2213/2018-81558(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-4035/2018

город Ростов-на-Дону

10 августа 2018 года

15АП-10943/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.  

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2018 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Барановой Ю.И. судей Ереминой О.А., Новик В.Л. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии: 

от истца – представители ФИО2 и ФИО3 по доверенности, паспорт;  от ответчика – представитель ФИО4 по доверенности № 618 от 01.09.2016,  

паспорт; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Птицефабрика Таганрогская» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2018 по делу № А53-4035/2018 по иску ОАО «Птицефабрика Таганрогская» к ООО «Ависар» о взыскании убытков, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н. 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Птицефабрика Таганрогская" (далее - 

ОАО "Птицефабрика Таганрогская") обратилось в суд с исковым заявлением к  обществу с ограниченной ответственностью "Ависар" (далее - ООО "Ависар") о  взыскании убытков в размере 10 225 193,73 руб. в связи с поставкой по Договору  от 30 июня 2017 года N 99 П/06-2017 некачественного товара - белково-витаминно- минерального концентрата (БВМК).  

Решением суда от 06.06.2018 в удовлетворении ходатайства открытого  акционерного общества "Птицефабрика Таганрогская" о назначении судебной  экспертизы отказано, в иске отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в  порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность  

решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу  новый судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд необоснованно  согласился с позицией ответчика о том, что невозможно дать объективную оценку  ветеринарно-санитарному состоянию птицеводческого хозяйства истца и  эффективности мероприятий по сохранению поголовья и сделал вывод о том, что  истец не принял разумных мер для уменьшения возможных убытков. Суд не дал  оценку исчерпывающим мерам истца по выращиванию здорового поголовья птицы  и снижению возможных убытков. Судом необоснованно сделан вывод о наличии  нарушений в ходе отбора проб и наличии неустранимых недостатков в акте отбора  проб, суд необоснованно отнес отсутствие данных сведений в акте отбора проб к  неустранимым недостаткам акта и не принял акт отбора проб в качестве  доказательства по делу. Судом необоснованно отклонены доводы истца о том, что  недостатки являются скрытыми. Нормы п.9 Инструкции № П-7 в рассматриваемой  спорной ситуации применяться не должны, так как скрытые недостатки отражены  в Протоколе испытаний № 2174-В-17-5439-Д от 27.12.2017 г. ФГБУ «ВГНКИ» и не  требуется иных действий требующих дополнительное фиксирование данного  факта, в том числе в форме составления акта. Суд неверно истолковал и применил  нормы Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического  назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной  постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7. Судом необоснованно  отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении комплексной  экспертизы.  

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый  судебный акт.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  30.06.2017 между ООО "Ависар" (продавец) и ОАО "Птицефабрика Таганрогская"  (покупатель) был заключен договор купли-продажи N 99 П/06-2017, согласно  условиям которого продавец продает, а покупатель покупает следующий товар:  белково-витаминно-минеральный концентрат - БВМК, Премиксы (пункт 1.1  договора).  

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что наименование товара, количество  и цены поставки по каждой партии товара устанавливаются сторонами в отдельных  дополнениях к договору, являющихся его неотъемлемой частью. Дополнением  может также являться счет продавца на предварительную оплату товара  покупателем или накладная на отпуск товара.  

В период с 30.06.2017 по 07.09.2017 ответчик поставил в адрес истца товар в  количестве 59 200 кг на общую сумму 5 583 680 руб., что подтверждается  товарными накладными от 05.07.2017 N 277 (первая партия), от 31.07.2017 N 311  (вторая партия) и от 07.09.2017 N 348 (третья партия).  

Истец произвел оплату поставленного товара в полном объеме, что  подтверждается платежными поручениями: от 04.07.2017 N 4193, от 07.08.2017  N5097, от 09.08.2017 N5159, от 10.08.2017 N5191, от 11.08.2017 N5221, от  14.08.2017 N 5263, от 01.09.2017 N 5625, от 07.09.2017 N 5712, от 20.09.2017 N6007.  

В соответствии с пунктом 5.1 договора качество товара должно  соответствовать показателям, установленным в удостоверении качества. Продавец  обязан предоставить покупателю следующие сопроводительные документы:  качественное удостоверение, ветеринарное свидетельство, копию сертификата  соответствия или декларации о соответствии (пункт 5.2 договора).  

Согласно пункту 5.3 договора приемка товара по качеству производится  согласно "Инструкции о порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по качеству",  утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 с  последующими изменениями и дополнениями. При этом в качестве арбитражной  лаборатории может быть использована любая из ниже перечисленных  лабораторий: ВГНКИ по адресу: 

<

...>,  испытательный лабораторный центр "Биотест" или ФГУ Центральная ветеринарная  научно-методическая лаборатория 

<

...>, заключения  которых являются обязательными для обеих сторон.  

Основанием для заявления претензии по качеству служит акт любой из  вышеперечисленных арбитражных лабораторий. Претензии по качеству товара  могут быть предъявлены только в течение гарантийного срока на товар при  условии его надлежащего хранения в соответствии с требованиями Производителя.  

Согласно пункту 5.5 договора при поставке некачественного товара  Продавец обязан заменить его на качественный или компенсировать снижение  качества (по согласованию сторон) соответствующим уменьшением цены на товар.  

При реализации товар сопровождался декларацией о соответствии от  10.11.2016 N РОСС RU.AE42.Д01183 и удостоверением качества.  

В период применения товара истцом на производстве (включение БВМК в  рацион питания птицы), по сведениям ОАО "Птицефабрика Таганрогская",  произошел резкий спад продуктивности птицы, выраженный в увеличении насечки  яйца, снижении яйценоскости птицы и существенным увеличением падежа птицы.  

Исследование качества товара в Ростовской областной ветеринарной  лаборатории выявило существенные отклонения от заявленных качественных  характеристик (результат исследования по экспертизе от 10.10.2017 N 2-7530).  

Ответчик не признал результаты проведенных исследований достоверными и  направил своего представителя для отбора проб. Пробы были отобраны 17.10.2017  с участием представителей истца, ответчика и Союза "Таганрогская межрайонная  торгово-промышленная палата" (акт отбора образцов (проб) от 17.10.2017).  Образцы товара 18.10.2017 были отправлены в адрес лабораторий, установленных  договором в качестве арбитражных, а также по образцу были оставлены у истца и  ответчика.  

ФГУ "Центральная ветеринарная научно-методическая лаборатория"  отказалась от проведения исследования в связи с невозможностью их проведения.  

ФГБУ "Ленинградское МВЛ" подтвердило несоответствие качественных  характеристик товара (протокол испытаний от 08.11.2017 N 77110).  

Протоколом испытаний от 27.12.2017 N 2174-В-17-5439-Д установлено  существенное расхождение показателей по витаминам D, А, цинку, меди и другим  

3

показателям. 

Истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договора и предъявлял  требования о возврате денежных средств, уплаченных за некачественный товар по  третьей поставке (письма от 24.11.2017 N 822 и от 25.12.2017 N 888).  

28.12.2017 между истцом и ответчиком было заключено дополнительное  соглашение к договору N 99 П/06-2017 купли-продажи от 30.06.2017 и истцу  возвращены денежные средства (платежное поручение от 16.01.2018 N 41).  

Полагая, что именно поставленный ответчиком товар послужил причиной  возникновения у ОАО "Птицефабрика Таганрогская" убытков в виде потерь от  ухудшения качества яйца, падежа птицы, неполучения выгоды от потери яйца в  связи со снижением продуктивности птицы в июле - сентябре 2017 года, а также не  получения выгоды в размере прибыли, не полученной в 2017 году от реализации  яйца погибшей птицы, ОАО "Птицефабрика Таганрогская" обратилось в суд с  иском о взыскании убытков в размере 10 225 193,73 руб.  

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой  инстанции правомерно руководствовался следующим.  

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в  обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары  покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных  целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным  использованием.  

В силу пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому  поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику  требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда  поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных  товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего  качества.  

Из пункта 1 статьи 475 ГК РФ следует, что в случае, если недостатки товара  не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар  ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:  соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков  товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков  товара.  

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено  возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,  утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского  оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания  убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наличие  убытков и их размер; ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом по  договору; причинную связь между наступлением убытков и противоправным  поведением причинителя убытков.  

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 12 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25  

"О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков  истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков.  

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Согласно части 3 пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 порядок приемки товаров по  количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции  производственно-технического назначения и товаров народного потребления по  количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965  

NП-6 и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического  назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной  постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкция  

N П-7), может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это  предусмотрено договором поставки.  

Пунктом 5.3 договора стороны предусмотрели условия приемки товара по  качеству согласно Инструкции о порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по качеству",  утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 с  последующими изменениями и дополнениями.  

Согласно пункту 6 Инструкции N П-7 приемка продукции по качеству и  комплектности производится на складе получателя в следующие сроки: а) при  иногородней поставке - не позднее 20 дней.  

Пунктом 9 Инструкции N П-7 предусмотрено, что акт о скрытых недостатках  продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков,  однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад  получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены  обязательными для сторон правилами.  

При обнаружении несоответствия качества поступившей продукции  договору получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и  составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и  характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить  хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в  условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой  однородной продукцией.  

Согласно пункту 16 Инструкции N П-7 получатель также обязан вызвать для  участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта  

представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в  основных и особых условиях поставки, других обязательных правилах или  договоре.  

Судом установлено, что в нарушение требований Инструкции N П-7 к  предъявлению претензии по качеству товара истцом акт об обнаружении скрытых  недостатков не составлялся.  

В настоящем случае покупатель не представил доказательств  своевременного предъявления поставщику претензий относительно качества  товара по первой и второй партии товара (05.07.2017, 31.07.2017); премикс был  полностью скормлен птице; образцы по первым двум поставкам в соответствии с  Инструкцией N П-7 истцом не отбирались, продукция не сохранена.  

Относительно третьей поставки товара, осуществленной 07.09.2018,  претензии со стороны истца к качеству товара были направлены в адрес ответчика  12.10.2017, то есть спустя месяц и пять дней после поставки товара. В уведомлении  о вызове (письмо N 721 от 12.10.2017), направленном ООО "Ависар", было указано  наименование продукции: концентрат белково-витаминно-минеральный для  сельскохозяйственной птицы; наименование договора - договор купли-продажи от  30.06.2017 N 99 П/06-2017; номер транспортного документа - товарная накладная  от 07.09.2017 N 348; основные недостатки, обнаруженные в продукции - выявлены  существенные отклонения от заявленных качественных характеристик - дисбаланс  макро и микроэлементов; время, на которое назначен отбор проб - 14.00 часов  16.10.2017; количество продукции ненадлежащего качества - 18 тонн, товарная  накладная от 07.09.2017 N 348.  

Согласно материалам дела, 17.10.2017 был составлен акт отбора образцов  (проб) к акту экспертизы N 085 01 01223 от поставленной продукции: концентрат  белково-витаминно-минерального для с/х птицы, дата отгрузки продукции  07.09.2017, дата поступления на склад получателя - 08.09.2017.  

Таким образом, отбор проб производился только по третьей партии товара. 

Согласно части 2 пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "При разрешении споров следует  также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть  предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1  статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этих случаях проверка  качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким  требованиям".  

В силу пункта 15 Инструкции N П-7 выборочная (частичная) проверка  качества продукции с распространением результатов проверки качества какой-либо  продукции на всю партию товара допускается в случаях, когда это предусмотрено  стандартами, техническими условиями, Особыми условиями поставки, другими  обязательными правилами или договором.  

Суд обоснованно согласился с позицией ответчика о том, что отбор проб был  произведен с нарушением порядка, установленного для отбора проб для  определения веществ, которые могут быть неравномерно распределены  (Приложение "А" к ГОСТ ISO 6497-2014).  

Произведенный точечный отбор проб по пункту 8.4.5.3 ГОСТ ISO 6497-2014  не может относиться ко всей заводской партии товара от 28.08.2017 N 535.  

Материалами дела подтверждается, что акт отбора образцов (проб) к акту  экспертизы от 17.10.2017 N 085 01 01223 имеет неустранимые недостатки. Так при  

отборе образцов (проб) отсутствует удостоверение продавца на право участия в  определении качества и комплектности поступившего к получателю продукции  (пункт 19 Инструкции N П-7), акт отбора образцов (проб) не содержит  информацию о договоре, дополнении по договору.  

Следовательно, нарушение установленного порядка отбора проб лишает  сторону возможности ссылаться на собранные в нарушение такого порядка  доказательства.  

Кроме того, судом установлено и истцом не отрицается тот факт, что товар  по третьей партии частично был скормлен (2 тонны), товар в количестве 18 тонн  был возвращен ответчику.  

Истец утверждает, что товар, поставленный по договору от 30.06.2017 N 99  П/06-2017, применялся ОАО "Птицефабрика Таганрогская" при производстве яиц  кур и включался в рацион кормления птицы в период с июля по сентябрь 2017 года  (по первой и второй поставке - 03.07.2017 и 25.07.2017).  

Между тем, как было указано выше, претензий по качеству поставленного  товара (1 и 2 партия) истцом не заявлялось, каких-либо лабораторных  исследований по двум поставленным истцом партиям премикса не осуществлялось;  отбор проб был произведен по третьей партии товара (поставка 07.09.2017), из  поставленной партии в 20 тонн, 18 тонн было возвращено ответчику, 2 тонны были  израсходованы на корм птице. Таким образом, фактически вся третья партия  возвращена и не могла участвовать в рационе кур.  

Судом критически оценены представленные в материалы дела результаты  Ростовской ветеринарной лаборатории по экспертизе от 10.10.2017 N 2-7530,  поскольку они имеют существенные недостатки, а именно: в результате  исследования лабораторией отмечены дата выработки пробы N 1-01.08.2017, а  пробы N 2-08.09.2017. Размер партии по пробе N 2-40 000 кг.  

Между тем, выработка первой поставки партии товара состоялась  26.06.2017, удостоверение качества и безопасности от 05.07.2017 N 137, дата  отгрузки - 05.07.2017. Выработка второй поставки состоялась 05.07.2017,  удостоверение качества и безопасности от 31.07.2017 N 137, дата отгрузки31.07.2017. Выработка третьей поставки состоялась 28.08.2017, удостоверение  качества и безопасности от 07.09.2017 N 137, дата отгрузки - 07.09.2017.  

Размер партии в количестве 40 000 кг не соответствует представленным в  материалы дела доказательствам, истцом не представлено надлежащих  доказательств того, кем отбирались пробы и чей товар исследовался Ростовской  областной ветеринарной лабораторией.  

Судом установлено, что представленные истцом результаты лабораторных  исследований Ростовской областной ветеринарной лаборатории по экспертизе N 2- 75630 от 10.10.2017 (т. 1 л.д. 30 и т. 3 л.д. 82) имеют разные редакции, что  вызывает сомнения в достоверности указанных в них сведений.  

Поскольку представленные в материалы дела результаты одного и того же  лабораторного исследования имеют разные редакции, суд первой инстанции  обоснованно не принял данное доказательство в качестве допустимого.  

Как указывалось выше, истцом ставится вопрос о качестве всего премикса по  поставкам, осуществленным истцом 05.07.2017, 31.07.2017 и 07.09.2017. Претензии  по качеству поставленного товара истцом не предъявлялись.  

В силу положений пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в  

подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным  условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора,  условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные  или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,  относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто  соглашение.  

В данном случае договор сторонами заключен, существенные условия  договора согласованы как в договоре, так и в товарных накладных.  

Согласно статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации  покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия,  обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором  поставки.  

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в  срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или  обычаями делового оборота.  

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и  качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми  актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных  несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить  поставщика.  

В случае получения поставленных товаров от транспортной организации  покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям,  указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти  товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных  законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.  

Между тем, ни одного из вышеуказанных действий (отказ от принятия  товара, незамедлительное уведомление продавца о некачественности  поставленного товара) истцом не произведено, равно как и не представлено  доказательств того, что с каждой партии поставленного товара истцом  производился отбор проб для установления заявленного качества товара.  

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда об отсутствии в  материалах дела доказательств причинно-следственной связи между возникшими у  истца убытками (падеж птицы, ухудшение качества яйца) и поставкой ответчиком  товара, который добавлялся в комбикорм птицы в размере 0,5% от объема корма  использованного в кормлении птицы.  

Поставленная ответчиком биологическая добавка предназначалась для  приготовления комбикорма, кормовой смеси.  

Товар ответчика, содержащийся в комбикорме, составил только 0,5% от  объема корма, использованного в кормлении птицы, что не отрицается истцом.  

Сведений относительно качества остальных 99,5% ингредиентов, входящих  в состав комбикорма, истец в материалы дела не представил.  

Образцы кормовой смеси для птицы, содержащей поставленную ответчиком  биологическую добавку, из 1 и 2 партии товаров, поставленных 05.07.2017 и  31.07.2017, а также из 3 партии товара, поставленной 07.09.2017 в количестве 2  тонн, истцом не отбирались, на экспертизу для определения качества не  направлялись.  

Представленные в материалы дела истцом помесячные анализы  патологоанатомического вскрытия падежа за январь - декабрь 2017 года не  являются прямым доказательством вины ответчика.  

Апелляционный суд также учитывает, что помесячные анализы  патологоанатомического вскрытия падежа по ОАО «Птицефабрика Таганрогская»  за январь 2017 г, февраль 2017 г, март 2017 г., апрель 2017 г., май 2017 г., июнь  2017 г., июль 2017 г., август 2017 г, сентябрь 2017 г, октябрь 2017 г., ноябрь 2017  г., декабрь 2017 г. за подписями не уполномоченного лица и за подписью ФИО5, представляющего коммерческую компанию ООО фирма  «АБИК Септа», которая отношения к ОАО «Птицефабрика Таганрогская» не  имеет. Данные анализы патологоанатомического вскрытия падежа по  

ОАО «Птицефабрика Таганрогская» не могут быть приняты в качестве  доказательств по настоящему делу, так как в соответствии со ст.18 Закона РФ от  

14 мая 1993 года N 4979-1 "О ветеринарии", п. 1.1 Инструкции по ветеринарному  учету и ветеринарной отчетности, утвержденной Минсельхозом СССР 3 сентября  1975 года (далее - Инструкция), учет и отчетность в ветеринарном деле основаны  на первичной регистрации и обобщении данных о движении заболеваний и падеже  животных (включая птиц, пушных зверей, разводимых в хозяйствах, рыб и пчел),  диагностических исследованиях, профилактических, лечебных и ветеринарно-  санитарных мероприятиях, проводимых учреждениями государственной  ветеринарной сети и работниками ветеринарной службы в колхозах, совхозах,  комплексах, других хозяйствах, на предприятиях и в организациях, а «также на  транспорте и государственной границе. Ветеринарный учет и ветеринарная  отчетность дают объективную информацию о ветеринарно - санитарном состоянии  животноводства, объеме и эффективности мероприятий по сохранению поголовья  скота, птицы и животных других видов, результатах надзора за санитарным  качеством продукции животноводства, транспортировкой животных, продуктов и  сырья животного происхождения. При отсутствии указанных данных невозможно  дать объективную оценку ветеринарно-санитарному состоянию птицеводческого  хозяйства и эффективности проводимых мероприятий по сохранению поголовья.  Доказательств наличия причинной связи между проблемами кур - несушек у истца  и товаром ООО «Ависар», либо проблемами кур - несушек у истца и кормовой  добавкой Turbochoc Se, проблемами кур - несушек у Истца и БВМК компании  «Мегамикс», проблемами кур - несушек у истца и БВМК компании «Мкорма»,  материалы дела не содержат.  

Истец в апелляционной жалобе указал, что суд не дал оценку  исчерпывающим мерам истца по выращиванию здорового поголовья птицы и  снижению возможных убытков, суд необоснованно отнес отсутствие сведений в  акте отбора проб к неустранимым недостаткам акта и не принял акт отбора проб в  качестве доказательства по делу, необоснованно отклонил доводы о том, что  недостатки являются скрытыми. Также, истец указал, что нормы п.9 Инструкции   № П-7 в рассматриваемой ситуации применяться не должны, так как скрытые  недостатки отражены в Протоколе испытаний № 2174-В-17-5439-Д от 27.12.2017 г.  ФГБУ «ВГНКИ» и не требуется иных действий требующих дополнительное  фиксирование данного факта, в том числе в форме составления акта.  

Данные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям. 

На основании п. 1.2 Инструкции учет и отчетность в ветеринарном деле  основаны на первичной регистрации и обобщении данных о движении заболеваний  

и падеже животных (включая птиц, пушных зверей, разводимых в хозяйствах, рыб  и пчел), диагностических исследованиях, профилактических, лечебных и  ветеринарно-санитарных мероприятиях, проводимых учреждениями  государственной ветеринарной сети и работниками ветеринарной службы в  колхозах, совхозах, комплексах, других хозяйствах, на предприятиях и в  организациях, а также на транспорте и государственной границе. Ветеринарный  учет и ветеринарная отчетность дают объективную информацию о ветеринарно- санитарном состоянии животноводства, объеме и эффективности мероприятий по  сохранению поголовья скота, птицы и животных других видов, результатах  надзора за санитарным качеством продукции животноводства, транспортировкой  животных, продуктов и сырья животного происхождения. В соответствии с п. 1.3  Инструкции, первичную регистрацию заболеваний и падежа животных, а также  диагностических исследований, профилактических, лечебных, ветеринарно -  санитарных мероприятий и ветеринарно - санитарной экспертизы, осуществляемых  должностными лицами ветеринарной службы, ведут в журналах, книгах, карточках  единой формы, установленной Главным управлением ветеринарии Министерства  сельского хозяйства СССР. Записи полагается вести в процессе выполнения  соответствующей работы или непосредственно по ее окончании. Согласно  действующей Инструкции по ветеринарному учету и ветеринарной отчетности,  утвержденной Главным управлением ветеринарии Минсельхоза СССР 3 сентября  1975 г. предусмотрен надлежащий ветеринарный учет и ветеринарная отчетность,  посредством ведения Журналов ветеринарного учета в птицеводческих хозяйствах,  которые должны быть переплетены и пронумерованы, а именно: «Журнал учета  диагностических исследований птицы» (сельхозучет, форма N 4-вет); «Журнал для  регистрации результатов патологоанатомического вскрытия птиц на  птицефабрике» (сельхозучет, форма N 5-вет); «Журнал для записи эпизоотического  состояния птицеводческих хозяйств» (сельхозучет, форма N 6-вет); «Журнал учета  лечебной обработки птицы» (сельхозучет, форма N 8-вет); «Журнал для  регистрации профилактических и вынужденных прививок птицы» (сельхозучет;»  форма N 7-вет); «Журнал учета дезинфекции, дезинсекции и дератизации»  (сельхозучет, форма N 10-вет). Указанные документы - журналы истец в материалы  дела не представил. Ответчик обоснованно отметил, что при отсутствии указанных  данных невозможно дать объективную оценку ветеринарно-санитарному  состоянию птицеводческого хозяйства и эффективности проводимых мероприятий  по сохранению поголовья.  

Что касается доводов жалобы в отношении акта отбора проб от 17.10.2017,  апелляционный суд исходит из того, что он был составлен из продукции,  поставленной ответчиком, 18000 кг, которые впоследствии были полностью  вывезены ответчиком, что подтверждается дополнительным соглашением от  28.12.2017 г. и транспортной накладной № 74 от 09.01.2018 г. и истцом не  оспаривается.  

При этом, как уже было указано, отбор проб от товара ответчика БМВК (ПФ)  для кур - несушек 0,5%, 2725 П в количестве 2000 кг, не производился, то есть  качество товара ответчика: БМВК (ПФ) для кур - несушек 0,5%, 2725 П в  количестве 2 тонн не проверялось.  

Согласно части 2 пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 при разрешении споров следует  также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть  

предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1  статьи 474 ГК РФ). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая  покупателем, должна соответствовать таким требованиям. В силу пункта 15  Инструкции № П-7 выборочная (частичная) проверка качества продукции с  распространением результатов проверки качества какой-либо продукции на всю  партию товара допускается в случаях, когда это предусмотрено стандартами,  техническими условиями, Особыми условиями поставки, другими обязательными  правилами или договором. Произведенный точечный отбор проб по пункту 8.4.5.3  ГОСТ ISO 6497-2014 не может относиться ко всей заводской партии товара от  28.08.2017 № 535. При отборе образцов (проб) отсутствует удостоверение продавца  на право участия в определении качества и комплектности поступившего к  получателю продукции (п. 19 Инструкции № П-7), акт отбора образцов (проб) к  акту экспертизы № 085 01 01223 не содержит информацию о договоре, дополнении  по договору.  

Кроме того, с учетом длительности ситуации, истцом не представлены  доказательства проведения входного контроля поставляемой для птицы корма и  добавок, таким образом, не принято никаких мер для уменьшения убытков.  

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец  обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору  купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве  товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для  которых товар такого рода обычно используется.  

Статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что  в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения  неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без  несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо  проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков)  покупатель вправе по своему выбору:  

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата  уплаченной за товар денежной суммы;  

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром,  соответствующим договору.  

Принимая во внимание тот факт, что премикс, поставленный ответчиком,  был полностью потреблен, в том числе 2 тонны с третьей поставки, общество,  сомневаясь в качестве поставленного ему товара и направляя его на исследование в  Ростовскую ветеринарную лабораторию, не приостановило кормление птицы, суд  первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ОАО "Птицефабрика  Таганрогская" не предприняло разумных мер для уменьшения возможных убытков.  

Доводы о том, что ответчик возвратил стоимость товара в полном объеме, не  освобождает истца от доказывания факта причинения убытков в заявленном  размере в отсутствие отбора проб и использования в полном объеме продукции по  первой и второй партии, с учетом возврата 90% третей партии (и не  использованием в данной части продукции), а также с учетом установления судом  порядка отбора проб и непринятия мер к уменьшению убытков, не осуществления  входного контроля пищевой продукции.  

Установив все указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к  правомерному выводу об отказе в удовлетворении требований о взыскании с  ответчика убытков в размере 10 225 193,73 руб.  

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда  РФ от 12.12.2017 N 308-ЭС16-15639 по делу N А32-17557/2016, постановлении  Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2017 г. по делу N А41- 84947/16.  

Доводы жалобы истца о наличии скрытых недостатков также отклоняются  апелляционным судом.  

В абз. 3 п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с  применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре  поставки" разъяснено, что Порядок приемки товаров по количеству и качеству,  установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по количеству,  утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и  Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического  назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной  Постановлением 5 Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, может применяться  покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором  поставки.  

В пункте 9 Инструкции N П-7 указано, что при обнаружении скрытых  недостатков продукции составляется именно Акт о скрытых недостатках.  

В соответствии с пунктом 33 Инструкции N П-7 Акт о скрытых недостатках,  обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей  Инструкцией N П-7, если иное не предусмотрено основными и особыми условиями  поставки, другими обязательными правилами и договором.  

В данном случае акты о скрытых недостатках товара, составленных в  соответствии с требованиями Инструкции N П -7, истцом в материалы дела не  представлено, претензии по скрытым недостаткам в адрес поставщика не  направлялись, в материалы дела не представлены.  

Таким образом, протокол лабораторных испытаний не является допустимой  формой акта о скрытых недостатках, требования истца по скрытым недостаткам не  подтверждены документально требования Инструкции N П -7 истцом были  проигнорированы.  

Доводы жалобы о необоснованном отклонении судом ходатайства истца о  назначении комплексной экспертизы подлежат отклонению, учитывая, что  спорный товар использован (скормлен в полном объеме курам - несушкам),  недостатков товара и существенного нарушения требований к качеству товара  

(ст. 475 ГК РФ) истец не представил. Проведение экспертизы по документам не  может установить факт поставки некачественного товара в отсутствие его  исследования.  

Таким образом, доводов, основанных на доказательственной базе,  апелляционная жалоба не содержит, выводы суда первой инстанции соответствуют  обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки  доказательств, основания для переоценки у апелляционного суда отсутствуют.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с  другими доказательствами.  

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил  фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При  принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено  нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для  изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.  

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2018 по делу   № А53-4035/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий Ю.И. Баранова 

Судьи О.А. Еремина 

В.Л. Новик