﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-59553/2019

г. Краснодар

24 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2021 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца – Федерального  государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Государственный морской университет имени Адмирала Ф.Ф. Ушакова» (ИНН 2315013840, ОГРН 1022302378670) – Попова Е.А. (доверенность от 01.06.2021), от ответчика –  общества с ограниченной ответственностью «Гермес-Строй» (ИНН 2635211022, ОГРН 1152651015440) – Щипачева Е.А.  (доверенность от 11.01.2021), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гермес-Строй» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2021 по делу № А32-59553/2019, установил следующее.

ФГБОУ ВО «Государственный морской университет имени Адмирала Ф.Ф. Ушакова» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о взыскании с ООО «Гермес-Строй» (далее – общество) 4 842 484 рублей 84 копеек пеней вследствие просрочки исполнения обязательств по выполнению работ по контракту.

Общество обратилось с встречным иском, в котором просило взыскать с учреждения стоимость дополнительных работ в размере 25 908 500 рублей, 136 060 рублей в возмещение государственной пошлины, а также 200 тыс. расходов по оплате судебной экспертизы (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса; далее – Кодекс).

Решением от 30.04.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. Судебный акт мотивирован тем, что нарушение сроков выполнения работ обусловлено ненадлежащим исполнением учреждением своих обязательств по контракту. По встречному иску суд указал на то, выполненные дополнительные работы не предусмотрены проектно-сметной документацией, но являлись  необходимыми для соблюдения технологии производства строительных работ и создания объекта в целом, поэтому подлежат оплате.

Постановлением апелляционного суда от 01.09.2021 решение от 30.04.2021 отменено, иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Суд апелляционной инстанции установил, что нарушение сроков сдачи работ подтверждены материалами дела. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд исходил из того, что общество требует оплату за дополнительные работы, которые учреждение не согласовало. Виды названных работ не свидетельствуют о том, что их невыполнение могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление, решение –оставить в силе. По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции нарушил нормы материального и процессуального права. Суд не дал оценку письмам общества, в которых оно уведомляло о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию вследствие неправильно принятых учреждением проектных решений. Предоставление недостоверной проектно-сметной документации для участия в электронном аукционе является злоупотреблением права со стороны заказчика, поскольку некорректные данные в документации препятствовали выполнению подрядчиком принятого на себя обязательства в срок. Апелляционный суд необоснованно сослался на переписку сторон относительно численности рабочих на объекте, отсутствующую в материалах дела, указанные судом письма не были представлены в суд первой инстанции. Суд не дал надлежащей оценки доводам общества, что учреждение фактически согласовало продление срока проведения работ (дополнительное соглашение от 02.04.2019 к соглашению о порядке компенсации расходов от 02.04.2019 № 591/18), а также признало необходимость выполнения дополнительных работ на сумму 15 327 791 рублей 48 копеек, провело корректировку проектно-сметной документации 01.10.2019. 

В отзыве на кассационную жалобу учреждение указало на ошибку в расчетах пени, а также законность принятого по делу постановления апелляционного суда.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и возражения отзыва.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.11.2021 объявлялся перерыв до 16 часов 05 минут 23.11.2021, о чем сделано публичное извещение.

После перерыва судебное заседание продолжено. 

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемое постановление надлежит изменить по следующим основаниям

Из материалов дела видно, что 25.05.2018 по итогам электронного аукциона общество (генеральный подрядчик) и учреждение (застройщик) заключили государственный контракт № 555/18-Ю на выполнение работ по объекту: «Строительство научно-лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием и тренажерами нового поколения» (далее – контракт), по условиям которого генподрядчик по поручению застройщика обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами работы на объекте в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать результаты работ застройщику, а застройщик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

Цена контракта составила 224 545 742 рубля 44 копейки, в том числе НДС 18% (пункт 8.1 контракта).

Согласно пункту 2.2 контракта работы должны выполняться в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами, техническими регламентами, техническим заданием (приложение № 1 к контракту), в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, расчетом цены контракта (приложение № 2 к контракту) и календарным планом выполнения работ (приложение № 3 к контракту). 

В силу пункта 10 контракта сроки начала и окончания работ, а также промежуточные сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ установлены календарным планом выполнения работ (приложение № 3 к контракту). 

Дата окончания выполнения работ – конец 2018 года (статья 10.3 контракта).

Учреждение указало, что общество в установленные контрактом сроки надлежащим образом своих обязательств по контракту не исполнило. Фактически нарушение срока сдачи работ составило 365 дней, ответчик объект сдал в эксплуатацию в декабре 2019 года. 

В соответствии с пунктом 16.4 контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, застройщик направляет генподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Ссылаясь на то, что ответчик нарушил предусмотренные контрактом сроки выполнения работ, учреждение начислило пени в соответствии пунктом 16.4 контракта на сумму 4 842 484 рубля 84 копейки с 01.01.2019 по 24.11.2019.

Меры по досудебному урегулированию спора (претензия от 27.11.2019 № 53-01-1767) не привели к положительному результату, что явилось основанием для обращения учреждения с иском в суд.

Встречный иск общества мотивирован тем, что во исполнение условий контракта общество выполнило дополнительные работы на общую сумму 25 908 500 рублей (измененные требования), не указанные в проектно-сметной документации. Без их проведения продолжение строительства на объекте и достижение результата, определенного условиями контракта, не представлялось возможным.

Отказ  учреждения в оплате спорных работ послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском. 

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон № 44-ФЗ и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –Гражданский кодекс).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 100%.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса для договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, производство экспертизы поручил индивидуальному предпринимателю Вишневской И.Л. «Правовая оценка и услуги».

Согласно заключению эксперта от 22.02.2021 подтверждается необходимость выполнения спорных дополнительных работ для достижения целей заключения муниципального контракта, факт надлежащего их выполнения генподрядчиком, а также стоимость выполненных работ составила 25 908 500 рублей с учетом индексации строительно-монтажных работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска учреждения и удовлетворяя иск общества, пришел к выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ по контракту обусловлено ненадлежащим исполнением учреждением своих обязательств в части пункта 11.1.14 контракта, которое выразилось в несвоевременной корректировке проекта и сметной документации, неполном объеме переданной проектной документации, а также в частых задержках в предоставлении давальческого материала, необходимого для выполнения работ. Суд признал подлежащими оплате выполненные дополнительные работы на сумму 25 908 500 рублей, которые не предусмотрены проектно-сметной документацией, но являлись необходимыми для соблюдения технологии производства строительных работ и создания объекта в целом.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение. Апелляционный суд, установив факт нарушения обществом договорных обязательств, позволяющих заказчику предъявить подрядчику требование об уплате неустойки, предусмотренной пунктом 16.4 договора, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска. Суд не усмотрел виновных действий в поведении заказчика, указал на отсутствие в материалах дела доказательств того, что просрочка выполнения подрядчиком работ вызвана действиями учреждения.

Признавая необоснованными требования общества о взыскании стоимости дополнительных работ, апелляционный суд исходил из того, что в отсутствие заключенного между заказчиком и подрядчиком дополнительного соглашения к контракту на увеличение объема работ в пределах твердой цены контракта, выполнение подрядчиком дополнительных работ, не согласованных заказчиком, не порождает у подрядчика права требовать оплаты. Доказательства того, что работы приостанавливались, в материалы дела не представлены. Суд учел, что дополнительное соглашение к контракту подрядчик направил в адрес заказчика только 15.01.2019, т. е. по истечении срока контракта. При этом названное соглашение к контракту и локальные сметные расчеты заказчик не подписал и не утвердил. Суд также верно отметил, что виды дополнительных работ, проведенные подрядчиком, не свидетельствуют о том, что их невыполнение могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Довод заявителя жалобы о том, что доказательствами факта согласования сторонами дополнительных работ по контракту, является устное согласие представителя заказчика, надлежит отклонить, поскольку в силу пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса данные действия не могут свидетельствовать о согласовании выполнения этих работ с заказчиком или о необходимости принятия немедленных действий в интересах заказчика. То обстоятельство, что учреждение не высказывало возражений относительно выполнения работ, на которые общество ссылается в письмах заказчику, не означает его согласие (акцепт) с предложением об изменении цены работ, видов и объемов работ.

Довод подателя жалобы о злоупотреблении правом со стороны учреждения несостоятелен. Для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом суд должно установить, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). Материалами дела не подтверждается наличие у учреждения умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу.

Довод кассационной жалобы относительно ненадлежащей оценки судом апелляционной инстанции писем, которые направлялись в адрес учреждения, дополнительного соглашения от 02.04.2019 к соглашению о порядке компенсации расходов от 02.04.2019 № 591/18, которое, по мнению общества, подтверждает продление срока действия контракта, не принимается, так как в силу статьи 286 Кодекса иная оценка исследованных судом апелляционной инстанции доказательств и сделанных на их основе выводов не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Названный довод противоречит содержанию обжалуемого постановления. Неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2017 № 305-КГ17-13690).

Приведенные в жалобе доводы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают. Суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из доказанности учреждением  факта  нарушений обществом  условий контракта в части срока сдачи работ и отсутствия доказательств согласования дополнительных работ. Доказательства приостановления работ заявитель в порядке статьи 716 Гражданского кодекса не представил. Ссылка общества на письма (т. 1, л. 74, 132) не принимается во внимание, поскольку их содержание только предполагает возможную приостановку, обратного не доказано. Апелляционный суд учитывая многочисленные письма в адрес учреждения, установил производственную активность общества и указал, что материалами дела не подтверждается факт приостановления работ ответчиком в связи в невозможностью выполнения подрядных работ по вине застройщика. При этом апелляционный суд отметил, что если бы работы выполнялись по графику, необходимость замены материалов, отсутствующих в продаже, не возникла. Увеличение текущей стоимости оборудования и материалов, по сравнению с указанной в проекте, не дает оснований подрядчику применять иные более дорогостоящие материалы без согласования с заказчиком – бюджетной организацией.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, удовлетворяя первоначальные требования, указал, что представленный расчет проверен и признан верным, контррасчет не представлен.

В расчете учреждения допущена арифметическая ошибка, что учреждение не оспаривало в отзыве, в части определения количества дней просрочки с 17.07.2019 по 25.07.2019, которая привела к просчету, поэтому размер пени был необоснованно  увеличен на 27 498 рублей 97 копеек.

Суд апелляционной инстанции установил обстоятельства дела в полном объеме, однако неверно произвел расчет пени за просрочку исполнения обязательств, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287 Кодекса, считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, постановление апелляционного суда изменить в части определения названного расчета и государственной пошлины.

Руководствуясь статьями  274, 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2021 по делу № А32-59553/2019 изменить.

Изложить абзац третий резолютивной части постановления в следующей редакции: Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Гермес-Строй» (ОГРН 1152651015440, ИНН 2635211022) в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Государственный морской университет имени Адмирала Ф.Ф. Ушакова» неустойку в размере 4 814 985 рублей 61 копейки, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 47 075 рублей.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                       О.Л. Рассказов

Судьи                                                                                                                                 В.В. Аваряскин

                                                                                                                                Е.И. Афонина