ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-43724/2020

город Ростов-на-Дону

03 ноября 2021 года

15АП-18668/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2021 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик В.Л., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 11.01.2021,

от ответчика: конкурсного управляющего ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2021 по делу № А53-43724/2020 

по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Югтранс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Архитектурное наследие» 

о взыскании пени, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (далее – истец, учреждение, МКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Югтранс» (далее – ответчик, общество, ООО «Югтранс») о взыскании 6756425,12 руб. неустойки по муниципальному контракту N 83 от 09.08.2019 за период с 01.09.2019 по 21.09.2020, 100000 руб. штрафа (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2021 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ «УКС» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе учреждение просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что дело рассмотрено односторонне и необъективно.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Югтранс» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании в течение дня объявлялся перерыв до 17 час. 05 мин. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.08.2019 между МКУ «УКС» (муниципальный заказчик) и ООО «Югтранс» (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 83 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 22.10.2019, N 2 от 04.02.2020, N 3 от 29.06.2020.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта ООО «Югтранс» обязалось выполнить работы по объекту «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ» (работа), а МКУ «УКС» обязалось принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную контрактом цену на условиях контракта.

На основании пункта 2.1 контракта цена работ составила 173008886,40 руб.

15.08.2019 МКУ «УКС» передало ООО «Югтранс» проектную и рабочую документацию по накладной N 64 от 15.08.2019.

16.08.2019 МКУ «УКС» передало ООО «Югтранс» разрешение на строительство по накладной N 1 от 16.08.2019, строительную площадку по акту приема-передачи от 16.08.2019.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта сроки выполнения работ определяются графиком оплаты выполненных работ (приложение N 1а), графиком выполнения строительно-монтажных работ по месяцам (приложение N 46).

Как указало МКУ «УКС», ООО «Югтранс» систематически не выполняло предусмотренные контрактом объемы работ.

В связи с систематическим невыполнением подрядчиком предусмотренных контрактом объемов работ и графика выполнения работ МКУ «УКС» в адрес ООО «Югтранс» направлены претензии с требованием выполнить строительно-монтажные работы по объекту и уплатить договорную неустойку (от 21.11.2019 N 59.46-514, от 26.08.2020 N 59.46-4081). Требования, изложенные в претензиях, оставлены подрядчиком без удовлетворения.

Как следует из расчета истца, размер договорной неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, подлежащей уплате ООО «ЮГТРАНС» в пользу МКУ «УКС», составляет 6756425,12 руб.

Кроме того, как указал истец, подрядчик не выполнил работы, предусмотренные в 2020 году с учетом графика освоения денежных средств, что в силу п. 9.10 контракта не имеет стоимостного выражения, влечет для подрядчика применение ответственности в виде штрафа в размере 100000 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд и рассматриваемым иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работ предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьями 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Информационным письмом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационной письмо N 51) разъяснил, что при наличии доказательств фактического выполнения подрядных работ, принятия и использования результата, не могут служить основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам

Следовательно, оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком, ставится в прямую зависимость от сдачи результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма N 51).

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации указанный в договоре подряда начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора, за нарушение которых подрядчик несет ответственность.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

На основании частей 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании пункта 9.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с пунктом 9.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно дополнительному соглашению N 3 к контракту от 29.06.2020 общая продолжительность выполнения работ составляет 15 месяцев. Срок завершения строительства - до 16.11.2020.

Согласно позиции истца, ООО «Югтранс» систематически не выполняло предусмотренные контрактом объемы работ.

Из расчета пени усматривается, что таковая начислена за нарушение промежуточных сроков работ согласно графику выполнения строительно-монтажных работ по месяцам за период с 01.09.2019 по 21.09.2020.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 информационного письма N 51 указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. Согласно названному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах N КС-2 и КС-3. График производства работ фактически представляет собой график освоения финансирования и подтверждает выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2018 N 308-ЭС18-10133).

В графике оплаты выполненных работ (приложение N 1а), графике выполнения строительно-монтажных работ по месяцам (приложение N 4б) не поименованы конкретные виды работ, подлежавшие выполнению по периодам с указанием стоимости каждого вида работ в пределах одного наименования работ; виды работ, указанные в графике, нельзя рассматривать как отдельные этапы подрядных работ, ввиду того, что включенные в их составы работы предусматриваются к выполнению на протяжении всего срока действия контракта.

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что предусмотренные графиком работ отдельные виды работ сами по себе по отдельности имеют потребительскую ценность для заказчика.

Этапы работ с описанием каждого из них, после выполнения которых к заказчику переходит риск гибели результатов выполненного этапа работ, сторонами не согласованы.

В этой связи график оплаты выполненных работ и график выполнения строительно-монтажных работ по месяцам, по сути своей, представляют графики освоения денежных средств подрядчиком, а не график выполнения работ по этапам.

Согласованный сторонами график производства работ подтверждает лишь необходимость выполнения работ на определенную в нем сумму для проведения расчетов, запланированных с учетом доведенных в текущем финансовом году лимитов денежных средств, но не согласование сторонами условий о принятии кредитором исполнения по частям.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Кроме того, отсутствуют основания утверждать о нарушении сроков выполнения работ по спорному контракту в целом.

Согласно дополнительному соглашению N 3 к контракту от 29.06.2020 общая продолжительность выполнения работ составляет 15 месяцев. Срок завершения строительства - до 16.11.2020.

Как указывает ответчик, в ходе выполнения работ им было выявлена невозможность надлежащего исполнения контракта по независящим от него причинам, в связи с чем до истечения конечного срока 25.08.2020 подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 83 от 09.08.2019 по объекту: «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ».

В рамках дела N А53-29029/2020 судами установлено наличие объективных оснований у подрядчика к расторжению контракта в силу невозможности выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-29029/2020 от 18.11.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2021 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2021, установлено, что решение ООО «Югтранс» от 25.08.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта является законным и вступило в силу 11.09.2020.

Исходя из изложенного, коллегия судей признает верными выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании пени в размере 6756425,12 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 100000 руб. за нарушение графика освоения денежных средств в 2020 году и положения п. 2.1 контракта о финансировании работ в 2020 году на сумму 127639427,96 руб.

Согласно пункту 9.10 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, в том числе за представление документов, указанных в пунктах 5.24 - 5.26 настоящего контракта, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных сроков, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в размере 100000 руб.

Исходя из условий контракта, применение меры ответственности в виде штрафа, предусмотренного названным пунктом, допустимо в отношении любого (и каждого) нарушения контракта в виде невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств.

Согласно п. 1.2 контракта содержание выполнения работ определяется проектной (сметной), рабочей документацией. Сроки выполнения работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 1), графиком производства работ по месяцам (приложение № 4), составляющих неотъемлемую часть контракта.

Приложение № 4 к контракту заполняется после заключения контракта. Виды и стоимость работы по месяцам по объекту определяются по предложению подрядчика и включаются в контракт дополнительным соглашением сторон.

Согласно п. 3.1, 3.2 договора общая продолжительность выполнения работ составляет 9 месяцев. Начало выполнения работ - с даты передачи муниципальным заказчиком подрядчику строительной площадки. Сроки выполнения подрядчиком работ установлены графиком выполнения строительно-монтажных работ и графиком производства работ по месяцам

Согласно п. 5.32 контракта подрядчик обязуется в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта предоставить муниципальному заказчику предложение по заполнению приложений № 4, 5 к настоящему контракту. Промежуточные этапы выполнения работ по объекту определяются по предложению подрядчика и включаются в контракт дополнительным соглашением сторон.

Дополнительным соглашением № 1 от 22.10.2019 стороны дополнили контракт приложением № 4а - график производства работ по месяцам.

Дополнительным соглашением № 3 от 29.06.2020 стороны приложением № 4а «график производства работ по месяцам» изложили в редакции приложения № 4б к контракту согласно приложению к настоящему дополнительному соглашению.

Согласно графику выполнения строительно-монтажных работ по месяцам ООО «Югтранс» надлежало выполнить работы до 31.08.2020 на сумму 159622774,3 руб.

Вместе с тем, по состоянию на 11.09.2020, по утверждению истца, ответчик выполнил работы на 74300988 руб.

С учетом наличия возражений сторон по наличию у ответчика возможности выполнения работ по спорному муниципальному контракту до даты его расторжения, установления фактического их выполнения и качества, определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2021 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО4, ФИО5, ФИО6.

Согласно заключению № 0138/Э от 09.08.2021 ООО «Югтранс» могло выполнять работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 83 от 09.08.2019 на объекте «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ» в г. Ростове-на-Дону, не требующие внесения изменений в проектно-сметную документацию, с учетом технологии строительно-монтажных работ, указанных сроков выполнения работ, приведенных в предоставленной на исследование документации, дат, указанных в переписке между заказчиком, подрядчиком и проектировщиком (уведомления подрядчика о наличии несоответствий в проектной документации и письма проектировщика о внесенных изменениях), а именно:

До внесения согласования изменений в проектную документацию в уровне первого этажа (до отм. +3.220) на дату составления письма ООО «Югтранс» от 18.02.2020 N 63: кладка стен наземного этажа, устройство монолитного пояса ОБм-2, частичный монтаж плит перекрытия на отм. +3.220 с частичным устройством монолитных участков; прокладка инженерных коммуникаций и систем.

После внесения изменений в проектную документацию: кладка стен и перегородок на отм +3.220, +6.600, +10.500; устройство монолитного пояса ОБм-3, ОБм-4; монтаж плит перекрытия на отм. +6.520, +9.820, +13.140; устройство монолитных участков и монолитных плит перекрытия, устройство конструкций лестничных маршей и площадок, устройство кровли; установка оконных и дверных блоков; отделочные работы; наружная отделка; прокладка инженерных коммуникаций и систем.

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 83 от 09.08.2019, не требующие внесения изменений в проектно-сметную документацию, выполнены ООО «Югтранс» не в полном объеме.

Работы, фактически произведенные силами ООО «Югтранс», указанные в актах формы КС-2 NN 11-20 от 01.12.2020 в рамках муниципального контракта N 83 от 09.08.2019, выполнены не в полном объеме (см. таблицы NN 1.1-1.3, 2.1-2.6, 3.1).

В конечном результате работ, выполненных ООО «Югтранс» по муниципальному контракту N 83 от 09.08.2019, указанных в актах, выявлены несоответствия условиям данного муниципального контракта и нормативным требованиям, а именно:

Нормативным требованиям:

п. 5.1.3 ГОСТ 530-2012 «Кирпич и камень керамические. Общие технические условия», т.к. поверхности наружных и внутренних стен здания выявлены следы белого налета - высолы;

п.9.2.4, п. 9.2.14 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87», т.к. толщина горизонтальных швов кирпичной кладки составляет до 30мм, вертикальных швов кирпичной кладки до 40мм, тогда как нормативными требованиями ширина швов должна составлять 12 мм и 10 мм соответственно;

п.9.2.5 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87», т.к. горизонтальные и вертикальные швы кирпичной кладки не заполнены растворной смесью;

требованиям альбома серии 1.038.1-1. «Перемычки железобетонные. Для зданий с кирпичными стенами. Выпуск 1 Перемычки брусковые для жилых и общественных здании. Рабочие чертежи», т.к. выявлены участки с минимальной глубиной опирания железобетонных перемычек на кирпичные стены, которая составляет до 60мм, тогда как нормативными требованиями предусмотрена следующая глубина опирания перемычек: для 1ПБ 10-1, 1ПБ 13-1, 2ПБ 162, 2ПБ 17-2 - 100мм; для ЗПБ 13-37, ЗПБ 16-37 - 170 мм; для ЗПБ 18-37 - 200м;

п. 6.1.2 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87», т.к. выявлены работы по закладке шва между плитами перекрытия керамическим кирпичом;

п. А4.1, п. А4.3 ГОСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия», т.к. не выполнено устройства монтажного шва оконных блоков снизу;

п. 8.2 ГОСТ 9573-2012 «Плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем теплоизоляционные. Технические условия», т.к. минераловатный утеплитель фасада здания не изолирован от воздействия атмосферной влаги;

выполненные на объекте исследования колодцы являются перепадными: 1, 2, 3, 5. Конструкция перегородки для гашения удара сброса стока не выполнена, что не соответствует Пособию «Санитарно-технические работы»; ТПР 902-09-22.84 «Колодцы канализационные» Альбом VII «Колодцы перепадные для труб ДУ 150-600 мм»;

фактическое исполнение лотка в поворотных и узловых колодцах - под прямым углом, что не соответствует ТПР 902-09-22.84 «Колодцы канализационные».

Проектным решениям (условиям муниципального контракта):

раздел 3/2018-АР, лист 2, п. 21; лист 3 п. 13; лист 4 п. 12; лист 5 п. 13; лист 6 п. 9 Примечание», т.к. проектными решениями предусмотрено возведение кирпичной кладки с армирования через 5 рядов кладки, тогда как натурным обследованием выявлено армирование кладки через 4-6 рядов, а вверху (в местах примыкания кладки к перекрытию) составляет 4-9 рядов;

раздел 3/2018-АР, лист 18, т.к. не выполнено устройства монтажного шва оконных блоков снизу;

раздел 3/2018-1-КЖ, листы 19-21, т.к. выявлены участки с устройством заполнения монолитного шва плит перекрытий кирпичом.

Объем фактически качественно выполненных работ и соответствующих условиям муниципального контракта N 83 от 09.08.2019, указанных в актах формы КС-2 NN 11-20 от 01.12.2020 представлен в Таблицах NN 1.1-1.3, 2.1-2.6, 3.1 выше по тексту экспертизы.

Стоимость фактически качественно выполненных работ и соответствующих условиям муниципального контракта N 83 от 09.08.2019, указанных в актах формы КС-2 NN 11-20 от 01.12.2020 составляет 7 745 494 руб.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта № 0138/Э от 09.08.2021, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Таким образом, подрядчиком не выполнено 50% подлежащих выполнению работ, чем нарушен график освоения денежных средств в 2020 году и положения пункта 2.1  контракта о финансировании работ в 2020 году на сумму 127639427,96 руб.

В данном случае ответчиком допущено нарушение контракта в части выполнения объема работ (освоения денежных средств) в конкретный период времени, определенный календарным графиком, что нельзя расценить как просрочку исполнения обязательства.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требований о взыскании штрафа в размере 100000 руб.

С учетом изложенного принятое по делу решение в части отказа во взыскании штрафа подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изменением решения суда подлежат перераспределению судебные расходы, понесенные сторонами.

При цене иска 6856425,12 руб. государственная пошлина в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 57282 руб., которая по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины, а исковые требования удовлетворены на 1,46%, постольку с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по иску в размере 836,32 руб.,  по апелляционной жалобе – 43,80 руб.

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 598688,85 руб. (платежное поручение № 635530 от 25.02.2021) подлежат отнесению на стороны согласно вышеуказанной пропорции.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2021 по делу № А53-43724/2020 изменить.

Изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции: «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Югтранс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) штраф в размере 100000 руб.,8740,86 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта.

Абзацы четвертый – шестой резолютивной части решения считать абзацами шестым – восьмым резолютивной части решения соответственно.

Дополнить резолютивную часть решения абзацем четвертым и пятым следующего содержания: 

«В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Югтранс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и апелляционной жалобе в размере 880,12 руб.».

В остальной части решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Е.А. Маштакова

СудьиВ.Л. Новик

С.И. Яицкая