АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-4096/2017

г. Астрахань

29 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена  22 июля 2019года. 

Арбитражный суд Астраханской области  в составе  судьи: Богатыренко С.В.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело  по иску  Участника Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО2 к Участнику Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО3 о взыскании убытков в размере  6 043 118 руб. 60 коп.

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Отвозим»; Общество с ограниченной ответственностью «Каспико»; Общество с ограниченной ответственностью «Каспико транс» 

при участии:

 от истца: ФИО4, представитель по доверенности от 27.11.2018 г., паспорт.

от ответчика:  ФИО5, представитель по доверенности от 01.06.2017 г., ФИО3 (после перерыва не явились).

от третьих лиц: 

от Общества с ограниченной ответственностью «Каспико» и  Общества с ограниченной ответственностью «Каспико транс» -  до перерыва ФИО5 представитель по доверенности от 01.04.2019г., после перерыва не явился. 

 от Общества с ограниченной ответственностью «Отвозим» - ФИО3 (до перерыва); ФИО6, представитель по доверенности от 03.09.2018 г. (после перерыва).    

 

Участник Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО2   в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в арбитражный суд с иском к  Участнику Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО3 о взыскании убытков в размере   690 921 руб. 48 коп.

             Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил исковые требования до суммы 26 075 015 руб. 24 коп.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 26.06.2018 г. увеличение иска принято.

          В порядке статьи 51  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Отвозим»; Общество с ограниченной ответственностью «Каспико»; Общество с ограниченной ответственностью «Каспико транс».

 Представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уменьшении исковых требований до  6 043 118 руб.  60 коп., просит взыскать с ФИО3 как с единоличного исполнительного органа в пользу общества убытки  в виде необоснованных расходов по приобретению бензина в сумме 527 267 руб. 32 коп., исходя из выводов повторной судебной экспертизы и убытки в виде упущенной выгоды в сумме 5 988 047 руб. 87 коп. в связи с созданием ответчиком двух подконтрольных ему обществ на основании заключения первой судебной экспертизы.

            Судом уменьшение и уточнение исковых требований принято.  

           Представитель истца заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля в порядке ст. 88 АПК РФ  ФИО7, который может пояснить суду о взаимоотношениях между обществами.

          Представитель ответчика, третьих лиц   возражает в допросе свидетеля, считает допрос нецелесообразным. 

          Представитель ООО «»Отвозим»  - возражает в удовлетворении ходатайства.

           Суд на месте определил, ходатайство представителя истца о допросе свидетеля ФИО7 удовлетворить.

         В судебное заседание в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заслушаны пояснения  свидетеля     ФИО7 01.01.1966г. рождения, урож. с. Султановка Володарского района Астраханской области, зарегистр. по адресу: Астраханская обл., Приволжский район с. Началово мкр. Кооперативный д.53 – Индивидуальный предприниматель.  

           Свидетель  на вопросы представителя истца пояснил, что занимается предпринимательской деятельностью, об ФИО3 ничего пояснить не может, с последним не знакома. Ввиду необходимости искала транспортную компанию для перевозки груза (гранит). В сети Интернет нашла компанию «Отвозим», позвонив по номеру телефону, указанному на сайте 11.07.2019г., ей ответила, менеджер Екатерина, свидетель пояснила, что ей необходимо перевезти груз из Астрахани в гор. Москва, менеджер, взяв контактные данные, пообещала перезвонить. Через некоторое время на сотовый телефон ФИО7 поступил звонок,   девушка представилась Эльвирой менеджером  ООО «Каспико», которая стала узнавать подробности предстоящей грузоперевозки. Свидетель уточнила, почему ответный звонок поступил с ООО «Каспико»,  менеджер ей пояснила, что это два одинаковых общества, договор будет заключен с ООО «Каспико». В настоящее время сделка не состоялась, так как не были перечислены денежные средства грузополучателем за  груз. Свидетель пояснила также, что ФИО2 знает около 2-х лет, обращалась к нему за помощью при растаможивании груза. 

          На вопросы представителя ответчика, третьих лиц свидетель пояснила, что занимается перевозкой зерна, и других грузов.

          На вопросы представителя ООО «Отвозим» свидетель пояснила, что запись телефонных разговоров с ООО «Отвозим» и ООО «Каспико» не вела, с ФИО2 познакомили общие знакомые около 2-хлет назад  для оказания брокерских услуг. 

            Свидетель в подтверждение своих доводов представил скриншот экрана телефона с СМС ООО «Каспико»; детализацию телефонных переговоров.  

Представитель истца поддержал заявленные требования, просит иск удовлетворить. Изложил доводы, указанные в прениях в письменном виде. Пояснил, что ответчиком не представлены доказательств, какие автотранспортные средства заправлялись и в каких целях. В связи с созданием ответчиком обществ «Каспико» и «Каспико Транс» были отвлечены клиенты ООО «Отвозим», уменьшилась прибыль в обществе.

Представитель ответчика иск не признает. Просит в иске отказать. Изложил доводы, указанные в отзыве на исковое заявление. Пояснил, что уменьшение прибыли в 2016 и 2017 годах связано с тем, что в 2016 г. в результате ДТП значительные повреждения получил грузовой автомобиль, который в связи с этим не мог использоваться в процессе перевозки, в 2017 г. почти полгода автомобиль находился на ремонте. Деятельность созданных ответчиком обществ и ООО «Отвозим» не совпадает. Деятельность ООО «Каспико» и ООО «Каспико Транс» связана с экспедиторской деятельностью, а деятельность ООО «Отвозим» - с перевозкой. Клиенты ООО «Отвозим» не переходили в общества, созданные ответчиком.

          Суд в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявил перерыв до  22 июля 2019 г. до 15 час. 40 мин., в связи с окончанием рабочего дня. 

        Информация   о перерыве размещена  на сайте арбитражного суда Астраханской области.

В судебное заседание не явились представители ответчика, третьих лиц ООО «Каспико», ООО «Каспико Транс», извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ.

С учетом ст. 156 АПК РФ, мнения сторон судебное заседание проводится в отсутствие не явившихся лиц.

           Исследовав материалы арбитражного дела, выслушав доводы сторон, арбитражный суд,

УСТАНОВИЛ:

Как  следует из материалов дела,   13.04.2011г.  в Едином государственном реестре юридических лиц зарегистрировано  Общество с ограниченной ответственностью «Отвозим»

Участниками общества являются: ФИО3, владеющий  50% доли в уставном капитале и ФИО2, владеющий 50% доли в уставном капитале.

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ директором Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" является ФИО3, который в соответствии с Уставом общества является единоличным исполнительным органом Общества, действующим от имени общества без доверенности.

Согласно доводам искового заявления при  осуществления своей деятельности в должности директора ФИО3 были нарушены требования действующего законодательства, в результате чего Обществу,  причинен имущественный вред.

Истец указал, что в период с 2011 г. по 2017 г. ФИО3 не принимались меры к созыву очередного общего собрания участников общества.

 ФИО2, как участником Общества, обладающим более чем 10 % доли в Уставном капитале Общества 08.11.2016г. направлено предложение в адрес директора Общества ФИО3 о проведении внеочередного общего собрания участников Общества. На повестку собрания было предложено поставить следующие вопросы:

1.О досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа - директора; 

2.Об избрании нового единоличного исполнительного органа - директора; 

3.Об утверждении отчетности ведения финансово-хозяйственной деятельности Общества; 

4.О привлечении профессионального аудитора для проверки правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов Общества, а так же для проверки состояния текущих дел Общества.

 Письмом от 14.11.2016 г. ФИО3 уведомил ФИО2, о проведении внеочередного собрания участников Общества 20.12.2016 г. в 16:00., однако в указанное время собрание не состоялось.

20.01.2017 г. в 16:30 проведено внеочередное обще собрание участников Общества, на котором были рассмотрены вопросы и приняты решения:

1. О досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа - директора Общества. Решение принято не было, ФИО3 голосовал против прекращения полномочий; 

2. Об избрании нового единоличного исполнительного органа -  директора. Вопрос не рассматривался ввиду непринятия решения по первому вопросу; 

3. Об утверждении отчетности ведения финансово-хозяйственной деятельности Общества. Вопрос не был рассмотрен, поскольку отчетность Общества не была предоставлена ФИО3; 

4. О привлечении профессионального аудитора для проверки правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов Общества, а также для проверки состояния текущих дел Общества. В рамках указанного вопроса, ФИО2 предложена кандидатура аудиторов, предоставлены  документы, свидетельствующие об их квалификации. Участник Общества ФИО2 проголосовал за проведение проверки бухгалтерской отчетности и текущих дел Общества, участник Общества ФИО3 проголосовал против, причины такого голосования не указал. Таким образом, решение по указанному вопросу также принято не было. 

В связи с возникшими  сомнениями в добросовестности и разумности действий и решений, принимаемых ФИО3, участник общества ФИО2, действуя на основании статьи 48 Закона об "Обществах с ограниченной ответственностью" заключил Договор №017-АСТ от 27.01.2017 г. с ООО «Аудит Бизнес Трейд» с целью проведения проверки бухгалтерской отчетности  Общества  за 2014- 2015г.

В адрес истца поступила письменная информация (отчет)  аудитора руководству ООО "Отвозим" от 12.04.2017г. по результатам проведения аудиторской проверки бухгалтерской отчетности за период с 01.01.2014г. по 31.12.2015г., которая содержала информацию,  о деятельности  ООО «Отвозим», в том числе,  выражено  мнение о  нецелевом  расходовании бензина   в размере   21829.96  литров  на сумму  690 921 руб. 48 коп. 

Кроме того,   ФИО3,  являясь участником и   единоличным  исполнительным органом ООО «Отвозим» 03.08.2016г, учредил как  единственный  участник  и  стал единственным исполнительным органом ООО «Каспико». Согласно Выписке  из ЕРГЮЛ  основным видом деятельности вновь созданного   Общества   является предоставление  услуг по перевозке.

Также  10.05.2017г. ФИО3 учредил как  единственный  участник  и  стал единоличным  исполнительным органом ООО «Каспико транс». Согласно Выписке  из ЕРГЮЛ  основным видом деятельности вновь созданного   Общества   является деятельность автомобильного грузового транспорта.

Истец, полагает, что  параллельное  создание  двух  юридических лиц, где ФИО3,  является  единственным учредителем  и единоличным исполнительным   органом с видами деятельности  идентичными ООО «Отвозим», существенным образом  затрудняют  деятельность  Общества.   В связи с созданием ответчиком двух подконтрольных ему обществ, истец полагает, что Обществу  причинен ущерб  в виде  неполученного дохода - упущенной выгоды в сумме 5 988 047 руб. 87 коп.

        Указанные обстоятельства явились основанием для предъявления настоящего иска в суд.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства по делу и доказательства, суд считает требования истца подлежащими удовлетворению частично. 

К указанному выводу суд приходит на основании следующего.

В соответствии со статьей 10 Устава Общества Директор является единоличным исполнительным органом Общества, действующим от имени общества без доверенности.

 В соответствии с частью 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В соответствии со статьей статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. С иском о возмещении убытков, причиненных обществу единоличным исполнительным органом общества вправе обратиться в суд общество или его участник.

В  статье 10.4 Устава Общества, также установлено, что единоличный исполнительный орган Общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 15201/10 по делу № А76-41499/2009-15-756/129 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью обязанностей заключаются не только в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения максимального положительного результата от предпринимательской и иной экономической деятельности общества, но и в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством.

В соответствии с частью 4 статьи 32 Закона об ООО единоличный исполнительный орган осуществляет руководство текущей деятельностью общества, а в соответствии с частями 2 и 3 статьи 44 Закона об ООО несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

         В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62  "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу.

Исключением являются лишь случаи, когда юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь  посредствам иных мер защиты и имело место именно реальное возмещение потерь.       

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом, в соответствии с пунктом 2 указанной статьи под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник (пункт 5 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

 В  пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62  "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указано, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков, и представить соответствующие доказательства.

В пункте 3 указанного постановления разъяснено, что арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Согласно пункту 4 указанного постановления добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. 

Ответчик считает, что  им представлены надлежащие документы: приказы, документы о приобретении бензина, информационные отчеты по топливным картам, подтверждающие обоснованность расходов, связанных с приобретением бензина для заправки личного легкового транспорта, используемого директором общества и водителем-экспедитором ФИО8 в  служебных целях. При этом считает, что  требование закона об оформлении путевых листов в данном случае неприменимо, так как указанные лица перевозку пассажиров и багажа не осуществляли.

В отношении создания обществ ООО «Каспико» и ООО «Каспико транс» ответчик считает, что создавая указные общество, он реализовывал свою гражданскую правоспособность.  Уставом ООО «Отвозим» не предусмотрен запрет на участие директора в других обществах, а также запрет на осуществление функций единоличного исполнительного органа в других обществах. Создание ответчиком других обществ не сказалось на деятельности ООО «Отвозим». Общество стабильно работает, весь автотранспорт обеспечен заказами, основные ресурсы загружены на максимальную мощность, больше заказов общество не может обработать в силу ограниченности ресурсов. ООО «Отвозим» занимается перевозкой груза собственным и арендованным транспортом, а ООО «Каспико» и ООО «Кааспико транс» оказывает  только транспортно-экспедиционные услуги.

В пункте 6 постановления указано, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Для определения размера убытков по настоящему делу судом  в соответствии  со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена  судебная  бухгалтерская   экспертиза, проведение которой поручить Обществу с ограниченной ответственностью «Информационно-консультационный центр «Юрист-Аудитсервис».

 Перед экспертом были  поставлены  следующие вопросы:

- Являются ли расходы на горюче-смазочные материалы, произведенные ООО «Отвозим» в период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г., экономически обоснованными и документально подтвержденными, если да, то в какой сумме и по какому виду транспорта?

-  Какую фактическую сумму доходов получило ООО «Отвозим» за период с  01.01.2014 г. по 31.12.2016 г. от осуществления основного вида деятельности и имеется ли в обществе неучтенная выручка (не входящая в сумму доходов)? Если да, каков ее размер?

 -  Какова сумма доходов, полученных ООО «Каспико» и «Каспико транс», и по каким  видам деятельности за период  с момента создания обществ и по дату проведения экспертизы и какова сумма фактически произведенных  расходов (прямых и косвенных) ?

Экспертом Общества с ограниченной ответственностью «Информационно-консультационный центр «Юрист-Аудитсервис» в результате проведения экспертного исследования были даны следующие ответы на вопросы суда:

1. Экономически обоснованными и документально  подтвержденными  являются  расходы на дизельное  топливо в размере 599 679  л. на сумму  28 925 635 руб. 64 коп.  2.  Экономически  не обоснованными и документально не подтвержденными являются  расходы на дизельное топливо в размере 599 679, 20 л. на сумму  18 554 696 руб. 20 коп. 3.  Документально   не подтвержденными  на бензин в размере 17 548,29 л. на сумму  582 338 руб. 05 коп. 

2.   ООО «Отвозим» за период с 01.01.2014г.  по 31.12.2016г. по  данным выписок с расчетных счетов компании, от осуществления  основного вида деятельности  получило фактическую   сумму  доходов в размере 118 213 536 руб. 73 коп.   Сумма фактических оказанных  услуг, выполненных  работ  компанией ООО «Отвозим» за период с 01.01.2014г. по 31.12.2016г. составила- 125  872 011 руб.  Кроме того,  компания  имела  неучтенную выручку в размере 49 631 974 руб. 49 коп.  

3. Сумма доходов, полученных ООО «Каспико»  за 2016г. по виду  деятельности  транспортные услуги- 15 414 113 руб. 18 коп. с учетом НДС. Сумма  фактически  произведенных расходов за период  2016г.  ООО «Каспико»  составила  13 823 797  руб. 24 коп. с учетом НДС.  

Сумма доходов, полученных  ООО  «Каспико» за 2017год  50 658 959 руб., с учетом НДС.  Сумма  фактически  произведенных  расходов за период 2017г. -47 598 798  руб. 74 коп.

Сумма  доходов, полученных ООО «Каспико Транс» за 2017г. – 3 297 500 руб., сумма  фактически   произведенных расходов за период 2017г. – 2 406 342 руб. 

В связи с  возникшими у сторон вопросами, эксперт  представил пояснения к экспертному заключению, в котором  эксперт пояснил, что им была  допущена арифметическая  ошибка (техническая)  при формировании сводной таблицы, не  повлиявшая  на содержание  экспертного  заключения, эксперт  привел уточненный расчет по  первому вопросу: Экономически обоснованными и документально  подтвержденными  являются  расходы на дизельное  топливо в размере 826 791,40  л. на сумму  27 133 876 руб. 73 коп.  2.  Экономически  не обоснованными и документально не подтвержденными являются  расходы на дизельное топливо в размере 651 839,48  л. на сумму  20 346 455 руб. 11  коп., на   бензин в размере 17 548,29 л. на сумму  582 338 руб. 05 коп. 

В дальнейшем эксперт ФИО9 приобщила  к материалам дела дополнительные пояснения к заключению эксперта, пояснив, что в связи с тем, что при формировании сводной таблицы была допущена ошибка, не влияющая на содержание экспертного заключения и методы, которые использовал эксперт при проведении экспертизы, приводит уточненный расчет. Пояснив также, что в целях исключения арифметической ошибки, была рассчитана и установлена средняя норма расхода ГСМ для каждого вида транспорта, исходя из путевых листов, была добавлена графа, в которой указано стоимость единицы топлива исходя из оборотно-сальдовых ведомостей, был также выполнен расчет количества израсходованного топлива. 

 Согласно  уточненному экспертному заключению  экономически обоснованными и документально  подтвержденными  являются  расходы на дизельное  топливо в размере   27 448 435 руб. 20 коп.  Экономически  не обоснованными и документально не подтвержденными являются  расходы на дизельное топливо в размере  20 031 896 руб. 64 коп.

Согласно части   1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

 В силу положений части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

         В связи с наличием сомнений в обоснованности экспертного заключения, составленного экспертом ФИО10, судом была  назначена повторная  судебная   экспертиза, проведение  которой   поручено  Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит Профи».

На разрешение  эксперта поставлены  следующие   вопросы:

- Являются ли расходы на горюче-смазочные материалы (бензин), произведенные ООО «Отвозим» в период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г., экономически обоснованными и документально подтвержденными, если да, то в какой сумме и по какому  транспортному средству?

-  Какова сумма доходов, полученных ООО «Каспико» и «Каспико транс», и по каким  видам деятельности за период  с момента создания обществ и по дату проведения экспертизы и какова сумма фактически произведенных  расходов (прямых и косвенных) ?

Согласно  заключению   эксперта  ООО «Аудит Профит»  расходы на горюче-смазочные материалы (бензин), произведенные ООО «Отвозим» в период с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г., не являются  экономически обоснованными и документально подтвержденными на сумму 527 267 руб. 32 коп.  На второй вопрос эксперт  не смог дать ответ в связи с  не представлением необходимых документов.

При рассмотрении дела представителем истца было заявлено ходатайство о фальсификации представленных ответчиков доказательств в подтверждение обоснованности расходов на приобретение бензина, а именно: приказов № 56-а от 30.12.2013 г., №11-а от 01.04.2014 г., №57-а от 31.12.2014 г., №30-а от 30.12.2014 г. о возмещении директору общества ФИО3 и водителю-экспедитору ФИО8 расходов, связанных с использованием личного автомобиля в служебных целях.

Согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при обращении стороны спора с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Ответчик отказался исключать указанные документы из числа доказательств.

Для проверки заявления истца  о фальсификации доказательств по настоящему делу была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой было поручено ФБУ ЮРЦ СЭ Министерства юстиции Российской Федерации. На разрешение эксперта  был поставлен вопрос  На разрешение эксперта   поставлены  следующие  вопросы:

- Возможно ли установить время выполнения рукописных реквизитов (подписи директора ФИО3), имеющихся на приказах № 56-а от 30.12.2013 г., № 11-а от 01.04.2014 г., № 57-а от 31.12.14 г., № 30-а от 30.12.15 г.?

- Если возможно, то каков период их выполнения и соответствует он, либо нет, указанной в документе дате его составления?

           Согласно  заключению   эксперта  Федерального бюджетного учреждения  «Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» № 29/05- 3 от  04.04.2019г.   решить  вопросы о времени выполнения  подписей от имени  директора ФИО3,  имеющихся на приказах № 56-а от 30.12.2013г., № № 11-а от 01.04.2014 г., № 57-а от 31.12.14 г., № 30-а от 30.12.15 г., не представляется  возможным в связи  с  завершением фазы  активного старения материалов письма , образующих штрихи  подписей от имени ФИО3 и  установить  время их выполнения  на основе изучения остаточного содержания растворителей в штрихах невозможно.

По второму вопросу:  время  выполнения  оттисков печати с реквизитами ООО «Отвозим,  имеющихся  на приказах № 56-а от 30.12.2013г., № № 11-а от 01.04.2014 г., № 57-а от 31.12.14 г., № 30-а от 30.12.15 г., не  соответствует указанным в данных документах датам их  составления. 

Представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил исковые  требования  до  6 043 118 руб.  60 коп. и уточнил, что убытки состоят из  прямого ущерба в виде необоснованных расходов по приобретению бензина в сумме 527 267 руб. 32 коп., исходя из выводов повторной судебной экспертизы и упущенной в виде неполученного обществом дохода в сумме 5 988 047 руб. 87 коп. в связи с созданием ответчиком двух подконтрольных ему обществ на основании заключения первой судебной экспертизы.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Так, в соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Достаточность доказательств можно определить, как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными). 

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Таким образом, заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих факт наличия тех или иных обстоятельств. Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы.

 Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения, должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. 

В частности, как указано в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Суд считает, экспертное заключение, составленное экспертом ООО «Аудит Профи» ФИО11, подтверждает, что расходы по приобретению обществом бензина  не являются обоснованными и документально подтвержденными.

Из экспертного заключения следует, что бензином заправлялись легковые автомобили, не принадлежащие ООО «Отвозим» на праве собственности или аренды. Из экспертного заключения и материалов дела следует, что автомобили заправлялись по топливным картам ООО «Ликард». Всего по топливным картам было заправлено 15 826, 88 л. бензина на сумму 527 267,32 руб. Экспертом установлено, что количество заправленного бензина  по данным операций ООО «Ликард» с количеством бензина по бухгалтерскому учету  ООО «Отвозим» расходится, в частности, установлено занижение прихода и расхода бензина  на 255,7 литров. Документы, из которых возможно определить марки и государственные номера заправляемых транспортных средств бензином  отсутствуют.

Из  экспертного заключения, составленного экспертом Сергеевой С..И.,   следует, что  ООО «Отвозим»  не представило  дополнительное соглашение  к трудовым  договорам об использовании работниками  личных автомобилей  в служебных  целях.  Экспертом рассмотрены  приказы   ООО «Отвозим»  «О возмещении расходов, связанных  с использованием  личного  автомобиля  в служебных целях»  № 56-а от 30.12.2013г., № № 11-а от 01.04.2014 г., № 57-а от 31.12.14 г., № 30-а от 30.12.15 г., трудовой  договор № 4  с водителем-экспедитором ООО «Отвозим» ФИО12 от 01.04.2014г. 

Приказами  руководителя  ООО «Отвозим» установлены  предельные  размеры ежемесячной  компенсации бензина на заправку автомобиля в связи с использованием в служебных целях личного  транспортного  средства  директору ФИО3 и водителю-экспедитору  ФИО8, при этом  марки и  государственные номера  используемых личных автомобилей не указаны. Компенсация осуществлена путем выдачи  топливных  карт на приобретение  бензина на АЗС, при этом в  приказах    руководителя  номера топливных карт не указаны. 

    Статьей 188 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

   При этом размер возмещения указанных расходов должен соответствовать экономически обоснованным затратам, связанным с фактическим использованием упомянутого имущества для целей трудовой деятельности. То есть организация должна располагать копиями документов, как подтверждающих право собственности работника на используемое имущество, так и подтверждающих расходы, понесенные им при использовании данного имущества в рабочих целях.

          Согласно Письму МНС РФ от 02.06.2004 N 04-2-06/419@ "О возмещении расходов при использовании работниками личного транспорта"  в размерах компенсации работнику учтено возмещение затрат по эксплуатации используемого для служебных поездок личного легкового автомобиля (сумма износа, затраты на горюче-смазочные материалы, техническое обслуживание и текущий ремонт).

Для получения компенсации работники представляют в бухгалтерию предприятия, учреждения, организации копию технического паспорта личного автомобиля, заверенную в установленном порядке, и ведут учет служебных поездок в путевых листах. Работнику, использующему личный легковой автомобиль для служебных поездок на основании доверенности собственника автомобиля, компенсация выплачивается в таком же порядке.

         Ответчик  не представил правоустанавливающие  документы  на личные автомобили, используемые в служебных  целях  директором  В.В. ФИО3 и водителем-экспедитором  ФИО12, в связи с чем,  не  возможно определить, чьи личные автомобили и по каким  основаниям  заправлялись бензином  по топливным  картам.  Также отсутствие Табелей  учета рабочего  времени не позволяет  подтвердить, что  заправка бензином  по топливным картам осуществлялась  строго в рабочие дни  работников, использовавших  личные  автомобили в служебных целях. 

Также  эксперт в своем исследовании  указал, что  отсутствие   документов по командировкам  не позволяет эксперту подтвердить, что заправка  бензином по топливным картам в иногородних АЗС осуществлялась для  выполнения  служебных обязанностей  работника, и что работник  фактическим  использовал личный автомобиль для поездок  в интересах организации, а не в  личных целях. 

Таким образом, в деле отсутствуют допустимые и относимые доказательства, подтверждающие обоснованность расходов  ответчика на   приобретение  бензина в сумме 527 267 руб.      

 Оправдательные документы, подтверждающие расходование денежных средств, в суд   не представлены. 

          Кроме того, суд считает, что  приказы ООО «Отвозим»  «О возмещении расходов, связанных  с использованием  личного  автомобиля  в служебных целях»  № 56-а от 30.12.2013г., № № 11-а от 01.04.2014 г., № 57-а от 31.12.14 г., № 30-а от 30.12.15 г. не могут являться доказательствами   по делу, поскольку период их составления, исходя из периода выполнения на них оттисков печати Общества, не соответствует указанным в документах датам их составления, что   подтверждено экспертом   Федерального бюджетного учреждения  «Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» № 29/05- 3 от  04.04.2019г.    

На основании вышеизложенного, суд считает, что  требование истца о  взыскании  убытков   в виде необоснованных расходов по приобретению бензина в сумме 527 267 руб. 32 коп.   является обоснованным и  подлежит удовлетворению в полном объеме. 

          Истцом   также заявлено требование о  взыскании  убытков   в виде упущенной выгоды  - неполученных доходов в сумме 5 460 780 руб. 55 коп. ввиду того, что  ФИО3, являясь участником и директором ООО «Отвозим»  создал ООО «Каспико» и ООО «Каспико транс», в которых  является  единственным  участником с долей в уставном  капитале 100 % и одновременно выполняет в них  функции  единоличного исполнительного органа и, которые    осуществляет  конкурирующую  с ООО  «Отвозим» деятельность. 

Как следует из материалов дела,   ФИО3,  являясь участником и   единоличным  исполнительным органом ООО «Отвозим» 03.08.2016г, учредил как  единственный  участник  и  стал единственным исполнительным органом ООО «Каспико». Согласно Выписке  из ЕРГЮЛ  основным видом деятельности вновь созданного   Общества   является предоставление  услуг по перевозке.

Также  10.05.2017г. ФИО3 учредил как  единственный  участник  и  стал единоличным  исполнительным органом ООО «Каспико транс». Согласно Выписке  из ЕРГЮЛ  основным видом деятельности вновь созданного   Общества   является деятельность автомобильного грузового транспорта.

    Согласно доводам истца, виды деятельности ООО «Отвозим», ООО «Каспико» и ООО «Каспико-транс» являются идентичными. ООО «Каспико» и ООО «Каспико-транс» являются для ООО «Отвозим» прямыми конкурентами.

Существо отношений, складывающихся между участниками Общества с ограниченной ответственностью, заключается в объединении усилий для достижения определенных целей и получения прибыли. В тех случаях, когда участник, одновременно являющийся и единоличным исполнительным органом общества, начинает действовать в собственных интересах, конкурируя с обществом, он, тем самым, нарушает договоренность действовать в общем интересе - действует недобросовестно.

ФИО3 является единоличным исполнительным органом как в ООО «Отвозим», так и в самостоятельно созданных им    ООО «Каспико» и ООО «Каписко-транс», таким образом, обладает полным контролем над указанными обществами.

 Информация о создании ФИО3 двух самостоятельных конкурирующих с ООО «Отвозим» обществ не была раскрыта перед ФИО2 

Согласно п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. №62, недобросовестность действий (бездействий) директора считается доказанной в частности, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица.

Согласно пункту 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» к нарушениям, являющимся основанием для исключения участника из общества, относится, в частности, совершение участником действий, противоречащих интересам общества, в том числе при выполнении функций единоличного исполнительного органа (например, причинение значительного ущерба имуществу общества, недобросовестное совершение сделки в ущерб интересам общества, экономически необоснованное увольнение всех работников, осуществление конкурирующей деятельности, голосование за одобрение заведомо убыточной сделки), если эти действия причинили обществу существенный вред и (или) существенным образом затруднили его деятельность.

Истец полагает, что ФИО3, действуя в своих личных интересах, и в ущерб интересам Общества, пользуясь имеющимися у ООО «Отвозим» ресурсами, наработанной клиентской базой, умениями и навыками работников, имея информацию о способах и методах работы, направлял клиентов или иным способом создавал условия недобросовестной конкуренции с целью оказания услуг Клиентам своими Обществами (ООО «Каспико» и ООО «Каспико Транс») и получению данными обществами прибыли, при наличии реальной возможности оказания этих же услуг ООО «Отвозим», тем самым причинил ООО «Отвозим» убытки.

В силу пунктов 2, 5 статьи 44 Закона N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. С иском о возмещении причиненных обществу убытков вправе обратиться в суд общество или его участник.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

          В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренций являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 части 1 статьи 14 указанного Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

 Уставом   ООО «Отвозим» не предусмотрен запрет на участие директора  в других  обществах, а также запрет  на осуществление  функций  единоличного  исполнительного   органа  в других обществах. 

Согласно выписке из ЕГРЮ основным видом деятельности ООО «Отвозим» является деятельность вспомогательная прочая, связанная с перевозками, код 52.29 , дополнительным видом деятельности является деятельность прочего сухопутного пассажирского транспорта, код 49.3.

         Согласно "ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности"  код 52.29 включает:

- отправление грузов;

- подготовку или организацию перевозки грузов сухопутным, водным или воздушным транспортом;

- организацию отправки партий грузов или поштучных отправлений сухопутным, воздушным или водным транспортом (включая сбор и распределение грузов);

- подготовку транспортной документации и путевых листов;

- предоставление услуг таможенных брокеров;

- деятельность экспедиторов морского грузового и воздушного транспортов;

- посреднические операции по фрахту грузового места на судне или в самолете;

- транспортную обработку грузов, например, временную упаковку в ящики с целью обеспечения защиты груза во время перевозки, выгрузку, отбор проб и взвешивание товаров.

          Код 40.3. включает в себя:

- пассажирские перевозки наземным транспортом, кроме перевозок, осуществляемых железнодорожным транспортом

Эта группировка также включает:

- железнодорожный транспорт, если он является частью городских или пригородных транспортных систем.

          Код 49.42 – Предоставление услуг по перевозкам, указанный в выписке из ЕГРЮ «Каспико» включает в себя:

- услуги по перевозке на автомобильном транспорте, оказываемые при переезде физическим или юридическим лицам.

          Код 49.41 -  Деятельность автомобильного грузового транспорта включает в себя:

- все виды перевозок грузов автомобильным транспортом по автомобильным дорогам: опасных грузов, крупногабаритных и/или тяжеловесных грузов, грузов в контейнерах и транспортных пакетах, скоропортящихся грузов, массовых навалочных грузов, сельскохозяйственных грузов, грузов строительной отрасли, грузов промышленных предприятий, прочих грузов

Эта группировка также включает:

- аренду грузовых автомобилей с водителем;

- деятельность по перевозке грузов транспортными средствами, приводимыми в движение людьми или животными в качестве тягловой силы.

          Таким образом, деятельность всех трех  обществ является схожей. 

Между тем, суд считает, что само по себе создание ответчиком   ООО «Каспико» и ООО «Каписко-транс» со схожими видами деятельности не означает наличие убытков у ООО «Отвозим. 

Согласно представленным  в материалы дела документам,  ООО «Отвозим»  на протяжении  спорного периода  стабильно работает,   Общество обеспечено заказами и получает  прибыль. 

Кроме того,   ООО «Отвозим» занимается  перевозкой  грузов собственным и арендованным  транспортом, а  ООО «Каспико» и ООО «Каписко-транс» оказывает  транспортно-экспедиционные услуги. 

В соответствии со статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Согласно статье 801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции может быть предусмотрено осуществление таких необходимых для доставки груза операций, как получение требующихся для экспорта или импорта документов, выполнение таможенных и иных формальностей, проверка количества и состояния груза, его погрузка и выгрузка, уплата пошлин, сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, хранение груза, его получение в пункте назначения, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором.

Истец считает, что доказательством того, что ответчик «уводил» клиентом «Отвозим» в созданные им общества является протокол допроса свидетеля ФИО13

Согласно представленного в материалах дела протокола допроса свидетеля №30АА0912182 от 03.07.2019 г., ФИО14, нотариусом нотариального округа-город Астрахань, в порядке ст. 102,103 Основ законодательства РФ о нотариате, 03.07.2019 г. произведен допрос свидетеля ФИО13

Согласно изложенным в указанном протоколе показаниям, ФИО13 являлась работником ООО «Отвозим» в период с апреля 2016 г по ноябрь 2017 г. в должности менеджера по логистике. В том числе, с сентября 2016 г по решению ФИО3 по совместительству была принята на работу в ООО «Каспико». После создания (появления) ООО «Каспико» и ООО «Каспико транс» ФИО3 были даны указания на перевод уже существующих клиентов в ООО «Каспико» и ООО «Каспико Транс». Вопрос об оформлении заказов от новых клиентов на конкретную компанию решался ФИО3 самостоятельно. Для клиентов не имело значение своим или сторонним транспортом будет осуществляться перевозка, этим вопросом они при обращении не интересовались. ФИО13 Е,В. на обозрение также был представлен протокол осмотра от 24.08.2017 г., ФИО13 указано, что из имеющегося на страницах 25-26 протокола списка сотрудников ООО «Каспико» 9 сотрудников ранее работали с ней в ООО «Отвозим».

       Суд, считает, что   показания  ФИО13, оформленные в нотариальном порядке в протоколе допроса  не могут являться доказательствами по следующим причинам.

Статьей 88 АПК РФ предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

 Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

 Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

Истец не заявлял ходатайства о вызове ФИО13 в судебное заседание, суд по собственной инициативе также не вызывал указанное лицо в качестве свидетеля.

Из пояснений представителя истца следует, что ФИО13 не может явиться лично в судебное заседание в связи с отсутствием в городе Астрахани.

          Поскольку ФИО13 не является свидетелем по указанному делу, то протокол ее допроса не является доказательством по настоящему делу.

  В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В обязанность истца по делу о взыскании упущенной выгоды входит доказывание как возможности получения предъявленной ко взысканию суммы, так и неполучение денежных средств по вине конкретного лица.

Сам факт заключения договоров контрагентами не с обществом, а с третьими лицами  не может являться достаточным доказательством неправомерных действий руководителя при исполнении обязанностей единоличного исполнительного органа общества. Из материалов дела не усматривается, что заключение контрагентами договоров с третьими лицами, а не с обществом, обусловлено действиями ответчика.

Истец не доказал, что уменьшение  дохода  ООО «Отвозим» в 2016 и 2017 г. связано исключительно с созданием ООО «Каспико» и «Каспико транс».

В силу положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Истец, предъявляя требования о взыскании упущенной выгоды, не представил доказательства того, что им при определении размера неполученных доходов были учтены документально подтвержденные затраты, которые общество должно было бы произвести для получения прибыли. 

Кроме того, истец считает, что  размер упущенной выгоды  составляет 5 460 780 руб. 55 коп.  Между тем, указывает, что из имеющейся в общем доступе в сети интернет информации чистая прибыль ООО «Каспико» в первый год работы в 2016 г. составила 560 000 руб., а по итогам 2017 г. прибыль составила 704 000 руб.

Истец не доказал, что прибыль ООО «Отвозим» в 2016 г. должна быть больше на 560 000 руб., а в 2017 г. больше на 704 000 руб. 

В целом реальность и возможность получения обществом дохода в заявленном ко взысканию размере материалами дела не доказана.

Учитывая изложенное, суд не усматривает оснований для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания упущенной выгоды в сумме 5 460 780 руб. 55 коп.  

Определением Арбитражного суда Астраханской области  от 07 ноября 2017 года была назначена  судебная  бухгалтерская   экспертиза, проведение которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Информационно-консультационный центр «Юрист-Аудитсервис».

Стоимость вознаграждения эксперту за проведение судебной экспертизы установлена  в сумме 25 000 руб. 

Денежные средства  за проведение судебной экспертизы  были перечислены   истцом   на депозитный счет  арбитражного суда Астраханской области.

Определением Арбитражного суда Астраханской области  от 27 декабря 2018  года была назначена  повторная   судебная  бухгалтерская   экспертиза, проведение которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит  Профи». Стоимость вознаграждения эксперту за проведение судебной экспертизы установлена  в сумме 100  000 руб. 

Денежные средства  за проведение повторной судебной экспертизы  были перечислены   истцом и ответчиком   на депозитный счет арбитражного суда Астраханской области.

          Определением суда от 27.12.2018г.  г.  по делу  была назначена  судебная   техническо-криминалистическая     экспертиза., стоимость вознаграждения эксперту за проведение судебной экспертизы установлена  в сумме  в сумме 59 440 рублей.

Поскольку  при проведении повторной судебной экспертизы эксперт не проводил исследование по второму вопросу в связи с отсутствием необходимых документов, экспертной организацией  стоимость экспертизы была уменьшена до 30 000 руб. 

             В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате госпошлины  и судебных экспертиз подлежат взысканию пропорционально удовлетворенным требованиям. 

         Недоплаченная сумма государственной пошлины подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета. 

          В пункте  23  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"  указано, что суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 4 статьи 1, статья 138 ГПК РФ, часть 4 статьи 2, часть 1 статьи 131 КАС РФ, часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Зачет издержек производится по ходатайству лиц, возмещающих такие издержки, или по инициативе суда, который, исходя из положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 62 КАС РФ, статьи 65 АПК РФ, выносит данный вопрос на обсуждение сторон.

         Учитывая указанные рекомендации суд вынес на обсуждение сторон вопрос о зачете судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

          Стороны возражений против зачета не заявили.

          Учитывая, что и истец, и ответчик внесли денежные средства за проведение судебной экспертизы на депозитный счет суда, суд считает возможным при решении вопроса о распределении  расходов между сторонами произвести зачет

          В соответствии со статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. 

          Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Таким образом, денежные средства за проведение судебной экспертизы подлежат выплате экспертным  организациям  с депозитного счета арбитражного суда.

       Судом установлено,  что при вынесении  резолютивной  части решения   была допущена  ошибки   в части указания  суммы   перечисления экспертной организации Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит Профи» с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области денежных  средств  за проведение судебной экспертизы и арифметическая ошибка в сумме судебных расходов по оплате за проведение судебной экспертизы, подлежащей распределению между сторонами.

С учетом уменьшении стоимости судебной экспертизы, проведенной ООО «Аудит Профи» в рамках настоящего спора, общая сумма за проведение трех судебных экспертиз составила 114 440 руб., из указанной суммы истцом оплачено 84 440 руб., ответчиком – 30 000 руб. 

Исходя из частичного удовлетворения исковых требований с  ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 7 435 руб. 16 коп.; с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 27 358 руб. 43 коп. В результате зачета с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 19 923 руб. 27 коп.

В пользу экспертной организации ООО «Аудит Профи» подлежат перечислению денежные средства в сумме 30 000 руб.

Согласно части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение по заявлению лиц, участвующих в деле, а также по своей инициативе вправе исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

В соответствии со ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса РФ, допущенная  арифметическая  ошибка подлежит исправлению при изготовлении   полного текста решения. 

   Установленные судом обстоятельства являются  основанием  для исправления  арифметической ошибки при изготовлении полного текста решения. 

         В резолютивной части решения следует указать: «Перечислить экспертной организации Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит Профи» с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области денежные средства  в сумме 30 000 руб. за проведение судебной экспертизы».

        Взыскать  с ФИО2 в пользу   ФИО3 судебные расходы по оплате за проведение судебной экспертизы в сумме 19 923 руб. 27 коп.».

  Руководствуясь статьями 109, 110, 167-170, 176, 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с участника Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО3 в пользу  Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим"  убытки в сумме 527 267 руб. 32 коп., а также судебные расходы  по оплате государственной пошлины в сумме 4662 руб. 

           В остальной части иска отказать.

           Взыскать с    участника Общества с ограниченной ответственностью "Отвозим" ФИО2 в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 31 460 руб.         

           Взыскать с     ФИО2 в пользу   ФИО3 судебные расходы по оплате за проведение судебной экспертизы в сумме 19 923 руб. 27 коп.    

           Перечислить экспертной организации  Обществу с ограниченной ответственностью «Информационно-консультационный центр «Юрист-Аудитсервис» с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области денежные средства  в сумме 25 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

          Перечислить экспертной организации Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит Профи» с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области денежные средства  в сумме 30 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

          Перечислить экспертной организации Федеральному бюджетному учреждению «Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации»  с депозитного счета арбитражного суда Астраханской области денежные средства  в сумме 59 440 руб. за проведение судебной экспертизы.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru»

Судья

С.В. Богатыренко