Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-3515/2019

г. Владивосток

29 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2019 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-7146/2019 

на решение от 09.08.2019 

судьи С.А. Киселева

по делу № А59-3515/2019 Арбитражного суда Сахалинской области 

по заявлению муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое управление по обеспечению деятельности органов местного самоуправления муниципального образования «Анивский городской округ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Горстрой», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»; муниципальное бюджетное учреждение «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа ,

о признании недействительными в части решения от 20.05.2019 и предписания от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу № 065/06/106-127/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: ФИО2  по доверенности № 5 от 08.04.2019, сроком действия на 1 год, диплом, служебное удостоверение,

от муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое управление по обеспечению деятельности органов местного самоуправления муниципального образования «Анивский городской округ»: ФИО3 по доверенности от 01.07.2019, сроком действия на 1 год, паспорт; ФИО4 по доверенности от 01.07.2019, сроком действия на 1 год, паспорт,

от общества с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Горстрой», общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»; муниципального бюджетного учреждения «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Производственно-техническое управление по обеспечению деятельности органов местного самоуправления муниципального образования «Анивский городской округ» (далее – учреждение, заявитель, МКУ «ПТУ по обеспечению деятельности ОМС МО «Анивский городской округ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) о признании недействительными решения от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в части признания первого довода жалобы обоснованным, а учреждения нарушившим положения части 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № ФЗ-44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), и предписания от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу № 065/06/106-127/2019 в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей редакции Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление № 99).

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.06.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью строительно-коммерческая фирма «Горстрой» (далее - ООО СКФ «Горстрой»), муниципальное бюджетное учреждение «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (далее - МБУ Анивский «ОКС»).

Определением суда от 16.07.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «РТС-тендер».

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Сахалинское УФАС России обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы управление ссылается на то, что судом первой инстанции не были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства по делу.

По мнению управления, поскольку в ранее опубликованную 15.03.2019 аукционную документацию учреждением были внесены изменения от 26.04.2019, на момент внесения которых 02.04.2019 уже вступили в силу изменения в Постановление № 99, то учреждение обязано было учесть и включить такие новые требования при внесении изменений.

Однако, на момент проверки управлением аукционной документации в редакции от 26.04.2019 было установлено, что новая редакция положения Постановления № 99 не была учтена.

Считает, что поскольку учреждением аукционная документация фактически принята в новой редакции, она обязана была быть переработана с учетом уже действовавших на момент ее утверждения норм Постановления № 99.

Апелляционная жалоба также содержит ссылку на иную судебную практику с аналогичными обстоятельствами дела.

МКУ «ПТУ по обеспечению деятельности ОМС МО «Анивский городской округ» по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенного к материалам дела, выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. 

Третьи лица, не заявляющие требования относительно предмета спора, не представили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель Сахалинского УФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель учреждения на доводы апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ООО СКФ «Горстрой», ООО «РТС-Тендер», МБУ Анивский «ОКС», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

15.03.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru учреждением (уполномоченный орган) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона в целях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» (извещение № 0361300027519000039). 

26.04.2019 учреждением были внесены изменения в извещение о проведении электронного аукциона, а также в аукционную документацию.

14.05.2019 в управление поступила жалоба ООО СКФ «Горстрой» (входящий № 1524ж от 14.05.2019) на положения аукционной документации, утвержденной учреждением по факту определения поставщика путем проведения электронного аукциона по объекту: выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» (извещение № 0361300027519000039).

Согласно доводам жалобы, заказчиком допущены нарушения положений части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в установлении дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с Постановлением № 99 в недействующей редакции, и нарушения положений части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ в виде установления одного вида работ из числа возможных видов и объемов работ по строительству объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 (ред. от 20.11.2018) «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

В ходе рассмотрения указанной жалобы, проверив аукционную документацию учреждения, антимонопольный орган пришел к выводу, что  внесенные 26.04.2019 изменения автоматически переводят аукционную документацию от 15.03.2019 в недействующую редакцию, поскольку на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещена полностью новая измененная (переработанная) аукционная документация и извещение о проведении аукциона в измененном виде.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии управления о том, что 26.04.2019 учреждением утверждена и принята аукционная документация, фактически в новой редакции, в связи с чем, заявитель должен был переработать последнюю редакцию с учетом действовавших на момент ее утверждения норм Постановления № 99.

Поскольку учреждением на момент размещения извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации в новой действующей редакции от 26.04.2019 положения пункта 2(1) приложения №1 к Постановлению № 99 в новой редакции не учтены и, как следствие, такие требования не были установлены в действующей документации - первый довод жалобы ООО СКФ «Горстрой» признан управлением обоснованным, а учреждение - нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Рассмотрев второй довод жалобы, комиссией управления установлено, что учреждение в пункте 30 Информационной карты аукционной документации указало только один вид работ (возведение несущих конструкций) из числа возможных видов и объемов работ по строительству объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства от 15.05.2017 № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному/муниципальному контракту. Соответственно, заказчик не выполнил требования части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ. 

20.05.2019 комиссией управления принято решение по результатам рассмотрения дела № 065/06/106-127/2019, согласно которому жалоба ООО СКФ «Горстрой» на положения аукционной документации, утвержденной учреждением, признана обоснованной. В свою очередь учреждение признано нарушившим часть 4 статьи 31 и часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ.

Одновременно управлением выдано предписание от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу № 065/06/106-127/2019, согласно которому учреждению и МБУ Анивский «ОКС» предписано в срок до 10.06.2019 в порядке взаимодействия и предоставленных полномочий: 

- отменить все протоколы, составленные в ходе определения поставщика (извещение № 0361300027519000039); 

- внести изменения в аукционную документацию с учетом нарушений, выявленных по делу № 065/06/106-127/2019 от 20.05.2019; 

- продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе № 0361300027519000039.

Полагая, что решение антимонопольного органа в части признания уполномоченного органа нарушившим часть 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и предписание в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 редакции Постановления № 99 не соответствуют действующему законодательству, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражный суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого решения управления действующему законодательству в части признания заявителя нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, и, соответственно, признал предписание от 20.05.2019 № 05-46/19 в обжалуемой части недействительным.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Статьей 99 Закона № 44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок, согласно которой такой контроль осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). 

Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе, по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 названного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15). 

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона № 44-ФЗ.

В рассматриваемой ситуации по итогам проведения внеплановой проверки управление пришло к выводу о нарушении учреждением при проведении электронного аукциона положений части 4 статьи 31 и части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ. 

При этом выводы управления относительно нарушения части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ заявителем не оспариваются и признаны обоснованными.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. 

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

Частью 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 данной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 названного закона.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 названного Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного Закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 такого Закона. 

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации. 

Частью 3 статьи 31 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 данной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

Согласно части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 данной статьи дополнительных требований к участникам закупок, заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона. 

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям». 

В соответствии с пунктом 1 названного Постановления к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1.

Как правомерно указал арбитражный суд, основанием для признания заявителя нарушившим часть 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ явился вывод управления о том, что на момент размещения извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации в измененной редакции от 26.04.2019 уполномоченным учреждением не были учтены положения пункта 2(1) приложения № 1 к Постановлению № 99 в новой редакции и, как следствие, такие требования не были установлены в действующей документации.

Согласно Положению о порядке взаимодействия заказчиков с уполномоченным учреждением по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», утвержденного Постановлением администрации Анивского городского округа от 23.12.2016 № 2666-па, учреждение как уполномоченный орган в силу его полномочий разрабатывает и утверждает документацию о закупках, размещает информацию об определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а также размещает в единой информационной системе информацию о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки и/или документацию.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона № 0361300027519000039 объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» с кодом ОКПД 2 41.20.40.900 и начальной (максимальной) ценой контракта 88 966 140 рублей 00 копеек. 

В соответствии с пунктом 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99 (в редакции от 04.08.2017) к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом, стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка

Материалами дела подтверждается, что 15.03.2019 вышеуказанные требования как раз были отражены учреждением в извещении о проведении электронного аукциона, размещенном в единой информационной системе в сфере закупок.

Аналогичные дополнительные требования к участникам закупки установлены в пункте 13 Информационной карты аукционной документации, следующего содержания: «наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.»

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что по состоянию на 15.03.2019 (дата объявления о торгах – размещение извещения о закупке) установленные учреждением в извещении и документации об электронном аукционе дополнительные требования соответствовали положениям Постановления № 99 в действующей на тот момент редакции.

Постановлением Правительства РФ от 21.03.2019 № 294 были внесены изменения в приложения № 1 и 2 к Постановлению № 99, которое устанавливает дополнительные требования к участникам закупок в зависимости от предмета проводимой закупки, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, дополнив указанные требования позициями 2(1) - 2(3). 

В частности, на основании пункта 2.1 приложения № 1 Постановления № 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

Вместе с тем, как обосновано указал суд первой инстанции, в силу пункта 2 Постановления № 294 изменения, утвержденные названным постановлением, не распространяются на отношения, связанные с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до дня вступления в силу данного постановления либо приглашения принять участие в которых направлены до дня вступления в силу такого постановления.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что поскольку Постановление № 294 вступило в силу 02.04.2019, следовательно, исходя из совокупного анализа приведенных правовых норм, извещения о проведении закупок, размещенные до 02.04.2019, должны содержать требованиям к участникам закупок в соответствии с Постановлением № 99 в редакции, предшествующей внесению данных изменений.

Поскольку материалами дела подтверждается и управлением не оспаривается тот факт, что извещение о проведении аукциона размещено 15.03.2019, то есть до вступления 02.04.2019 в силу изменений Постановления № 294, и на момент его размещения действовали положения Постановления № 99 в редакции от 16.08.2017, то правовых оснований для применения Постановления № 294 к размещенному заказу не имелось. 

Доводы Сахалинского УФАС России об обратном отклоняются коллегией, как основанные на неверном понимании норм права.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, что указание в извещении и аукционной документации дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 2 Постановления № 99 в редакции по состоянию на 15.03.2019 являлось правомерным, признается судебной коллегией обоснованным.

Довод управления о том, что в связи с внесением 26.04.2019 учреждением изменений в извещение о проведении электронного аукциона, а также в аукционную документацию, фактически закупочная документация принята в новой редакции, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку такие последствия внесения изменений в извещение и/или аукционную документацию законом не установлены.

Размещение извещения о закупке и размещение изменений в извещение о такой закупке являются самостоятельными процессуальными действиями с присущими им правовыми последствиями. Иными словами, размещение изменений в извещение о закупке не может подменять уже начавшуюся процедуру торгов по конкретному объявленному объекту закупки.

Частью 6 статьи 63 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. В течение одного дня с даты принятия данного решения заказчик размещает в единой информационной системе указанные изменения. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения изменений, внесенных в извещение о проведении такого аукциона, до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней. 

Приведенной норме корреспондируют и положения части 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. 

При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

При этом заказчик вправе вносить в извещение и/или аукционную документацию любые изменения, внесение которых не запрещено Законом № 44-ФЗ. Такой запрет на изменение императивно предусмотрен только в отношении объекта закупки и на увеличения размера обеспечения заявок (часть 6 статьи 63, часть 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ). 

Материалами дела подтверждается, что учреждением при проведении спорной закупки 24.04.2019 и 26.04.2019 в извещение о проведении электронного аукциона вносились изменения во исполнение предписания антимонопольного органа от 17.04.2019 № 05-34/19. Одновременно продлевались сроки подачи заявок на участие в аукционе в соответствии с приведенными нормами. 

Как правомерно пришел к выводу арбитражный суд, данные изменения извещения заказчиком после размещения извещения о закупке не свидетельствуют о размещении нового извещения об этой закупке и, соответственно, не влекут возникновение у заказчика обязанности изменять условия извещения и аукционной документации в соответствии с требованиями Постановления № 294.

Поскольку рассматриваемые изменения извещения произведены в рамках одной закупочной процедуры, извещение об осуществлении которой размещено 15.03.2019, то есть до вступления в силу Постановления № 294, то утвержденные названным Постановлением изменения (согласно приведенной в пункте 2 Постановления № 294 оговорке) не распространяются на отношения по объявленной в марте закупке. 

Доказательств того, что внесенные заказчиком изменения в извещение о проведении электронного аукциона и в аукционную документацию повлекли изменение объекта закупки, материалы дела не содержат и участниками процесса не представлено.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное, поддерживает вывод арбитражного суда, что установленные учреждением дополнительные требования к участникам закупки на основании Постановления № 99 в редакции по состоянию на 15.03.2019 соответствовали действовавшему на момент объявления о торгах законодательству и в настоящем случае не противоречат части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого ненормативного правового акта недействительным. 

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности с установленными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что решение управления от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в оспариваемой части вынесено с нарушением Закона № 44-ФЗ, а содержащиеся в нем выводы и требования сделаны в отсутствие соответствующих доказательств совершения учреждением вмененного нарушения.

Таким образом, оспариваемое решение управления нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как уполномоченного органа по рассматриваемой закупке, деятельность которого совместно с заказчиком направлена на оперативное и с соблюдением требований действующего законодательства определение подрядчика (исполнителя) для качественного выполнения работ (оказания услуг) для нужд и интересов муниципального образования. 

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение управления от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019, принятое в соответствии и в пределах, предоставленных антимонопольному органу полномочий, в части признания учреждения нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, является недействительным.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное антимонопольным органом не доказано.

Судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения также обосновано учтено, что учреждением заявлено требование о признании недействительным выданного на основании указанного решения предписания от 20.05.2019 № 05- 46/19 в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 редакции Постановления № 99.

Согласно части 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 названного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 указанного закона.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента от 19.11.2014 № 727/14, в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведении внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Из названных норм следует, что управление вправе выдавать предписания об устранении выявленных правонарушений, в случае установления таких нарушений по итогам проведенных проверок, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Поскольку оспариваемое решение управления признано судом недействительным, вмененное учреждению нарушение не подтверждено, то правовых оснований для выдачи предписания об устранении нарушения у управления также не имелось, следовательно, оспариваемое предписание также является недействительным.

В данном случае Сахалинским УФАС России не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем эти доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции

Судебная коллегия не принимает во внимание довод апелляционной жалобы со ссылкой на судебную практику по иному делу, поскольку обстоятельства, установленные приведенным судебным актом по делу №А59-456/2017, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, приняты в отношении иного лица и по иным фактическим обстоятельствам дела. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено, а доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. 

Вопрос о взыскании судебных расходов судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку Сахалинское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2019  по делу № А59-3515/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

А.В. Пяткова

Судьи

 

Е.Л. Сидорович

 

Т.А. Солохина