ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27694/2015

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2017 года

15АП-5682/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

эксперт – ФИО2, удостоверение (до перерыва);

от истца - представитель ФИО3 по доверенности от 10.03.2015, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика - представитель ФИО4 по доверенности от 01.11.2016, удостоверение (до и после перерыва); ФИО5 лично, паспорт (после перерыва);

от третьих лиц - представители не явились, извещены (до и после перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО5 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01.02.2017 по делу № А32-27694/2015 

по иску ИП ФИО7

к ИП ФИО5

при участии третьих лиц: МУП "Институт "Горкадастрпроект"; ФГБУ "ФКП Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по Краснодарскому краю

об обязании устранить нарушение прав путем обустройства ливнестока с крыши нежилого помещения собственником которого является ФИО5, об обязании ФИО5 освободить незаконно занимаемую часть земельного участка осуществить демонтаж (перенос) стены принадлежащего ответчику нежилого помещения на правомерную границу земельного участка собственником которого является ФИО5 

принятое в составе судьи Грачева С.А.  

 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО7 обратилась а Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО5 об обязании устранить нарушение прав путем обустройства ливнестока с крыши нежилого помещения, собственником которого является ФИО5, об обязании                           ФИО5 освободить незаконно занимаемую часть земельного участка осуществить демонтаж (перенос) стены принадлежащего ответчику нежилого помещения, располагающегося на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0303066:0103, являющейся смежной с земельным участком с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 на правомерную границу земельного участка собственником которого является ФИО5 

В порядке ст. 49 АПК РФ истец отказался от требования обязать ответчика освободить незаконно занимаемую часть земельного участка осуществить демонтаж (перенос) стены принадлежащего ответчику нежилого помещения, располагающегося на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0303066:0103, являющейся смежной с земельным участком с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 на правомерную границу земельного участка собственником которого является ФИО5

 В окончательной редакции, истец изложил свои исковые требования в следующем виде: обязать ответчика организовать ливнесток с крыши принадлежащего ей помещения в пределах своего земельного участка, изменить скат (уклон) крыши в сторону фасада помещения принадлежащего ФИО5 от земельного участка ФИО7, обеспечить водоотведение с крыши помещения ответчика в центральную ливневую канализацию, исключив подтопление земельного участка принадлежащего ФИО7, и нарушение прав истца.

Решением суда ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО7, г.Краснодар (ИНН231100636364, ОГРНИП 308231107400029) об отказе от исковых требований в части обязания индивидуального предпринимателя ФИО5, г. Краснодар (231002002592, ОГРНИП 304231006500136) освободить незаконно занимаемую часть земельного участка осуществить демонтаж (перенос) стены принадлежащего ответчику нежилого помещения, располагающегося на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0303066:0103, являющейся смежной с земельным участком с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 на правомерную границу земельного участка собственником которого является ФИО5 Производство по делу в части обязания индивидуального предпринимателя ФИО5, г.Краснодар (231002002592, ОГРНИП 304231006500136) освободить незаконно занимаемую часть земельного участка осуществить демонтаж (перенос) стены принадлежащего ответчику нежилого помещения, располагающегося на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0303066:0103, являющейся смежной с земельным участком с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 на правомерную границу земельного участка собственником которого является ФИО5, прекращено. Ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО7, г. Краснодар (ИНН231100636364, ОГРНИП 308231107400029) об уточнении исковых требований удовлетворено. Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО7, г.Краснодар (ИНН231100636364, ОГРНИП 308231107400029) удовлетворены. Индивидуальный предприниматель ФИО5, г. Краснодар (231002002592, ОГРНИП 304231006500136), обязана организовать ливнесток с крыши принадлежащего ей нежилого помещения (магазин) лит. Т, площадью 62.3 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, в пределах своего земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:0103, площадью 68 кв.м., расположенного по адресу 

<

...>, изменить скат (уклон) крыши в сторону фасада нежилого помещения (магазина) принадлежащего ФИО5, от земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 по ул. Карасунской, 86, г. Краснодара, принадлежащего ФИО7, обеспечить водоотведение с крыши нежилого помещения (магазина) принадлежащего ФИО5 в центральную ливневую канализацию, исключив подтопление земельного участка, принадлежащего ФИО7, и нарушение прав истца. Взыскано с индивидуального предпринимателя ФИО5, г. Краснодар (231002002592, ОГРНИП 304231006500136), в пользу индивидуального предпринимателя ФИО7, г.Краснодар (ИНН231100636364, ОГРНИП 308231107400029) расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 рублей. Возвращено индивидуальному предпринимателю ФИО7, г.Краснодар (ИНН231100636364, ОГРНИП 308231107400029) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлины в размере 6000 рублей, уплаченную по квитанции от 07.08.2016 г.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что резолютивная часть решения от 23.01.2017г. не оглашалась. Во вводной части решения указано, что 23.01.2017г. оглашалась резолютивная часть определения, а также, что полный текст указанного определения изготовлен 01.02.2017 г., в деле такого определения Арбитражного суда Краснодарского края нет. Также ответчик указывает, что суд первой инстанции отказал в проведении экспертизы, что привело к принятию заведомо неисполнимому решению, поскольку крыша, под которой находится магазин ответчика, является общей для соседних  магазинов, изменение ската, уклона или любое переустройство её затрагивает право собственности и интересов собственников соседних магазинов и оставляет без единого конструктивного совместного элемента – крыши сособственников этой крыши.

Определением суда апелляционной инстанции от 27.06.2017г. по делу назначена экспертиза.  

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в отзыве. По результатам проведения экспертизы против ее принятия возражала, просила назначить по делу повторную экспертизу. 

      В судебное заседание был вызван эксперт ФИО2, который дал пояснения по поставленным вопросам, письменные пояснения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 21.11.2017г. до 28.11.2017г.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФИО7  является собственником нежилых помещений, расположенных по адресу: 

<

...> (здание литер Г44, кафе литер Г103, нежилые помещения N 7/7,8,9,10 литер О), что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права серии КК 00745 от 16.03.1999 г., КК 00744 от 16.03.1999 г., КК 00743 от 16.03.1999 г.

Также ФИО7 является собственником земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 по ул. Карасунской 86 в Центральном внутригородском округе г.Краснодара, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23 АК 234554.

Ответчик ФИО5 является смежным по отношению к истцу правообладателем, ей принадлежит на праве собственности земельный участок с кадастровым номером 23:43:0303066:0103 площадью 68 кв.м, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23 АЖ 296013 и собственником нежилого помещения (магазин) лит. Т, площадью 62.3 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...>.

Заявляя настоящий иск, истец указал, что ответчик нарушает права истца как собственника и создает препятствия в распоряжении и пользовании своим имуществом, поскольку незаконно занимает часть земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 собственником которого является истец.

В целях выноса в натуру границ земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 истцом был заключен соответствующий договор с                        ООО "Геосервис".

По результатам проведенных работ, выноса границ земельного участка истца в натуру, установлено следующее.

При выполнении геодезических работ по перенесению в натуру границ земельного участка по адресу: г. Краснодар, Центральный внутригородской округ, ул. Карасунская, 86, строение 41 (кадастровый номер 23:43:0303066:1267) было выявлено несоответствие фактического положения границы земельного участка проходящей по кирпичной стене, с границей смежного земельного участка по адресу: г. Краснодар, Центральный внутригородской округ, ул. Карасунская, 86, правообладатель ФИО5, кадастровый номер 23:43:0303066:103.

Площадь фактического пересечения (накладки) смежного земельного участка правообладателя ФИО5 на земельный участок ФИО7 составляет 4 кв.м. Проведены контрольные измерения координат углов поворота границ земельных участков.

В результате проведения контрольных измерений выявлены расхождения местоположения фактических границ земельных участков и координат, определенных методом перенесения в натуру, согласно сведениям Государственного кадастра недвижимости.

Согласно акту перенесения в натуру границы земельного участка, пересечение границы (незаконное владение ФИО5 земельным участком) составляет 0,64 см и по площади составляет 4 кв. м.

Таким образом, стена нежилого помещения ФИО5 без каких-либо правовых оснований находится на земельном участке собственником которого является истец, что свидетельствует как о нарушении его прав, так и о неправомерных действиях ФИО5

Кроме того, по факту подтопления помещений, состоявшихся 10.06.2015 г., истцом был произведен осмотр крыш здания торговой аллеи Кооперативного рынка, в ходе которого установлено, что скат крыши с магазина принадлежащего ФИО5 устроен таким образом, что затапливает земельный участок истца.

Требование об устранении нарушений с просьбой обустроить ливнесток с крыши, принадлежащего ФИО5 нежилого помещения, таким образом, чтобы оно не затапливало земельный участок истца, было направлено в адрес ответчика 10.06.2015г., что подтверждается соответствующей квитанцией и возвращено 17.07.2015г. в связи с истечением срока хранения.

Фактически истец не имеет возможности в полной мере пользоваться имуществом, собственником которого является. На момент обращения в суд, нарушения прав истца не были устранены.

Указанные обстоятельства и послужили основанием истцу для обращения в суд с настоящим иском.

В порядке ст.49 АПК РФ, исковые требования истцом уточнены, судом приняты к рассмотрению исковые требования в части обязания ответчика организовать ливнесток с крыши принадлежащего ей помещения в пределах своего земельного участка, изменить скат (уклон) крыши в сторону фасада помещения принадлежащего ФИО5 от земельного участка ФИО7, обеспечить водоотведение с крыши помещения ответчика в центральную ливневую канализацию, исключив подтопление земельного участка принадлежащего ФИО7, и нарушение прав истца.

Ответчик исковые требования не признал, указал, что ливнесток выполнен, соответствует обязательным нормам и правилам, доказательств нарушения прав не представлено. 

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований на основании следующего.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО7, является собственником нежилых помещений, расположенных по адресу: 

<

...> (здание литер Г44, кафе литер Г103, нежилые помещения N 7/7,8,9,10 литер О), что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права серии КК 00745 от 16.03.1999 г., КК 00744 от 16.03.1999 г., КК 00743 от 16.03.1999 г.

Также ФИО7 является собственником земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 по ул. Карасунской 86 в Центральном внутригородском округе г. Краснодара, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23 АК 234554.

Ответчик ФИО5 является смежным по отношению к истцу правообладателем, ей принадлежит на праве собственности земельный участок с кадастровым номером 23:43:0303066:0103 площадью 68 кв. м, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23 АЖ 296013 и собственником нежилого помещения (магазин) лит. Т, площадью 62.3 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...>.

Скат крыши магазина принадлежащего ФИО5 устроен таким образом, что его уклон направлен в сторону земельного участка истца. При этом крыша фактически выходит за границы земельного участка ответчика и нависает над земельным участком истца.

В период рассмотрения настоящего спора, ответчиком был сооружен водоотводящий желоб, собирающий воду с крыши ответчика и сбрасывающий ее на участок, соседний с истцом.

При этом, как следует из пояснений сторон, централизованная ливнепринимающая канализация проходит вдоль фасада магазина ответчика. На земельном участке истца такого сооружения не имеется.

В силу ст. ст. 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца. Указанная позиция согласуется с руководящими разъяснениями Пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в п. п. 45, 47 Постановления от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Лицо, виновное в нарушении прав собственников земельных участков в соответствии с положениями п. 2 ст. 62 Земельного кодекса Российской Федерации на основании решения суда может быть принуждено к исполнению обязанности в натуре (восстановлению земельных участков в прежних границах, возведению снесенных зданий, строений, сооружений или сносу незаконно возведенных зданий, строений, сооружений, восстановлению межевых и информационных знаков, устранению других земельных правонарушений и исполнению возникших обязательств).

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что факт нависания крыши магазина ответчика и водоотводящего желоба над принадлежащим истцу участком, ответчиком не оспариваются. Доказательства отсутствия нарушения прав истца в данной части ответчиком не представлены. Скат крыши также направлен в сторону земельного участка истца.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о правомерности требований истца, поскольку ответчик не представил иных вариантов устранения нарушений прав истца.

Между тем, суд не учел следующее.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда апелляционной инстанции от 27.06.2017г. по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Агентство технических экспертиз «Паритет», эксперту ФИО2.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли система водоотвода, строения лит. Т на земельном участке по адресу: 

<

...> с кадастровым номером 23:43:0303066:0103 действующим строительным нормам и правилам? 

2. Осуществляется ли сброс сточных вод на (затапливает ли) земельный участок с кадастровым номером 23:43:0303066:1267, расположенный по адресу: 

<

...>, сточными водами с кровли здания, расположенного по адресу: 

<

...>, кадастровый номер 23:43:0303066:0103, создаются ли препятствия для владельца земельного участка с кадастровым номером 23:43:0303066:1267 в пользовании имуществом. Если не осуществляется, то куда сбрасываются сточные воды?

3.При наличии нарушений, определить возможные варианты изменения уклона кровли строения лит. Т на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0303066:0103 по адресу: 

<

...> в соответствии с обязательными строительными нормами и правилами с учетом непосредственно прилегающих конструкций соседних магазинов (помещения №№ 4,5,6) лит. Т и (помещения №№ 7,8,9) лит. Т на земельном участке по адресу: 

<

...>?

 В соответствии с экспертным заключением от 22.08.2017г. № 34/16.1-17 система водоотведения с части кровли здания магазина литер «Т», расположенного по адресу: Краснодарский край, г.Краснодар, Центральный округ, ул.Красносунская, 86, находящейся в собственности Давтян, является исправной и соответствует действующим обязательным требованиям Свода Правил СП 17.13330.2011 «СНиП 11-26-76. Кровли.» Актуализированная редакция СНиП 11-26-76 (утв. Приказом Министерства регионального развития РФ от 27.12.2010г. № 784). 

Карнизный свес кровли с наружным организованным водостоком здания магазина литер «Т» выступает на 510-570 мм от стены здания магазина литер «Т», т.е. расположен за границей земельного участка с КТ 23:43:0303066:103, над земельным участком с К№ 23:43::0303066:1267. 

Отвод поверхностных сточных вод с части кровли здания литер «Т» над помещениями №№1-3 (в собственности ФИО5) организован по наружному водостоку  в виде системы водосточных желобов в дождеприемную лотковую сеть  на кровле соседнего здания и далее в ливневую канализацию.

Сброс поверхностных сточных вод с части кровли (над помещениями 1-3) здания магазина литер «Т», расположенного  по адресу:  Краснодарский край, г.Краснодар, Центральный округ, ул. Красносунская, 86, на территорию земельного участка с К№: 23:43::0303066:1267 не осуществляется.  Земельный участок с                К№ 23:43::0303066:1267 поверхностными сточными водами с части кровли (над помещениями 1-3) здания магазина литер «Т»  не затапливается. 

По состоянию на момент проведения исследований препятствия в пользовании недвижимым имуществом, расположенном на земельном участке с К№23:43::0303066:1267 экспертом не обнаружены. 

         В связи с отсутствием нарушений системы водоотведения с части кровли здания магазина литер «Т», расположенного по адресу:   Краснодарский край, г.Краснодар, Центральный округ, ул. Красносунская, 86, вопрос определения возможных вариантов изменения уклона кровли здания магазина литер «Т» экспертом не исследовался. 

Истец, не согласившись с выводами экспертизы, указал, что отсутствует ливневая канализация, указал, что фотографии стены здания, принадлежащего ответчику, подтверждают факт затопления, ответчик чинит препятствия в пользовании будущими объектами, которые имеет право возвести истец. Заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

  Судом апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы отклонено, как необоснованное. Экспертное заключение признано судом допустимым и надлежащим доказательствам, соответствующим требованиями ст. 86 АПК РФ. Заключение не содержит в себе неясности и противоречия.

 Сам факт несогласия истцом с экспертизой не является основанием для повторного ее проведения.  Кроме того, поставленные  истцом вопросы  не связаны с предметом настоящего иска.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

  В соответствии со ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Заявляя настоящие требования, ответчик указал, что они заявлены на основании чинения ответчиком препятствий в пользовании его имуществом путем затопления принадлежащего ему участка.

      Между тем, материалами дела подтверждается, что ответчиком на основании претензии истца  устранены нарушения, устроен водосток, на момент вынесения судом решения, нарушение прав истца отсутствовало.

Как указано в экспертном заключении, отвод поверхностных сточных вод с части кровли здания литер «Т» над помещениями №№1-3 (в собственности ФИО5) организован по наружному водостоку  в виде системы водосточных желобов в дождеприемную лотковую сеть  на кровле соседнего здания и далее в ливневую канализацию.

Сброс поверхностных сточных вод с части кровли (над помещениями 1-3) здания магазина литер «Т», расположенного  по адресу:  Краснодарский край, г.Краснодар, Центральный округ, ул. Красносунская, 86, на территорию земельного участка с К№: 23:43::0303066:1267 не осуществляется.  Земельный участок с                К№ 23:43::0303066:1267 поверхностными сточными водами с части кровли (над помещениями 1-3) здания магазина литер «Т»  не затапливается. 

 Ссылка истца на фотографии в отношении потеков стены, принадлежащей ответчику, судом не принимается, поскольку как следует из материалов дела, водосток устроен полгода назад, следы потеков относятся к иному периоду.  Соответствие водостока обязательным нормам и правилам подтверждено экспертным заключением. Доказательств затопления участка на настоящий момент в материалы дела  не представлено.  

Доводы  истца об отсутствии доказательств сброса сточных вод  в ливневую канализацию, также подлежат отклонению, поскольку, экспертом установлено, что отвод поверхностных сточных вод с части кровли здания литер «Т» над помещениями №№1-3 (в собственности ФИО5) организован по наружном водостоку  в виде системы водосточных желобов в дождеприемную лотковую сеть  на кровле соседнего здания и далее в ливневую канализацию. Доказательств затопления участка истца с указанного соседнего здания, невозможности эксплуатации дождеприемной лотковой сети соседнего здания не представлено. О нарушении своих прав владельцем указанного здания не заявлено. 

Доводы истца о нарушении ответчиком  пользования истцом будущими строениями на принадлежащем ему участке не состоятелен, поскольку доказательств возведения каких-либо конструкции и намерения их возвести не представлено. Из материалов дела следует, что по стороне прохождения водостока, примыкание каких-либо строений, принадлежащих истцу, отсутствует.

В части требования истца об обязании ответчика изменить уклон крыши, требования не являются обоснованными, поскольку не установлено факта нарушения прав с учетом установленного ливнестока. При этом, истцом данное требования заявлено по обстоятельствам залития, что не подтверждено документально.  Требование о переносе крыши ввиду нарушения границ земельного участка, истцом не заявлялось. 

Кроме того, суд  апелляционной инстанции учитывает, что доказательств совершения спорной постройки ответчиком с нарушением обязательных норм и правил, что здание является самовольной постройкой  не представлено. Факта нарушения строительных норм не представлено. 

Кроме того, крыша является единой для сособственников смежных помещений, примыкающих к помещению ответчика, которые не привлечены к участию в деле.  Доказательств возможности ее переустройства без затрагивания элементов крыши соседних помещений, не представлено.  С апелляционной жалобой ответчиком представлено заключение специалистов КУБАНЬНИИГИПРОЗЕМ от 27.01.2017г., в выводах которого указано о соответствии системы водоотвода по металлическим желобам требованиям обязательных норм и правил, исправном состоянии системы, нормативного уровня технического состояния, а также об отсутствии технической возможности изменить уклон кровли строения лит. Т в сторону фасада не затронув конструкции крыши соседних магазинов (помещения №№ 4, 5 лит Т и №№ 7,8,9 лит Т)  на земельном участке, расположенном по адресу: 

<

...>. Данные выводы истцом не опровергнуты.

Из материалов дела следует, что граница смежных земельных участков истца и ответчика, в отсутствие иного разрешенного спора,  установлена по стене дома, принадлежащего ответчику, и согласована смежными пользователями.  

Судом апелляционной инстанции установлено,  что право собственности Давтян на спорное нежилое помещение-магазин возникло 12.03.2002г. на основании договора купли-продажи от 20.02.2002г., что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации №23-01-00-32.2002-612. Свидетельством о государственной регистрации права от 17.05.2010г.  подтверждено право собственности  ФИО5 на земельный участок с кадастровым номером 23:43:03: 03 066:0103, о чем в едином государственном реестре  прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.05.2010г. сделана запись регистрации № 23-23-01/798/2009-069. Основание договор купли-продажи земельного участка № 636 от 10.11.2009г.  В соответствии с техническим паспортом постройка ранее 1998г.  границы согласованы по стене дома. Согласно Акту государственной приемочной комиссии  о приеме в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.01.2001г. и техническому паспорту от 2000г. строение магазина  литер Т установлен на ж.д. фундаменте, стены кирпичные, крыша металлическая черепица.

 Постановлением мэрии г. Краснодара № 1573 от 06.09.99г. гр. ФИО7 предоставлен в аренду на 5 лет земельный участок  площадью 214, 93 кв.м. без установления конкретных границ  земельных участков в натуре для размещения и эксплуатации кафе  по ул. Гоголя на территории кооперативного рынка в Центральном административном округе. Для выкупа предоставлен участок общей площадью 277 кв.м. на основании договора № 1108 от 07.12.2007г.   

В силу действующего законодательства, на момент формирования  границ земельного участка под строением литер Т п.1 ст. 35 ЗК РФ, при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке другому лицу оно приобретает  право на использование  соответствующей части  земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник. 

Суд в рамках дела №А32-19912/2015 с участием тех же сторон,  указал, что исследуемые участки передавались сторонам с расположенными на них объектами недвижимости  и передавались уполномоченными органами власти  в пользование истцу и ответчику для организации предприятий торговли в условиях сложившейся застройки. 

          Кроме того, в рамках указанного выше дела, судом установлена кадастровая ошибка в сведениях о границах земельного участка, принадлежащего истцу, которая в установленном порядке сторонами  не исправлена до настоящего времени.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  с учетом передачи ранее сторонам спорных помещений на смежных участках в условиях существующей застройки, принятой уполномоченными органами в эксплуатацию без замечаний, в отсутствие признания  постройки ответчика самовольной, а также доказательств произведения реконструкции объекта ответчика (в том числе крыши), устройства водостока в соответствии с обязательными нормами и правилами, отсутствия доказательств залития участка истца после устройства водостока, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать. Сам факт нависания крыши за пределами стены дома с обустроенным водостоком, не свидетельствует о нарушении прав истца и невозможности использования принадлежащим ему земельным участком.

Доводы ответчика о допущенных судом нарушениях процессуальных норм, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно протоколу судебного заседания от 16.01.2017г. в судебном заседании объявлялся перерыв до 23.01.2017г.  После перерыва судебное заседание было продолжено 23.01.2017, в отсутствие сторон. Суд удалился на совещание для принятия решения и оглашена резолютивная часть. В связи с отсутствием сторон по окончанию перерыва, аудиозапись судебного заседания не велась. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 4 пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи не осуществляется и средством фиксирования данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного заседания (пункт 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

   Указание в решении суда на объявление резолютивной части определения 23.01.2017г. вместо резолютивной части решения, оценивается судом как описка, подлежащая исправлению в порядке ст. 179 АПК РФ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, экспертизе, относятся на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.02.2017 по делу                №А32-27694/2015 изменить.

     Изложить абзацы 4-6 резолютивной части решения в следующей редакции:

    «В удовлетворении исковых требований отказать».

      В остальной части решение суда оставить без изменения.

      Взыскать с  ИП ФИО7 в пользу ИП ФИО5 34 160 руб. расходы по экспертизе, 3 000 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

 

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

 

Судьи                                                                                             В.Л. Новик

 

                                                                                                        И.В. Пономарева