АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-142165/23-17-1164

г. Москва

27 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 27 сентября 2023 года  

Решение в полном объеме изготовлено 27 октября 2023 года Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Почашевой Я.В.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «СМС Трафик» к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, третьи лица: 1)  ПАО «МТС», 2) ООО «СП-Телеком», 3) ООО «Севентех»,4) Индивидуальный  предприниматель ФИО1, 5) Индивидуальный  предприниматель ФИО2, 6) Индивидуальный предприниматель  ФИО3, 7) Индивидуальный предприниматель ФИО4 о признании незаконным решения от 23.11.2022г. по делу № 077/05/1811310/2022  

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО5 (доверенность от 27.06.2023г.), от  заинтересованного лица: ФИО6 (доверенность от 25.05.2023 № ЕС-83), остальные  участники процесса не явились, извещены.  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель,  Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным  решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган,  заинтересованное лицо) от 23.11.2022 года по делу № 077/05/18-11310/2022 в части  признания ООО «СМС Трафик» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона  от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе».  

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по  доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.  

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения  заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.  

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения  дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствии в соответствии  со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.  

Судом установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок  обжалования решения Московского УФАС России заявителем соблюден.  

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц,  участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд  приходит к выводу о том, что заявленные Обществом требования не подлежат  удовлетворению.  

Как следует из материалов дела, Московским УФАС России было рассмотрено  дело № 077/05/18-11310/2022, возбужденное в отношении ПАО «МТС», ООО  «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1, ИП ФИО2, ИП  ФИО3, ИП ФИО4 на основании обращения физического лица по  факту распространения на телефонный номер +7-915-108-**** посредством СМС- сообщений рекламы следующего содержания: «12 апреля 2022 года в 08:02 сообщение  от monneta.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово предложение  mani6.ru/E5xNVmEW»; 12 апреля 2022 года в 17:57 сообщение от kvikyzz.ru, текст  сообщения: «Вам ОДОБРИЛИ 30 000рублей под 0%, получить —fin-o.ru/jYNlfiCr»; 12  апреля 2022 года в 18:12 сообщение от ekzaem.ru, текст сообщения: «Первый займ  БЕСПЛАТНО! До 80 000рублей. Оформить — clikt.ru/JYNlJYX»; 12 апреля 2022 года в  18:27 сообщение от rentfin.ru, текст сообщения: «Займы онлайн до 20000р. под 0% для  новых клиентов — clikz.ru/JYNlJZC»; 12 апреля 2022 года в 18:42 сообщение от  baksu.ru, текст сообщения: «Вам доступен займ 15000 рублей. Получить —  clikx.ru/JYNlJZv»; 13 апреля 2022 года в 17:12 сообщение от slavzaim.ru, текст  сообщения: «По вашей заявке готово предложение dengz.ru/E5xNWKbC».  

Решением Московского УФАС России от 23.11.2022 года по делу № 077/05/1811310/2022 ПАО «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1,  ИП ФИО7 ИП ФИО3, ИП ФИО4 признаны нарушившими  часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее —  Закон о рекламе) при распространении посредством CMC-сообщений на телефонный  номер 915-108-**** рекламы; ПАО «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик»,  ИП ФИО1, ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4  выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе  

Не согласившись с указанным решением Московского УФАС России, Общество  обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.  

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на отсутствие  нарушения в своих действиях п. 1 ст. 18 Закона о рекламе.  

Так, Общество сообщает, что рассылка указанных SMS-сообщений была  осуществлена на основании договора № 424-17/А от 01.10.2017, заключенного между  ООО «СМС Трафик» и ООО «СП-Телеком» (далее - Договор) и при этом инициатором  рассылки являлось ООО «СП-Телеком», а не ООО «СМС Трафик», которое не  участвовало в формировании спорных SMS-сообщений и не определяло номер  абонента для рассылки.  

Заявитель считает утверждение о том, что лица, участвующие в деле, в том  числе ООО «СМС Трафик» были осведомлены о цели использования предоставленных  

ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного  характера неопределенному кругу лиц, не соответствующим действительности.  

Также заявитель сообщает, что по условиям договора № 424-17/А от 01.10.2017,  ответственность за содержание сообщений несет Заказчик (ООО "СП-Телеком"). При  этом исполнитель (заявитель) обеспечивает доступ к системе и обязан передавать  сообщения в их неизменном содержании и объеме, в связи с этим ответственность за  включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему  законодательству, возлагается на заказчика (ООО "СП-Телеком").  

Следовательно, по мнению заявителя, в его действиях отсутствуют признаки  нарушения законодательства о рекламе, поскольку общество не имеет целей и не  виновно в распространении ненадлежащей рекламы, так как добросовестно полагает,  что ООО "СП-Телеком" рассылки использует в соответствии с требованиями  законодательства и условиями Договора, и не осуществляло фактическое доведение  объекта рекламирования до сведения абонента.  

По мнению Общества, УФАС по г. Москве не были приняты меры для  выяснения всех имеющих для дела обстоятельств: ООО «СП-Телеком» к рассмотрению  дела не привлечено, не запрошен договор № 424-17/А от 01.10.2017, заключенный  между ООО «СМС Трафик» и ООО «СП-Телеком», и не оценены его условия, не  истребованы у ООО «СП-Телеком» письменные пояснения по факту рассылки, и,  несмотря на то, что спорные SMS-сообщения заявителем не формировались, он не  определял конечного получателя этих сообщений, заявитель был признан  рекламораспространителем только на том основании, что является звеном в цепочке  передачи сообщений.  

Как указывает заявитель, по одному из фактов распространения спорного  сообщения Тверским УФАС России было вынесено решение № 069/08/18-297/2022 от  06.02.2023. Решением Арбитражного суда Тверской области от 05.09.2023 г. по делу  А66-6537/2023 отказано в удовлетворении заявления ООО «СМС Трафик» о признании  незаконным решения от 23.01.2023 г. (изготовлено в полном объеме 06.02.2023 г.) по  делу о нарушении законодательства о рекламе № 069/05/18-297/2022.  

Датой возбуждения дела № 069/05/18-297/2022 в территориальном  подразделении УФАС по Тверской области является 24.06.2022 г.; датой возбуждения  дела № 077/05/18-11310/2022 в территориальном подразделении УФАС по г. Москве  является 23.08.2022 г.  

По утверждению Общества, территориальному подразделению УФАС России по  г. Москве было известно о рассмотрении дела в территориальном подразделении  УФАС России по Тверской области.  

Таким образом, ООО «СМС Трафик» считает, что о факте рассмотрения в  УФАС по Тверской области дела по признакам нарушения законодательства о рекламе  было известно ФАС России и его территориальному подразделению в лице УФАС по г.  Москве, следовательно, при рассмотрении обращения ФИО8 +7915108****,  УФАС России по г. Москве должно было учесть, что по данному факту  распространения рекламы уже рассматривается дело в территориальном подразделении  УФАС России по Тверской области.  

Однако, как указывает заявитель, УФАС России по г. Москве не исполнило свои  обязанности, установленные ведомственными нормативными актами по координации и  взаимодействию рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе,  действовав без должной осмотрительности, возбудило дело о нарушении  законодательства о рекламе после вынесения решения 06.02.2023 г. УФАС России по  Тверской области, не прекратило производство по делу, а, напротив, вынесло решение  о нарушении законодательства о рекламе в полном объеме 31.03.2023 г.  

Таким образом, по мнению Общества, решение УФАС России по г. Москве  вынесено с нарушением сроков, предусмотренных пунктами 31 и 48 Постановления  

Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Правила), дело  рассмотрено в нарушение пунктов 21 и 40 Правил.  

В этой связи Общество полагает оспариваемое решение Московского УФАС  России незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном  порядке.  

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый  акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие)  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность  доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или  иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших  основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение  или совершили действия (бездействие).  

Между тем, доводы заявителя суд признает несостоятельными, а требования не  подлежащими удовлетворению в связи со следующим.  

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего  оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п. 2 ч. 1 ст. 33 Федерального  закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», п. п. 37-44 Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).  

Судом установлено соблюдение антимонопольным органом при вынесении  решения материальных и процессуальных норм права.  

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам  рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения на  телефонный номер +7-915-108-**** рекламы посредством смс-сообщений следующего  содержания: «12 апреля 2022 года в 08:02 сообщение от monneta.ru, текст сообщения:  «По вашей заявке готово предложение mani6.ru/E5xNVmEW»; 12 апреля 2022 года в  17:57 сообщение от kvikyzz.ru, текст сообщения: «Вам ОДОБРИЛИ 30 000рублей под  0%, получить —fin-o.ru/jYNlfiCr»; 12 апреля 2022 года в 18:12 сообщение от ekzaem.ru,  текст сообщения: «Первый займ БЕСПЛАТНО! До 80 000рублей. Оформить —  clikt.ru/JYNlJYX»; 12 апреля 2022 года в 18:27 сообщение от rentfin.ru, текст  сообщения: «Займы онлайн до 20000р. под 0% для новых клиентов —  clikz.ru/JYNlJZC»; 12 апреля 2022 года в 18:42 сообщение от baksu.ru, текст сообщения:  «Вам доступен займ 15000рублей. Получить — clikx.ru/JYNlJZv»; 13 апреля 2022 года в  17:12 сообщение от slavzaim.ru, текст сообщения: «По вашей заявке готово  предложение dengz.ru/E5xNWKbC».  

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено следующее. 

Как следует из материалов, на телефонный номер +7-915-108-**** поступила  реклама посредством смс-сообщений.  

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7-915-108-****  подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной  выпиской, представленной заявителем.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему  и его продвижение на рынке.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об  оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или  уникального коде идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или  прием знаков, сигналов голосовой информации, письменного текста, изображений,  звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим  электромагнитным системам.  

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи  является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется  определенным абонентам.  

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая  индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица  предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является  обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.  

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе  следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве  получателей рекламной информации.  

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует,  что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее  адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведение  названной информации до ее получателей.  

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той  ши иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в  тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.  

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средств;  индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить  о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне  зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.  

В рамках рассмотрения дела не представлено доказательств направления  спорны: CMC-сообщений исключительно в адрес одного физического лица —  заявителя.  

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на  восприятие которого направлена распространенная информация.  

Текст рекламы не содержит в себя указания на конкретного адресата, в связи с  чем реклама не имеет ограничений по круг распространения, исходя из своего  содержания.  

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования  являете; товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,  изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,  основанные на риске игры пари), на привлечение внимания к которым направлена  реклама.  

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается  продукция деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи,  обмена или иного введения в оборот.  

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к  финансовым услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их  продвижению.  

Антимонопольным органом установлено что информация, распространенная  посредством отправки CMC-сообщения на номер телефона 

<

***>, отвечает  всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована  неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не  представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и  на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту  рекламирования.  

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям  электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в  адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей  адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное  сообщение.  

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения  предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 08 10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие  абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и  подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного  рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица  информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена  валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.  

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том,  что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а  обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на  рекламораспространителя.  

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного  номера +7-915-108-****, согласие на получение рекламы он не давал. Обратного  сторонами доказано не было.  

Кроме того, положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на  всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным  образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному  товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент  приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий  доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.  

Резюмируя изложенное, как обоснованно указывает антимонопольный орган,  рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию  интереса к нему.  

Также суд учитывает, что в Московское УФАС России были представлены  пояснения ПАО «МТС» в которых указано, что абонентский номер +7-915-108-****  закреплен за ПАО «МТС». При предоставлении ответа на запроса, ПАО «МТС»  предоставило сведения, о том что заявитель предоставил свое согласие на получение  рекламы при заключении договора. При этом сам договор ПАО «МТС» в материалы  дела представлен не был.  

ПАО «МТС» в антимонопольный орган представлены пояснения, в которых  было указано, что номер, а также согласие на обработку персональных данных, были  оставлены заявителем жалобы при оформлении заявки на денежный займ на интернет- сайтах: https:// ekzaem.ru и https://slavzaim.ru принадлежащий ИП ФИО4  https://baksu.ru принадлежащий ИП ФИО2 https://kvikvzz.ru ИП ФИО1, https://monnaeta.ru и https://rentfin.ru ИП ФИО3  

Однако материалами дела подтверждается, что абонентом телефонного номера  +7- 915-108-****, а равно адресатом рекламы, является единственное лицо — заявитель  жалобы, который в поданном в антимонопольный орган заявлении прямо указал, что  согласие на получение рекламы на свой телефонный номер отправитель не  предоставлял.  

При этом, как указывает антимонопольный орган, из представленных заявок,  оставленных на вышеуказанных сайтах, не представляется возможным подлинно  установить, кто их оставлял, так как не были указаны персональные данные лица,  удостоверяющие его личность.  

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению  рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности  ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и  в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на  получение рекламы.  

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно  обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на  распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту  абонентов от получения нежелательной рекламы.  

Следовательно, как правильно указывает антимонопольный орган, для  приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала  получить такое согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту .  

На основании вышеизложенного Московское УФАС России пришло к  правомерному выводу о том, что поступившая на телефонный номер +7-915-108-****  реклама нарушает положение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама не соответствующая  требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.  

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за  нарушение требований. установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут  рекламораспространители.  

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является  лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств.  

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее  фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.  

Согласно материалам дела, указанная реклама распространялась на основании  следующих договоров: договора б/н 01 12.12.2017, заключенного между ПАО «МТС» и  ООО «СМС Трафик» (смс-сообщение от буквенного идентификатора «kvikyzz.ru»,  «rentfin.ru», «monneta.ru». «baksu.ru»), договора МТС-СТ-01/20 от 22.06.20,  заключенного между ПАО «МТС» и ООО «СЕВЕНТЕХ» с буквенным  идентификатором «ekzaem.ru»,«slavzaim.ru»; договора № СМС-02/22 от 01.11.21,  

заключенного ИП Чайковским Е.Ю. с ООО «СЕВЕНТЕХ»; договора № СМС-26/21  

от 01.06.21, заключенного ИП ФИО1 с ООО «СЕВЕНТЕХ»; договора №  СМС-23/21 от 01.07.21, заключенного ИП ФИО4 с ООО «СЕВЕНТЕХ»;  договора № CMC-05/22 oт 01.12.21, заключенного с ИП ФИО2 с ООО  «СЕВЕНТЕХ».  

На основании представленных ПАО «МТС» в антимонопольный орган  документов относительно буквенного идентификатора сообщается следующее:  «monnaeta.ru» выделен ООО «CMC-ТРАФИК» на основании договора б/н от  12.12.2017, renttin.ru выделен ООО «CMC-ТРАФИК» на основании договора б/н от  12.12.2017, kvikvzz.ru выделен ООО «СМС-ТРАФИК» на основании договора б/н от  12.12.2017, ekzaem.ru выделен ООО «СЕВЕНТЕХ» на основании договора МТС-СТ01/20 от 22.06.2020, siavzann.ru выделен ООО «СЕВЕНТЕХ» на основании договора  МТС-СТ-01/20 от 22.06.2020 6. baksu.ru выделен ООО «CMC-ТРАФИК» на основании  договора б/н от 12.12.2017.  

При этом рассылка смс-сообщений производится путем предоставления  Заказчику удаленного доступа к платформе ООО «СЕВЕНТЕХ» через сеть интернет с  использованием автоматизированных протоколов связи, для настройки данного  доступа ООО «СЕВЕНТЕХ» готовит реквизиты доступа и передает их Заказчику, после  чего совместно с Заказчиком производит настройку технической интеграции в  соответствии с протоколом связи http или smpp.  

Как указывает антимонопольный орган, заказчик самостоятельно формирует  смс-сообщения (содержание, имя отправителя, получателя смс-сообщения) с  использованием собственного ПО или специально выделенного личного кабинета (к  ответу приложено руководство, описывающее процесс использования личного  кабинета), после чего смс-сообщение автоматизировано направляется от оборудования  Заказчика через программное обеспечение, установленное на оборудование ООО  «СЕВЕНТЕХ». КПИ принимает запрос Заказчика, автоматически определяет  принадлежность абонента Оператору сотовой связи в онлайн режиме отправляет  сообщение на СМСЦ оператора данного абонента.  

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом было установлено,  что ПАО «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1, ИП  ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4 являются неотъемлемой  частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений  конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает  распространение указанных сообщений невозможным.  

ПАО «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1, ИП  ФИО2, ИП ФИО3. ИП ФИО4 в настоящем случае не  предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований  действующего законодательства о рекламе.  

При этом, как указывает антимонопольный орган, объективных доводов,  свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона  о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию,  но не по способу распространения потребителю рекламы ПАО «МТС», ООО  «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1, ИП ФИО2, ИП  ФИО3. ИП ФИО4 не представлено. Более того, такая возможность  напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в  силу соглашений (договоров).  

Таким образом, антимонопольным органом было правомерно установлено, что в  настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение  рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.  

В этой связи действия указанных в оспариваемом решении лиц противоречат  ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового  

значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования  предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и  рекламного характера неопределенному кругу лиц.  

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса  частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан  как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения  нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением  законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче  соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц,  участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по  передаче смс-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать  ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче  представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2  статьи 110 ГК РФ не подлежит защите.  

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность  направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на  свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не  должно нарушать права и интересы липа, не изъявившего желание получать рекламные  сообщения.  

В этой связи, как обоснованно указывает антимонопольный орган, заключив  вышеупомянутые договоры, ПАО «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ», ООО «СМС ТраАик»,  ИП ФИО1, ИП ФИО2, ИП Чайковетий НЛО , ИП ФИО4,  приняли на себя все, обязательства по указанным договорам (в том числе по  направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение со всеми  вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда  исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской  Федерации о рекламе.  

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по  непосредственному доведению смс-сообщений до их конечных получателей  осуществлены лицами участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены  относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг,  в данном случае имеются все основания считать ПAO «МТС», ООО «СЕВЕНТЕХ»,  ООО «СМС Трафик», ИП ФИО1, ФИО2, ИП ФИО3, ИП  ФИО4 рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о  рекламе.  

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения ч. 1  ст. 18 Закона о рекламе противоречат установленным судом в ходе рассмотрения дела  обстоятельствам.  

Заявитель утверждает, что претерпел негативные последствия в результате  вынесения Московским УФАС России 23.11.2022 предписания и решения от 22.11.2022  по делу № 077/05/18-11310/2022 и постановления Тверского УФАС России от  06.04.2023 по делу № 069/04/14.3-158/2023 на основании решения Тверского УФАС  России от 23.01.2023 по делу № 069//05/18-297/2022.  

При этом, дело № 069/705/18-297/2022 возбуждено на основании поручения  ФАС России, а именно письмом от 22.04.2022 ФАС России наделило полномочиями  Тверское УФАС России по рассмотрению заявления ФИО8 Согласно данному  решению Тверского УФАС России от 23.01.2023 по делу № 069//05/18-297/2022, в  действиях заявителя было установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в  связи с распространением 1204.2022 в 18:27 на телефонный номер +7915 108-****  рекламы посредством CMC-сообщения: 12 апреля 2022 года в 18:27 сообщение от  rentfm.ru, текст сообщения: «Займы онлайн до 20000 р. под 0% для новых клиентов —  clikz.ru/fYNlGC».  

Между тем, Московское УФАС России возбудило аналогичное дело №  077/05/18-11310/2022 по факту распространения CMC-сообщений, в числе который  также значится и CMC-сообщение от 12.04.2022 «Займы онлайн до 20000 р. под 0% для  новых клиентов — clikz.ru/tYNltZC». При этом решение Московского УФАС России  принято ранее решения Тверского УФАС России (23.11.2022), однако, изготовлено в  полном объеме 31.03.2023 позже решения Тверского УФАС России, которое было  принято 23.01.2023, однако, изготовлено в полном объеме 06.02.2023.  

В то же время, суд учитывает, что по факту возбуждения двух аналогичных дел  Тверское УФАС России обратилось в ФАС России.  

По результатам обращения ФАС России направила в адрес Тверского УФАС  России письмо № КТ/71511/23 от 05.09.2023.  

В данном письме указано следующее. 

Согласно пункту 7 постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об  утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Правила), Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему  территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по  ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе  независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого  содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  или места распространения рекламы.  

В соответствии с подпунктом д пункта 40 Правил рассмотрение дела подлежит  прекращению антимонопольным органом в случае принятие другим антимонопольным  органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела.  

По смыслу указанных положений прекращение одним антимонопольным  органом возбужденного дела возможно только при наличии документально  подтвержденных сведений о возбуждении дела или принятии решения другим  антимонопольным органом по аналогичному факту распространения рекламы. При  отсутствии таких сведений антимонопольные органы вправе возбуждать дела и  выносить решения о признании рекламы ненадлежащей независимо друг от друга в  отношении любой рекламы.  

ООО «СМС Трафик» и другие участники дела не информировали Тверское  УФАС России о принятом Московским УФАС России решении в отношении ООО  «СМС Трафик» в связи с распространением рассматриваемой смс-рекламы.  

Таким образом, территориальные органы ФАС России, а также ФАС России не  располагали сведениями о том, что два территориальных органа возбудили дело по  факту распространения одной и той же смс-рекламы.  

Соответственно, Московское УФАС России и Тверское УФАС России вправе  были принять решение о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО  «СМС Трафик» и выдать нарушителю предписание о прекращении нарушения  законодательства о рекламе.  

При этом решение и предписание Московского УФАС России и Тверского  УФАС России не являются мерой административной ответственности и не выходят за  пределы мер административного воздействия, направленных на прекращение  распространения противоправной рекламы.  

Изучив доводы, изложенные в указанном письме ФАС России № КТ/71511/23 от  05.09.2023, суд находит их обоснованными.  

Кроме того, суд учитывает, что, согласно материалам дела заявитель  Московским УФАС России к административной ответственности не привлекался ввиду  наличия уже вынесенного Тверским УФАС России постановления от 06.04.2023 по  делу № 069/04/14.3-158/2023.  

Таким образом, доводы заявителя о том, что по факту одного и того же  нарушения вынесены два решения, чем нарушаются его права, отклоняются судом,  поскольку не свидетельствуют о незаконности оспариваемого в рамках настоящего  дела решения и не свидетельствуют о нарушении прав заявителя с учетом  вышеизложенных обстоятельств.  

При этом доводы заявителя о том, что дело о нарушении законодательства о  рекламе рассмотрено антимонопольным органом с нарушением пунктов 21 и 40 Правил  отклоняются судом, как документально не подтвержденные.  

Доводы заявителя о том, что решение УФАС России по г. Москве вынесено с  нарушением сроков, предусмотренных пунктами 31 и 48 Правил отклоняются судом,  поскольку нарушение антимонопольным органом срока изготовлении решения в  полном объеме не свидетельствует о неправомерности оспариваемого решения, а также  не может быть основанием для его отмены.  

Исходя из вышеизложенного, выводы антимонопольного органа, изложенные в  оспариваемом решении Московского УФАС России, являются правильными и  представленным в дело доказательствам соответствуют, а несогласие заявителя со  сделанными антимонопольным органом выводами не может являться основанием для  удовлетворения заявленного требования.  

В рассматриваемом случае судом установлено, что оспариваемое решение не  нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно не возлагает на него какие-либо  дополнительные обязанности и не создает иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что совокупность  условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания  незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем заявленные требования  удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на  заявителя.  

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О  

рекламе», отказать в удовлетворении требований ООО «СМС Трафик». 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в  

Девятый арбитражный апелляционный суд. 

СУДЬЯ: А.Б. Полякова