СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город  Томск                                                                                  Дело № А45-8894/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Марченко Н.В.,

судей:

Вагановой Р.А.,

 

Подцепиловой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело № А45-8894/2021 по иску муниципального казенного учреждения «Отдел капитального строительства» муниципального образования г. Оби (ОГРН 

<

***>, г. Обь) к обществу с ограниченной ответственностью Новосибирская строительная компания «Дорстрой» (ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск) об обязании устранить недостатки.

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: ФИО2, доверенность от 01.01.2023, ФИО3, сведения из ЕГРЮЛ. 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Отдел капитального строительства» муниципального образования г. Оби (далее – МКУ «ОКС» МО г. Оби) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью Новосибирская строительная компания «Дорстрой» (далее – ООО НСК «Дорстрой») о безвозмездном устранении недостатков работ, выполненных по муниципальному контракту № 1-5-17-эа от 03.07.2017 на выполнение работ по ремонту проезжей части ул. Ломоносова в г. Оби Новосибирской области в виде:

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, в районе КНС 12а - 1м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив магазина «МарияРа» - 0,5м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив ЖКО 18 - 3м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, примыкание с Проезд № 1 - 10м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части по оси, в районе подземного пешеходного перехода -16м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, примыкание с Проездом № 3 - 1м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив 

<

...> - 10м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив ул. Красноармейская, 10 - 2м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части, район примыкания ул. Новая - 30м2; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия на месте отбора проб - 5 шт.; 

- выкрашивания асфальтобетонного покрытия проезжей части на сопряжении проезжей части основного хода, напротив магазина «МарияРа» - 0,5м; 

- разрушения асфальтобетонного покрытия на примыкании возле дома № 46 - 4м2; 

-разрушения бордюрного камня на тротуаре возле дома № 46 - 1м; 

- выкрашивания стыка асфальтобетонного покрытия на примыкании в сторону улицы Военный городок - 5м; 

- образования колейности на асфальтобетонном покрытии (от дома N 46 в сторону сквера Молодоженов) на обеих полосах от 20 до 25 мм - 100м; 

- разрушения асфальтобетонного покрытия возле остановки Октябрьская - 1м2; 

- образования колейности на асфальтобетонном покрытии возле дома N 7 вблизи пешеходного перехода на обеих полосах от 16 до 28 мм - 100м; 

- образования колейности на асфальтобетонном покрытии возле остановок Рынок Обской от 20 до 26 мм - 100м; 

- образования колейности на асфальтобетонном покрытии возле остановки ГВФ от 20 до 36 мм - 100м; 

- выкрашивания стыка асфальтобетонного покрытия на примыкании возле сквера Молодежи - 20 м.

Решением от 02.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены.

Определением от 14.10.2021 суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что посредством аудиозаписи были зафиксированы уточнение исковых требований и объяснения истца по уточенным исковым требованиям, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта, аудиозаписью зафиксировано только объявление резолютивной части решения суда первой инстанции, перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции. 

Постановлением от 24.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, исковые требования удовлетворены.

Постановлением от 27.10.2022 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление от 24.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции пришел к выводу о нарушении норм процессуального права. Так, судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу было назначено на 10.08.2022. При этом в определении о назначении судебного заседания не указано на возможность рассмотрения в том же судебном заседании апелляционной жалобы по существу в случае отсутствия у сторон соответствующих возражений. Согласно протоколу судебного заседания от 10.08.2022 в судебном заседании был объявлен перерыв до 17.08.2022 до 12 час. 25 мин. В соответствии с протоколом судебного заседания от 17.08.2022, размещенном в картотеке арбитражных дел 21.08.2022, суд апелляционной инстанции, не возобновляя производство по делу, рассмотрел дело по существу в отсутствие сторон. Вместе с тем, согласно протоколу от 17.08.2022, имеющемуся в материалах дела, суд определил рассмотреть дело в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса, возобновить производство по делу. Спор рассмотрен по существу в отсутствие сторон. Объявлена резолютивная часть судебного акта. Таким образом, содержание протокола от 17.08.2022, размещенного в картотеке арбитражных дел не соответствует содержанию протокола, находящегося в материалах дела. При этом определением (выписка из протокола) от 17.08.2022 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе Марченко Н.В., Вагановой Р.А., Сухотиной В.М. возобновил производство по делу (размещено в картотеке арбитражных дел 22.08.2022), однако судьей Сухотиной В.М. указанное определение не подписано. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания после возобновления производства по делу, а также судебного акта о самом возобновлении производства по делу. Рассмотрение в одном судебном заседании вопроса о возобновлении производства по делу и принятие решения по существу спора в отсутствие сторон нарушает права ответчика, который, как и истец, был лишен возможности участвовать в рассмотрении спора по существу, реализовать свои права, в том числе заявить свои возражения относительно выводов судебной экспертизы.

Определением от 23.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 14.12.2022 на  12 час. 30 мин.

Определением от 20.12.2022 апелляционного суда судебное разбирательство отложено на 17.01.2022 на 11 час. 25 мин. в связи с удовлетворением ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание экспертов Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза» ФИО4, ФИО5, ФИО6 для дачи пояснений по проведенной судебной экспертизе.

В порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с временным отсутствием судьи Молокшонова Д.В., сформирован состав суда: председательствующий Марченко Н.В., судьи Ваганова Р.А., Подцепилова М.Ю.

В суде апелляционной инстанции представители ответчика настаивали на своей позиции, изложенной в письменном виде.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 03.07.2017 между МКУ «ОКС» МО г. Оби (заказчик) и ООО НСК «Дорстрой» (подрядчик) заключен контракт № 1-5-17-эа, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту проезжей части ул. Ломоносова в г. Оби Новосибирской области в соответствии с описанием объекта закупки и на условиях, предусмотренных контрактом. 

Пунктом 2.1 контракта цена контракта установлена в сумме 18 773 855 руб. 80 коп. 

На основании пункта 6.2 контракта гарантийный срок составляет: основание дорожной одежды - 6 лет; на нижний слой покрытия - 5 лет; на верхний слой покрытия - 4 года. 

Согласно пункту 6.3 контракта, если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, то подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения недостатков. 

В ходе обследования объекта «Ремонт проезжей части ул. Ломоносова г. Оби Новосибирской области», выполненного в 2017 году, составлен акт № 1 от 24.04.2020, согласно которому выявлены следующие недостатки: 

- просадка, выбоины в а/б покрытии на сопряжении п/ч основного хода и ПСП, в районе КНС 12а - 10м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, в районе КНС 12а - 1 м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, напротив магазина "МарияРа" - 0,5м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, напротив ЖКО 18 - Зм2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, примыкание с Проезд N 1 - 10м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч по оси, в районе подземного пешеходного перехода - 16м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, примыкание с Проездом N 3-1 м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, напротив 

<

...> - 10м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, напротив ул. Красноармейская, 10 - 2м2; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч, район примыкания ул. Новая - 30м2; 

- выкрашивание а/б покрытия на месте отбора проб - 5 шт.; 

- выкрашивание а/б покрытия п/ч на сопряжении проезжей части основного хода, напротив магазина «МарияРа»- 0,5м2; 

- сетка трещин, напротив магазина «Магнит» - 5,5м2; 

- раскрытие продольного шва более 1 см, от 

<

...> п. м. 

Претензией от 01.04.2021 истец сообщил ответчику о необходимости безвозмездно устранить выявленные недостатки в соответствии с условиями заключенного сторонами контракта. 

В ответе на претензию ответчик гарантировал устранение дефектов в срок до конца 2 квартала 2021 года после открытия государственных границ России со странами СНГ для въезда трудовых мигрантов. 

Неисполнение ответчиком обязательств по безвозмездному устранению выявленных недостатков послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд. 

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. 

Таким образом, по общему правилу наличие гарантийного срока для результата работ предполагает, что любые выявленные в его пределах недостатки в переданном заказчику результате являются следствием ненадлежащим образом выполненной работы подрядчика, на которого возлагается ответственность за все выявленные недостатки. 

Бремя доказывания того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 указанного Кодекса).

В силу положений статей 64 и 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Наличие недостатков в выполненных ответчиком работах подтверждено материалами дела, акты выявленных недостатков ответчиком по существу не оспорены, соответствующими доказательствами не опровергнуты. 

Как установлено судом, подтверждено материалами дела, в ходе эксплуатации объекта заказчиком в период гарантийного срока выявлены недостатки и дефекты выполненных подрядчиком работ, препятствующие нормальной эксплуатации.

Для определения причин возникновения выявленных недостатков (колейности) судом апелляционной инстанции назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза» ФИО4, ФИО5, ФИО6. 

Согласно заключению судебной экспертизы причиной образования колейности на асфальтобетонном покрытии на участках проезжей части ул. Ломоносова в г. Оби Новосибирской области: - от дома № 46 в сторону сквера Молодоженов на обеих полосах от 20 до 25 мм – 100 м; - возле дома № 7 вблизи пешеходного перехода на обеих полосах от 16 до 28 мм – 100 м, - возле остановок «Рынок Обской» от 20 до 26 мм – 100 м, - возле остановки ГВФ от 20 до 36 мм – 100 м является несоответствие фактических показателей уплотнения и водонасыщения асфальтобетонного нижнего слоя нормативным требованиям, то есть нарушение технологии работ по устройству нижнего слоя асфальтобетонного покрытия (отступление от требований, предусмотренных в технической документации, обязательных строительных нормах и правилах).

Оценив заключение судебной экспертизы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями, давших подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Доказательств недостоверности экспертного заключения в материалы дела не представлено. Заключение судебной экспертизы соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции эксперты ФИО5, ФИО4, отвечая на вопросы представителей ответчика, подтвердили свои выводы о том, что выявленные недостатки в выполненных работах по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия проезжей части явились следствием нарушения технологии работ по устройству нижнего слоя всего асфальтобетонного покрытия, подлежавшего исследованию, а не на каком-то отдельном участке. Указанные пояснения экспертов опровергают доводы ответчика об установлении несоответствия фактических показателей уплотнения и водонасыщения асфальтобетонного нижнего слоя только в пробе № 1 и отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика по выполнению работ и выявленными последствиями – образованием колейности на асфальтобетонном покрытии спорных участков проезжей части. 

Довод ответчика о том, что устройство нижнего слоя асфальтобетонного покрытия на участках выявления недостатков не входило в предмет обязательств по муниципальному контракту также противоречит условию пункта 6.2 контракта, предусматривающего принятие ответчиком на себя гарантийного обязательства сроком в 5 лет на нижний слой покрытия.

Таким образом, выводы экспертов, а также иные представленные истцом доказательства свидетельствуют о наличии в выполненных работах недостатков, допущенных по вине ответчика (подрядчика) вследствие некачественного выполнения работ и подлежащих устранению по требованию заказчика.

Доказательств, подтверждающих возникновение недостатков вследствие нормального износа объектов, неправильной эксплуатации, ответчиком в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

В силу пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено.

Требование истца об устранении недостатков в течение месячного срока со дня вступления в законную силу судебного акта является разумным с точки зрения исполнимости, достаточным для выполнения ответчиком исковых требований.

При таких обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 02.07.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-8894/2021 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью Новосибирская строительная компания «Дорстрой» в течение месяца со дня вступления в законную силу решения суда устранить недостатки выполненных по муниципальному контракту № 1-5-17-эа от 03.07.2017 работ по ремонту проезжей части ул. Ломоносова в г. Оби Новосибирской области, а именно:

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, в районе КНС 12а - 1м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив магазина «МарияРа» - 0,5м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив ЖКО 18 - 3м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, примыкание с Проезд № 1 - 10м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части по оси, в районе подземного пешеходного перехода -16м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, примыкание с Проездом № 3 - 1м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив 

<

...> - 10м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, напротив ул. Красноармейская, 10 - 2м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части, район примыкания ул. Новая - 30м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия на месте отбора проб - 5 шт.;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия проезжей части на сопряжении проезжей части основного хода, напротив магазина «МарияРа» - 0,5м;

- разрушение асфальтобетонного покрытия на примыкании возле дома № 46 - 4м2;

-разрушение бордюрного камня на тротуаре возле дома № 46 - 1м;

- выкрашивание стыка асфальтобетонного покрытия на примыкании в сторону улицы Военный городок - 5м;

- образование колейности на асфальтобетонном покрытии (от дома № 46 в сторону сквера Молодоженов) на обеих полосах от 20 до 25 мм - 100м;

- разрушение асфальтобетонного покрытия возле остановки Октябрьская - 1м2;

- образование колейности на асфальтобетонном покрытии возле дома N 7 вблизи пешеходного перехода на обеих полосах от 16 до 28 мм - 100м;

- образование колейности на асфальтобетонном покрытии возле остановок «Рынок Обской» от 20 до 26 мм - 100м;

- образование колейности на асфальтобетонном покрытии возле остановки ГВФ от 20 до 36 мм - 100м;

- выкрашивание стыка асфальтобетонного покрытия на примыкании возле сквера Молодежи - 20 м.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Новосибирская строительная компания «Дорстрой» в доход федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Новосибирская строительная компания «Дорстрой» в пользу Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» 40 000 руб. в счет проведенной судебной экспертизы.

Перечислить Автономной некоммерческой организации «Негосударственная судебная экспертиза» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб. за проведение судебной экспертизы по следующим реквизитам.

Наименование получателя: Автономная некоммерческая организация «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области»

ИНН 

<

***> КПП 540701001

Номер счет: 40703810300100000317

Банк получателя: АО «БАНК АКЦЕПТ» г.Новосибирск

БИК 045004815

К/сч.: 30101810200000000815.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий Н.В. Марченко 

Судьи Р.А. Ваганова

М.Ю. Подцепилова