ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-3693/2023

Дело № А41-41304/21

23 марта 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 марта 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 марта 2023 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Диаковской Н.В.,

судей Немчиновой М.А., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «Геотех»: ФИО2 по доверенности от 28.10.2022, диплом о высшем юридическом образовании; ФИО3 по доверенности от 28.10.2022, диплом о высшем юридическом образовании;

от ООО «Техпромимпэкс»: ФИО4 по доверенности от 31.01.2022, диплом о высшем юридическом образовании;

от АО «Полюс Алдан»: ФИО5 по доверенности от 26.04.2022, диплом о высшем юридическом образовании;

от ООО «М-Тех»: представитель не явился, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Геотех» и общества с ограниченной ответственностью «Техпромимпэкс» 

на решение Арбитражного суда Московской области 

от 09 января 2023 года по делу № А41-41304/21, 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Геотех»

к обществу с ограниченной ответственностью «Техпромимпэкс»

при участии в деле третьих лиц: акционерного общества «Полюс Алдан» и общества с ограниченной ответственностью «М-Тех»

о взыскании денежных средств,  

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Геотех» (далее - ООО «Геотех», истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Техпромимпэкс» (далее - ООО «Техпромимпэкс», ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 07.08.2018 № 1304-TPI в сумме 39 750 453 руб. 48 коп., неустойки за период с 16.12.2019 по 19.12.2022 в сумме 42 957 334 руб. 92 коп. и неустойки по день фактического исполнения обязательства ответчиком.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество «Полюс Алдан» и общество с ограниченной ответственностью «М-Тех».

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 января 2023 года по делу № А41-41304/21 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 39 750 453 руб. 48 коп. и неустойка в сумме 10 299 586 руб. В остальной части иска отказано (т. 41 л. д. 200-205).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Техпромимпэкс» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального права.

ООО «Геотех» также обращаясь в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на указанный выше судебный акт, полагая, то решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным в части отказа во взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в сумме, превышающей 10 299 586 руб.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО «М-Тех», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО «Геотех» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО «Техпромимпэкс», просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ООО «Техпромимпэкс» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО «Геотех», просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель АО «Полюс Алдан» возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе истца, поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе ответчика, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, Десятый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Техпромимпэкс» (заказчиком) и ООО «Геотех» (подрядчиком) заключен договор подряда от 07.08.2018 № 1304-TPI, по условиям которого подрядчик, на основании заключаемых к настоящему договору соглашений, своими и привлечёнными силами субподрядных организаций с применением приобретенных материалов и оборудования, если иное не предусмотрено соглашением, обязуется выполнить строительные (монтажные, строительно-монтажные, строительно-отделочные работы) работы, а заказчик обязуется принять и оплатить работы на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с заключенным к договору соглашением от 07 августа 2018 года № 1 ответчик принял на себя обязательство на основании разработанной ООО «Полюс Проект» проектной документации (приложение № 6 к соглашению от 07 августа 2018 года № 1) и технического задания (приложение № 1 к соглашению) собственными силами, с применением собственных материалов и оборудования, выполнить строительные работы по проекту: «Строительство здания общежития на 100 мест» по проекту шифр № Р-937/19-54» и сдать результат работ заказчику в установленном договором порядке.

Общая стоимость работ указывается в соглашении (пункт 4.1 договора).

Цена работ по договору в текущих ценах составила 104 576 271 руб. 19 коп. с учетом НДС (пункт 10 соглашения от 07 августа 2018 года № 1 к договору).

Сроки выполнения работ определены в календарном плане на строительные работы (приложение № 5 к соглашению от 07 августа 2018 года № 1 к договору):

- строительно-монтажные работы по строительству общежития должны быть выполнены в период с 26.07.2018 по 09.01.2019;

- выполнение пусконаладочных работ, выдача исполнительной документации и ввод объекта в эксплуатацию - в период с 10.01.2019 по 01.03.2019.

Подрядчик по факту выполнения работ (сдачи результата работ) оформляет и представляет заказчику в двух экземплярах акт, составленную на его базе справку, исполнительную документацию (в соответствии с требованиями РД 11-02-2006 (в случаях, предусмотренных действующим законодательством)), справку о смонтированном оборудовании, отчет об использовании материалов, переданных заказчиком по форме, указанной в приложении № 7 к договору, а также акты на скрытые работы, подписанные полномочным представителем подрядчика. Акт составляется на фактический выполненный объем работ (пункт 3.2 договора).

Во исполнение условий договора подрядчик в период с 31.08.2018 по 10.10.2019 выполнил для заказчика работы на общую сумму 106 015 349 руб. 89 коп., в подтверждение чего в материалы дела представлены 77 (семьдесят семь) актов о приёмке выполненных работ (по форме КС-2).

Часть из этих документов первичной бухгалтерской отчетности (№№ 1-37) на сумму 79 214 444 руб. 40 коп. подписано ООО «Техпромимпэкс» без каких-либо замечаний относительно объема и качества выполненных работ, а остальные акты (№№ 38-77 за период с 10.07.2019 по 10.10.2019)) подписаны истцом в одностороннем порядке.

Согласно пунктам 4.2-4.2.1 договора оплата выполненных работ производится заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры в течение 30 календарных дней со дня приемки работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Согласно расчету истца, задолженность ответчика по договору, с учетом ранее перечисленных авансовых и текущих платежей на сумму 86 646 771 руб. 71 коп., составила 39 750 453 руб. 48 коп.

Поскольку вышеназванная задолженность не была оплачена ответчиком в добровольном порядке, ООО «Геотех» обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца суммы основного долга в связи со следующим.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Положениями пункта 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Как следует из обстоятельств дела, в рассматриваемом случае между сторонами имеется спор о наличии задолженности по оплате выполненных работ на основании односторонних актов по форме КС-2 №№ 38-77.

Возражая против требований истца, ответчик указал на то, что истец не оформил и не передал заказчику необходимую исполнительную документацию на работы.

Оценив указанный довод ответчика, суд первой инстанции обоснованно его отклонил, исходя из следующего.

В спорных правоотношениях истец являлся субподрядчиком, а фактическим заказчиком спорных работ являлось АО «Полюс Алдан», которому ответчик как подрядчик передавал результат всех работ по объекту в рамках заключенного с третьим лицом договора подряда от 26 сентября 2018 года № ПАМ35-18.

Предметом договора от 26 сентября 2018 года № ПАМ35-18 являлись те же виды и объемы работ (в том числе то же техническое задание, проектная документация, локально- сметные расчеты, расчет командировочных трат, календарный план), что и в договоре, заключенном между истцом и ответчиком.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Примирительно к рассматриваемому случаю ответчик обязан доказать невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации.

Однако таких доказательств ООО «Техпромимпэкс» не представлено, более того, материалами дела установлен факт сдачи объекта строительства - здания общежития непосредственно заказчику работ АО «Полюс Алдан», который в свою очередь принял работы без оговорок относительно наличия исполнительной документации.

При этом АО «Полюс Алдан» также не указывало на то, что в отсутствие исполнительной документации имеются сложности в эксплуатации объекта.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом передана соответствующая документация непосредственно ответчику совместно с результатом работ для её оформления по договору от 26 сентября 2018 года № ПАМ35-18.

Ссылки ООО «Техпромимпэкс» на то, что данные работы истцом не выполнялись, и что, начиная с мая 2019 года, ООО «Геотех» покинуло строительный объект, в связи с чем, работы продолжались силами самого ответчика и привлеченного им субподрядчика, также обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В обоснование вышеназванного довода ответчик сослался на то, что генеральный директор истца ФИО6 во взаимодействиях с АО «Полюс Алдан» выступал в качестве руководителя проекта ООО «Техпромимпэкс», а также указал, что ответчик самостоятельно закупал материалы и нёс затраты на производство работ.

Однако в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сам ФИО6 эти утверждения ответчика опроверг и пояснил, что исполнял свои обязанности в рамках исполнения обязательств ООО «Геотех» по договору, при этом в целях необходимых рабочих контактов с АО «Полюс Алдан» получал соответствующие доверенности от ООО «Техпромимпэкс».

Участвующий в исполнении договора ФИО7, допрошенный в суде первой инстанции 15.09.2022 в качестве свидетеля пояснил, что в период строительства он оказывал услуги ООО «Техпромимпэкс» по гражданско-правовому договору, при этом состоял в трудовых отношениях с ООО «М-Тех» (привлеченному истцом в качестве субподрядчика) по трудовому договору и сотрудничал с иными работниками ООО «М-Тех» (генеральным директором ООО «М-Тех» ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11). На объекте он подготавливал исполнительную документацию для ООО «Техпромимпэкс», разъяснял рабочим ООО «М-Тех» правильность строительного монтажа, принимал поставляемые строительные материалы, осуществлял контроль прибывших строительных материалов и документов на них, передавал строительные материалы рабочим ООО «М-Тех», а документы на строительные материалы передавал генеральному директору ООО «М-Тех» ФИО8. ООО «М-Тех» имело перед ним задолженность по заработной плате, которую погашало ООО «Техпромимпэкс» электронными переводами по системе «Рапид».

ООО «М-Тех», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, подтвердило данные показания, представило экспертное заключение экспертно-юридического бюро «ГАРБОР» по результатам исследования объема и стоимости генподрядных услуг, оказанных ООО «М-Тех» от лица ООО «Техпромимпэкс», а также заявило, что оказывало на объекте от имени и по поручению ответчика генподрядные услуги: подбирало работников для выполнения функций генподрядчика, руководило строительством, принимало техдокументацию и передавало ее истцу, разрабатывало и передавало акты КС-2 АО «Полюс Алдан» от лица ответчика, принимало работы от истца, разрабатывало проект «Смет на дополнительные работы» и передавало их Заказчику, осуществляло строительный контроль, готовило и передавало исполнительную документацию, подавало заявки и заключало договоры на поставку материалов для строительства, участвовало в производственных совещаниях, принимало участие в проверках, проводимых Госстройнадзором.

Также данное третье лицо пояснило, что поставка строительных материалов и погашение задолженности по заработной плате перед работниками ООО «М-Тех» осуществлялось ответчиком в рамках взаиморасчетов с ООО «М-Тех» за оказание генподрядных услуг на объекте.

Кроме того, такой же порядок взаимодействия сторон по договору, где от лица ООО «Техпромимпэкс» выступали сотрудники иных обществ, в частности, ООО «Геотех», на основании доверенностей, выданных его контрагентом, был установлен и до спорного периода.

Таким же образом истец сдал ответчику работы по 37 подписанным ООО «Техпромимпэкс» актам, однако ответчик не обосновал, по какой причине ранее выполненные и сданные в аналогичном порядке работы причислялись к исполненному со стороны ООО «Геотех», что свидетельствует о том, что такой порядок исполнения договора, при котором сотрудники истца и привлеченных иных организаций выступали в качестве работников ответчика по доверенностям, признавался последним надлежащим и не противоречащим соглашению сторон.

При этом статья 282 ТК РФ допускает трудовое совместительство, поэтому то обстоятельство, что часть сотрудников состояли в трудовых отношениях одновременно в двух разных организациях, принимавших участие в строительстве объекта, само по себе не исключает правомерность требований в части исполнения обязанностей этих сотрудников для истца по договору.

Вместе с тем, с апреля 2019 года ответчик приостановил приемку и подписание актов КС-2, а также оплату всех выполненных работ до завершения работ на объекте, что подтверждено ответом, оформленным электронным письмом генерального директора ООО «Техпромимпэкс» ФИО12 от 09.06.2019.

Акт приемки-передачи законченного строительством объекта по форме КС-11 от подписан со стороны АО «Полюс Алдан» 14.09.2019. От имени ответчика этот акт подписал ФИО8 Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 оформлен 03.12.2020.

При этом материалы дела содержат доверенности, выданные ответчиком на ФИО8 в спорный период как на руководителя проекта от ООО «ТПИ», в частности, доверенность от 20.06.2019 № 41, от 12.11.2019 № 24.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения спора по делу № А41-10529/2021, сам ответчик заявлял, что работы по договору завершены истцом с просрочкой именно 14.09.2019, за что ООО «Техпромимпэкс» начислило ООО «Геотех» неустойку, взысканную вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области 04 мая 2021 года по делу № А41-10529/2021.

Соответственно, факт выполнения и завершения работ по договору со стороны истца 14.09.2019 подтвержден. 

Таким образом, поскольку ранее ответчик признавал факт выполнения работ ответчиком посредством вышеупомянутого порядка взаимодействия, а также факт сдачи работ истцом после мая 2019 года, в рассматриваемой ситуации к спорным правоотношениям подлежит применению принцип эстоппеля и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), в связи чем, доводы ответчика о том, что работы истцом не выполнялись, не могут быть приняты во внимание.

Кроме того, заявляя о выполнении работ своими силами и посредством иных субподрядчиком после того, как истец якобы покинул объект, ответчик не представил доказательства того, что инициировал процесс расторжения договора или заявил об одностороннем отказе от исполнения данной сделки по правилам статей 715 и 450.1 ГК РФ, не направлял истцу сообщений относительно намерения закончить работы своими силами либо привлечь к их выполнению иные организации, выполненные работы не разграничивал, объем и стоимость фактически выполненных работ не определял.

В то же время действия по заключению договоров с иными субподрядчиками и производство своими силами тех же работ, которые должен выполнить контрагент- подрядчик в рамках действующей сделки, о расторжении которой заказчиком не заявлялось, и продолжение исполнения которой предполагается, сами по себе противоречат принципу добросовестности поведения участника гражданского оборота, что влечет за собой отказ в судебной защите по правилам пункта 2 стати 10 ГК РФ.

Доводы ответчика о том, что истец неправомерно включил в цену иска дополнительные работы по договору (цена которого является твердой), не согласованные сторонами, также обоснованно отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 1 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ (абзац 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10.4.4 соглашения от 07 августа 2018 года № 1 к договору, общая стоимость работ признается твердой и изменению не подлежит в течение всего срока действия договора, за исключением случаев, предусмотренных договором

Пунктом 6 соглашения от 07 августа 2018 года № 1 к договору предусмотрено составление дополнительных смет на дополнительные работы, не учтенные проектом и увеличивающие цену договора.

Таким образом, возможность изменения общей стоимости работ по объекту прямо предусмотрена соглашением сторон.

В данном случае, как установлено выше, истцом выполнялись работы не для нужд ответчика, а АО «Полюс Алдан».

Между ответчиком и АО «Полюс Алдан» подписаны акты о необходимости выполнения дополнительных/исключаемых работ, с содержанием тождественным актам, которые подписаны между истцом и ответчиком.

Довод ответчика о том, что у руководителя проекта ответчика ФИО8 отсутствовали полномочия на подписание актов о необходимости выполнения дополнительных работ, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

 ФИО8 являлся официальным ответственным лицом ООО «Техпромимпэкс», участвующим в строительстве в качестве представителя генподрядчика (перечень организаций и ответственных лиц, участвующих в строительстве), официального уполномоченным руководителя проекта (приказ от 15.08.2018 № 332-кн), уполномоченного представителя по доверенности.

Далее дополнительные работы сданы уже самим ООО «Техпромимпэкс» по договору от 26 сентября 2018 года № ПАМ35-18, после чего приняты и оплачены конечным заказчиком в полном объеме, что свидетельствует о том, что обстоятельства необходимости их выполнения были признаны и согласованы в установленном порядке, а разногласия относительно стоимости этих работ урегулированы на стадии их производства.

В рамках рассматриваемого спора истец не требует взыскать с ответчика стоимость дополнительных работ, превышающую ту, что ответчик получил от АО «Полюс Алдан», и которые были приняты в итоге конечным заказчиком работ, также стоимость дополнительных работ не превышает 10 % от цены договора.

Кроме того, фактически итоговая цена договора (изначально 104 576 271 руб. 19 коп. без НДС) отличалась от итоговой цены договора от 26.09.2018 № ПАМ 35-18 (115 254 230 руб. без НДС) на понижающий коэффициент 0,908, что также следует из содержания договоров, не оспаривается сторонами, подтверждается внесудебными экспертными заключениями от 14.04.2022 № 22-05-10 и № Э-011-22, представленными каждой из сторон. Понижающий коэффициент 0,908 использовался истцом и ответчиком при оформлении актов выполненных работ КС-2, КС-3 №№ 1 по 37.

Вместе с тем, поскольку первоначальная цена договора субподряда от 07.08.2018 № 1304-TPI (104 576 271 руб. 19 коп. без НДС) была позже снижена сторонами путем подписания соглашения от 24.12.2018 № 2 (до 102 995 868 руб. без НДС), то истцом при расчете стоимости выполненных ООО «ГЕОТЕХ» работ применен понижающий коэффициент 0,89364062, что также учтено истцом при подаче заявления об уменьшении исковых требований, при этом при расчете стоимости выполненных работ ООО «ГЕОТЕХ» исходил из зеркальности условий обоих договоров, цены договора с ООО «ТПИ» в сумме 102 995 843 руб. 90 коп. и стоимости выполненных дополнительных/исключаемых работ 3 019 512 руб. 20 коп., что полностью совпадает с работами, сданными ООО «ТПИ» заказчику.

Оценив довод ответчика о необходимости уменьшении стоимости работ на сумму понесенных им затрат на материалы и выплату заработной платы сотрудникам ООО «Геотех», суд первой инстанции обоснованно указал, что такие расходы условиями договора не предусмотрены и не могут быть приняты.

Ответчик не лишен возможности самостоятельно взыскать данные затраты в качестве убытков. 

При рассмотрении настоящего дела встречный иск предъявлен не был, о зачете этих средств в счет стоимости работ по правилам статьи 410 ГК РФ ответчик в суде первой инстанции не заявлял.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что из представленных ответчиком накладных в принципе невозможно достоверно установить факт того, что закупка материалов осуществлялась в целях строительства данного конкретного спорного объекта, именно по спорному договору подряда. 

Помимо прочего, между сторонами имелись и иные правоотношения, в том числе, по поставке материалов.

Кроме того, между сторонами существовали отношения по строительству иного объекта, а именно, здания столовой для нужд ПАО «ННК-Варьеганнефтегаз». 

Изложенное свидетельствует о том, что рассматриваемые отношения по строительству здания общежития на 100 мест в пос. Нижний Куранах не являлись единственными отношениями между истцом и ответчиком.

Сам ответчик одновременно со строительством здания общежития на 100 мест в пос. Нижний Куранах вел строительство другого объекта в том же месте (Республика Саха (Якутия) для которого мог закупать материалы. 

Согласно пункту 1.5 договора подряда от 07.08.2018 № 1304-TPI в случае выполнения работ из материалов заказчика, заказчик передает их подрядчику по накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15, а оборудование по акту приемки-передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15 с пометкой в них на «давальческое сырье» и ссылкой на номер и дату соглашения. При обнаружении дефектов передаваемого оборудования, стороны подписывают акт о выявленных дефектах оборудования по форме ОС-16.

Однако накладных по форме М-15 на передачу материалов от ответчика истцу, как это установлено условиями договора, сторонами не оформлялось. Данный факт сторонами в суде не оспаривался.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции неоднократно предлагал ответчику представить документы по передаче закупленных для производства работ  материалов от ответчика истцу (определения Арбитражного суда Московской области от 20 июля 2022 года и от 15 сентября 2022 года).

Однако такие документы суду представлены не были.

В отсутствие доказательств передачи материалов от ответчика истцу, суд первой инстанции обоснованно указал на невозможность установить наличие либо отсутствие задолженности истца перед ответчиком, а, следовательно, и произвести сальдирование.

Кроме того, ответчик не направил ни одного документа (письма, сообщения) о том, что производит зачет/сальдирование со ссылкой на основание возникновения у истца обязательства по оплате.

При указанных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик свои денежные обязательства на спорную сумму не исполнил, выполненные работы не оплатил, документов, подтверждающих погашение задолженности, не представил.

Учитывая изложенное выше, требование истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 07.08.2018 № 1304-TPI в сумме 39 750 453 руб. 48 коп. (размере стоимости основных работ в сумме 36 127 038 руб. 84 коп. и дополнительный объем работ в сумме 3 623 414 руб. 64 коп.) является обоснованным и подлежит удовлетворению.

На основании пункта 6.9 договора истец начислил ответчику неустойку за период с 16.12.2019 по 19.12.2022 в сумме 42 957 334 руб. 92 коп.

Суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки за период с 01.04.2022 по 01.10.2022, сославшись на введение моратория (постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497), а в остальной части применил статью 333 ГК РФ, снизив размер неустойки до 10 299 586 руб.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (далее – постановление № 497) введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей. Постановление № 497 вступает в силу со дня его официального опубликования - 01.04.2022 и действует в течение 6 месяцев.

Введённый постановлением № 497 мораторий носит всеобщий характер, то есть распространяется на всех хозяйствующих субъектов (за исключением лиц, прямо указанных в качестве исключения в Постановлении № 497, и лиц, добровольно заявивших об отказе от применения моратория), независимо от наличия в отношении них дела о несостоятельности (банкротстве).

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» любое лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить об отказе от применения в отношении его моратория, внеся сведения об этом в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. После опубликования заявления об отказе лица от применения в отношении его моратория действие моратория не распространяется на такое лицо, в отношении его самого и его кредиторов ограничения прав и обязанностей, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, не применяются.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве любое лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить об отказе от применения моратория, внеся сведения об этом в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Отказ от моратория вступает в силу со дня опубликования соответствующего заявления и влечет неприменение к отказавшемуся лицу всего комплекса преимуществ и ограничений со дня введения моратория в действие, а не с момента отказа от моратория.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном апелляционном суде представитель ответчика подтвердил, что 29.04.2022 арбитражным управляющим ООО «Техпромимпэкс» ФИО13 в порядке статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» было опубликовано сообщение № 12071989 об отказе ООО «Техпромимпэкс» от применения моратория (копия сообщения представлена в материалы дела).

Таким образом, с ООО «Техпромимпэкс» подлежит взысканию неустойка без учета периода действия моратория на банкротство.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Как указано в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В рассматриваемом случае ответчик, заявляя о несогласии с суммой неустойки, не представил в материалы дела конкретных доказательств, свидетельствующих о наличии правовых оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения заявленной неустойки.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

При этом в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами.

Согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определить в договоре размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

Стороны воспользовались предоставленным ГК РФ правом, самостоятельно согласовав в договоре размер неустойки как для заказчика так и для подрядчика.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон, ответчик являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Арбитражный апелляционный суд также принимает во внимание то обстоятельство, что в рамках дела № А41-10529/21 ООО «Техпромимпэкс», предъявляя к ООО «Геотех» иск о взыскании неустойки по договору подряда от 07.08.2018 № 1304-TPI, произвело расчет неустойки исходя из 0,1 % от всей стоимости работ, а в рамках настоящего дела по спору, вытекающему из условий того же договора, ООО «Геотех» начислило ООО «Техпромимпэкс» неустойку в размере 0,1 % только на сумму неисполненного в срок обязательства по оплате.

При изложенных обстоятельствах требование о взыскании неустойки за период с 16.12.2019 по 19.12.2022 подлежит удовлетворению в заявленной истцом сумме (42 957 334 руб. 92 коп.).

Также истцом было заявлено требование о взыскании неустойки с 20 декабря 2022 года по дату фактической оплаты, исходя из фактического размера суммы основного долга и ставки неустойки 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

С учетом изложенного требование истца о взыскании неустойки, начиная с 20 декабря 2022 года по дату фактической оплаты, исходя из фактического размера суммы основного долга и ставки неустойки 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства является обоснованным и подлежит удовлетворению.

В тексте апелляционной жалобы ответчика содержится заявление о зачете.

В соответствии с абзацем 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее - Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6) обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В соответствии с абзацем 2 пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 № 6 зачет требований является допустимым и после вступления в законную силу судебных актов, подтвердивших наличие и размер соответствующих обязательств сторон, но без возбуждения по одному или обоим судебным актам исполнительного производства, а также после вступления в законную силу судебного акта по одному требованию и при отсутствии возражений должника по другому требованию.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд установил, что ни одно из указанных выше условий для признания допустимым зачета требований между истцом и ответчиком в рассматриваемом случае не соблюдено. 

При таких обстоятельствах то оснований для удовлетворения арбитражным апелляционным судом заявления ООО «Техпромимпэкс» о зачете не имеется.

В тексте апелляционной жалобы ответчик также заявил ходатайство о назначении судебной финансово-бухгалтерской экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции ходатайства о назначении финансово-бухгалтерской экспертизы ответчик не заявлял.

На наличие каких либо причин, объективно препятствовавших подачи соответствующего ходатайства в суде первой инстанции, ответчик в арбитражном апелляционном суде не ссылался. 

Более того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик реализовал свое право на подачу ходатайства о назначении судебной экспертизы, однако просил суд назначить другую судебную экспертизу (строительно-техническую).

При таких обстоятельствах заявленное ответчиком в арбитражном апелляционной суде ходатайство о назначении финансово-бухгалтерской экспертизы подлежит оставлению без удовлетворения. 

Учитывая изложенное выше и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 января 2023 года по делу             № А41-41304/21 в части разрешения требования о взыскании неустойки отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Техпромимпэкс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Геотех» неустойку в сумме 42 957 334 руб. 92 коп. за период с 16 декабря 2019 года по 19 декабря 2022 года и неустойку с 20 декабря 2022 года по дату фактической оплаты, исходя из фактического размера суммы основного долга и ставки неустойки 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техпромимпэкс» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Н.В. Диаковская

 

Судьи

 

М.А. Немчинова

 

Н.А. Панкратьева