

Как указано выше, утверждением нового технического задания стороны полностью изменили предмет разработки и поставки, чем осуществили замену первоначального обязательства, ранее предусмотренного договором, другим обязательством, следовавшим из содержания нового технического задания, то есть заключили новый договор.

Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2017 № по делу №А40-218850/2015, определение ВАС РФ от 17.04.2009 N ВАС-3777/09 по делу N А55-8145/2007).

Отсутствие в дополнительном соглашении № 4 к договору нового срока выполнения работы само по себе не означает незаключенности нового договора.

Ранее в договоре стороны согласовали разумный срок исполнения обязательства. В соответствии с пунктом 13.2. договора все обязательства по конструированию, изготовлению и поставке оборудования должны быть исполнены не позднее 400 (четыреста) календарных дней с даты подписания договора.

Следовательно, срок исполнения обязательств по дополнительному соглашению № 4 с учетом даты утверждения нового технического задания – 26.02.2016.

Акт выполненных работ между АО «ФЦЯРБ» и АО «АТОМПРОЕКТ» подписан – 31.12.2015. Таким образом, просрочки по конструированию, изготовлению и поставке оборудования не имеется.

С учетом вышеизложенного, суд признает первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению в полном объеме.

По встречному иску ответчик просит суд взыскать с истца неустойку за просрочку оплаты в сумме 3.933.007 руб. 42 коп. по состоянию на 03.02.2017.

В соответствии с пунктом 12.6. договора за нарушение заказчиком обязательств по оплате принятых от исполнителя работ заказчик уплачивает пеню в размере 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 9.3. договора оплата за выполненные работы осуществляет следующим образом:

а)авансовый платеж в размере 25 % от стоимости договора (23.700.000 руб. вт.ч. НДС 18 %) осуществляется в течение 30 банковских дней со дня получениязаказчиком (АО «АТОМПРОЕКТ») банковской гарантии/договора поручительства приусловии поступления соответствующих средств от гензаказчика;

б)окончательный расчет в размере 75 % от стоимости договора (71.100.000 руб., в т.ч. НДС 18 %) за разработанное, изготовленное и поставленное оборудование производится в течение 10 банковских дней после получения соответствующих денежных средств от гензаказчика и на основании представленных заказчику документов, предусмотренных пунктом 7.1. договора (товарная накладная ТОРГ-12, счет, счет-фактура) после документального подтверждения выполненных работ (подписания акта приема-передачи выполненных работ).

Авансовый платеж по договору поступил в установленный срок.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по договору и товарная накладная подписаны обеими сторонами 31.12.2015, оригинал счета и счета-фактуры были направлены в адрес АО «АТОМПРОЕКТ» 28.12.2015 письмом исх. № 220/5-6992.

Таким образом, АО «АТОМПРОЕКТ» должен был оплатить выполненные работы (подп. б п. 9.3. договора) не позднее 22.01.2016.

В соответствии с пунктом 7.3. договора, акт выполненных работ подписывается заказчиком после устранения замечаний и претензий по приемки оборудования соответствующего по качеству, комплектности, таре, упаковке и маркировке.

Акт выполненных работ был подписан. Замечания, на которые указывает АО «АТОМПРОЕКТ» были сделаны в нарушение пункта 7.8. договора, в соответствии с которым в случае поставки оборудования несоответствующего по комплектности заказчик принимает оборудование на ответственное хранение и незамедлительно выставляет исполнителю претензию, при этом акт выполненных работ не подписывается.

В соответствии с вышеизложенным, учитывая подписанные АО«АТОМПРОЕКТ» акты выполненных работ, и факт невыставления претензии по комплектности согласно договору, утверждение истца о недопоставке не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно не учел, что оплата не производилась в связи с задержками оплаты работ от государственного заказчика, отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (п. 4 ст. 706 ГК РФ) либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика. В договоре между Истцом и Ответчиком такие положения отсутствуют, соответственно обоснование неоплаты работ в связи с отсутствием финансирования от генерального заказчика не соответствует закону.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, изложенным в Обзоре судебной практики N 2 (2017) от 26.04.2017, само по себе не противоречит указанным нормам условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика.

Однако при этом Верховным Судом РФ указано, что следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором.

Как следует из разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда РФ в п. 23 Постановления от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства (оплата работ, выполненных истцом), недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно (ответчик не предъявил выполненные истцом работы к оплате заказчику), то по требованию добросовестной стороны (истца) это обстоятельство (обстоятельство оплаты заказчиком) может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Данное разъяснение вводит презумпцию разумного срока при отсутствии в договоре указания на конкретный предельный срок наступления условия, поскольку в противном случае условие оплаты может никогда не наступить по независящим от кредитора причинам или по причине бездействия самого должника и в результате встречное исполнение в обмен на уже предоставленное кредитор никогда не сможет истребовать.

В соответствии с абз. 2 ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Оплата генеральным заказчиком работ неизбежным событием не является.

Как установлено судом, договор не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке, в связи с чем суд считает возможным применить по аналогии правовую позицию, содержащуюся в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017), которая позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Согласно Информация Банка России от 14.09.2018, с 17.09.2018 ключевая ставка составляет 7,5 % годовых.

Согласно расчету суда неустойка составляет 3.192.432 руб. 97 коп.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.10.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018 по делу № А40-36369/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

 А.А. Комаров