ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-6104/2018

город Ростов-на-Дону

03 июня 2018 года

15АП-6731/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Сулименко Н.В., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 09.02.2018 ФИО2, 

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 07.11.2017 ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной   ответственностью "Николь" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2018 по делу № А32-6104/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Николь",

заинтересованное лицо: Брянская таможня,

принятое в составе судьи Чеснокова А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Николь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Брянской таможни (далее - таможенный орган, таможня, заинтересованное лицо) от 26.01.2018 № 10102000-2680/2017 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса об административных правонарушениях.

Решением суда от 06.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Николь" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что таможня не учла, что Республика Сербия тоже входит в страны Балканского полуострова, кроме того, страна происхождения товара подтверждается представленным в таможенный орган сертификатом формы СТ-2 Республики Сербия от 07.11.2017, подлинность которого таможенным органом не оспорена.

В отзыве на апелляционную жалобу таможня просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Также заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет исследования вопроса о происхождении товара.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать. Возражал против удовлетворения ходатайства о проведении судебной экспертизы в связи с отсутствием ввозимого товара.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией таможенного органа и не находит целесообразным проведение судебной экспертизы. Кроме того, заявителем в материалы дела не представлены согласие эксперта, с указанием сроков и стоимости экспертизы, не представлены доказательства оплаты услуг эксперта.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.11.2017 обществом в рамках контракта № 48 от 09.06.2017, заключенного с компанией NASA ZEMIJA DOO, на Новозыбковский таможенный пост Брянской таможни подана ДТ №10102073/121117/0004366 с комплектом документов.

В ДТ № 10102073/121117/0004366 был заявлен к таможенному декларированию по таможенной процедуре "выпуск для внутреннего потребления" ИМ - 40, товар - "томаты свежие, сорт "MARATON", калибр 60 + мм., урожай 2017 года, ботаническое название "SOLANUM LYCOPERSICUM", изготовитель: "NASA ZEMLJA" DOO (Республика Сербия), для реализации на внутреннем рынке, в 2860 картонных коробках, на 26 поддонах, вес брутто 21229,00 кг, вес нетто 19964 кг, код ТНВЭД 0702000007, страна происхождения Республика Сербия, ставка ввозной таможенной пошлины - 10% от таможенной стоимости. Отправитель товара "NASA ZEMLJA DOO" (Республика Сербия), производитель "NASA ZEMLJA DOO" (Республика Сербия), получатель общество с ограниченной ответственностью "Николь" (Россия).

Согласно представленному к таможенному декларированию сертификату происхождения формы СТ-2 № 21040/С1/6537/2017 страной происхождения декларируемого товара является Республика Сербия, в связи с чем, в отношении декларируемого товара обществом заявлены тарифные преференции на общую сумму 165687,47 рублей.

13.11.2017 по ДТ № 10102073/121117/0004366 было вынесено решение о назначении таможенной экспертизы. На разрешение таможенного эксперта были поставлены вопросы: 

1. Определить регион произрастания товара; 

2. Определить сорт товара.

Согласно заключению таможенного эксперта № 12403002/0040299 от 16.11.2017 регион происхождения исследуемого образца товара (томаты свежие) - территория центральной, южной, юго-восточной и северо-восточной части Балканского полуострова (Турция, Греция, Македония, Болгария). По анатомо-морфологическому строению представленный на исследование образец товара является целыми свежими плодами томата (Lycopersicon Iycopersicum(L) Karsex Farwell). По определяемым показателям (цвет, форма плода, поверхность, размер плодов, количество семенных камер) представленный на исследование образец является красными, многокамерными плодами "Биф" - томатов с плодоножками, высшего сорта, калибр 7.

На основании заключения таможенного эксперта таможней 17.11.2017 принято решение № 10102073/49-55/10 по ДТ № 10102073/121117/0004366 о стране происхождении товаров и предоставлении тарифных преференций. В соответствии с принятым решением страна происхождения товара - Турция, Греция, Македония, Болгария (то есть, не Сербия), тарифная преференция не предоставлена. В связи с чем у общества возникла необходимость уплаты таможенной пошлины в размере 165687.47 рублей и НДС в размере 16568.74 рублей. 

Итого сумма неуплаченных таможенных платежей в связи с принятым решением о стране происхождения товара и непредставлении в отношении товарной партии тарифных преференций составляет 182256.21 рублей.

Таможенный орган на основании выводов эксперта посчитал, что заявление в декларации недостоверных сведений о товаре, а именно о стране происхождения, прослужило основанием для возникновения необходимости уплаты таможенной пошлины, НДС.

Указанное обстоятельство, по мнению таможни, является административным правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

17.11.2017 должностным лицом таможни вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 10102000-2680/2017.

18.11.2017 обществу в выпуске товара по ДТ № 10102073/121117/0004366 отказано. В этот же день обществом подана ДТ № 10102073/181117/0004449, в которой товар был заявлен к таможенному декларированию по таможенной процедуре "реэкспорт".

Таможня направила в адрес общества телеграмму с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении. Телеграмма вручена директору общества ФИО4 05.12.2017.

15.12.2017 уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Брянской таможни ФИО5 в присутствии представителя общества ФИО6 составлен протокол об административном правонарушении по делу № 10102000-2680/2017 по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

15.12.2017 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении.

26.12.2017 вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении, а также определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении.

Обществу направлено уведомление о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, вручено представителю общества 10.01.2018. Также направлена телеграмма, которая вручена директору общества ФИО4.

26.01.2018 исполняющим обязанности начальника Брянской таможни ФИО7 в отсутствие представителя надлежащим образом уведомленного общества вынесено постановление по делу № 10102000-2680/2017, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в размере двух третьих суммы, подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, что составило 121504,14 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, сопряженное с заявлением при описании товаров неполных, недостоверных сведений об их количестве, свойствах и характеристиках, влияющих на их классификацию, либо об их наименовании, описании, о стране происхождения, об их таможенной стоимости, либо других сведений, если такие сведения послужили или могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера, влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратной суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с обязанностью лиц, перемещающих товары и транспортные средства через таможенную границу ТС достоверно декларировать указанные товары.

Объективная сторона характеризуется противоправным деянием, выразившимся во внесении в таможенную декларацию недостоверных сведений о наименовании товара, его описании, классификационном коде по единой ТН ВЭД ТС, о стране происхождения товара, об их таможенной стоимости либо других сведений.

Субъектами правонарушения являются физические и юридические лица - декларанты и юридические лица - таможенные представители и их должностные лица.

В момент подачи декларации (12.11.2017) действовал Таможенный кодекс Таможенного союза.

Согласно пункту 1 статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного союза товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 180 Таможенного кодекса Таможенного союза перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только сведениями, которые необходимы для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства таможенного союза и иного законодательства государств - членов таможенного союза.

В силу пункта 1 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары.

В соответствии с пунктом 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза в декларации на товары указываются следующие основные сведения, в том числе в кодированном виде сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

Согласно приказу ФТС России от 31.10.2011 № 2223 "О применении режима свободной торговли в отношении товаров, происходящих и ввозимых из Республики Сербии" не применяется с 22 июля 2011 года ввозная таможенная пошлина в отношении товаров, происходящих из Республики Сербии и ввозимых на территорию Российской Федерации в рамках Соглашения, за исключением товаров, указанных в пунктах 2, 3 названного приказа.

Общество представило к таможенному декларированию сертификат происхождения формы СТ-2 № 21040/С1/6537/2017, согласно которому страной происхождения декларируемого товара является Республика Сербия, в связи с чем обществом были заявлены тарифные преференции на общую сумму 165687,47 рублей.

Суд первой инстанции на основании заключения таможенного эксперта №12403002/0040299 от 16.11.2017, согласно которому регион происхождения исследуемого образца товара (томаты свежие) - территория центральной, южной, юго-восточной и северо-восточной части Балканского полуострова (Турция, Греция, Македония, Болгария) пришел к выводу о законности вынесенного постановления.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из общедоступных источников и карт мира, в страны Балканского полуострова входят Албания, Болгария, Босния и Герцеговина, Греция, Македония, Черногория, Сербия, Хорватия, Словения, Румыния, Турция, Италия.

При этом Сербия расположена в центральной части, что соответствует региону происхождения исследуемого образца товара согласно заключению таможенного эксперта.

Эксперт в заключении однозначно указал, что регион происхождения исследуемого образца товара (томаты свежие) это в том числе территория центральной части Балканского полуострова, куда также входит Республика Сербия, при этом в скобках раскрывает лишь часть стран, входящих в страны Балканского полуострова (Турция, Греция, Македония, Болгария). При этом Сербия непосредственно граничит с Болгареией, расположена с ней в одной климатической зоне и одном часовом поясе. В заключении эксперта отсутствует какой-либо вывод о том, что томаты указанного сорта не произрастают в Республике Сербия, то есть, эксперт никак не исключил происхождение ввозимого товара из Республики Сербия. 

Также экспертом выявлено несоответствие заявленного сорта томатов. Заявлен товар - "томаты свежие, сорт "MARATON", калибр 60 + мм., урожай 2017 года, ботаническое название "SOLANUM LYCOPERSICUM", изготовитель: "NASA ZEMLJA" DOO (Республика Сербия), Согласно заключению эксперта по анатомо-морфологическому строению представленный на исследование образец товара является целыми свежими плодами томата (Lycopersicon Iycopersicum(L) Karsex Farwell). По определяемым показателям (цвет, форма плода, поверхность, размер плодов, количество семенных камер) представленный на исследование образец является красными, многокамерными плодами "Биф" - томатов с плодоножками, высшего сорта, калибр 7. Между тем как следует из общедоступных источников, сорт "MARATON" является разновидностью томатов вида "Биф".

Так, томаты Маратон F1 индетерминантный, универсальный гибрид для открытого грунта. Обладает крупными, мясистыми и вкусными биф-плодами массой 250 гр, сохраняющих однородность плодов на 6-7 кисти. 

Ни таможенный орган, ни эксперт не делали выводов о том, что вся партия товара имеет исключительно калибр 7, учитывая, что это растение, а не штампованный искусственный товар и при сортировке допускается небольшая погрешность калибра томата.

Более того, указанные расхождения, заявление недостоверных сведений о сорте товара в любом случае не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и как подтвердил представитель таможенного органа, обществу вменено исключительно заявление недостоверных сведений о стране происхождения товара, а не о сорте ввозимого товара. Таможенный орган не вменил обществу то, что им в результате указания недостоверных сведений о сорте ввозимого томата была занижена его таможенная стоимость.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5 названного Кодекса).

Таким образом, вмененное обществу правонарушение основано исключительно на предположениях таможенного органа, что административным законодательством не допускается. Конкретных доказательств того, что товар не происходил или не мог происходить из Республики Сербия, таможенный орган в материалы дела не представил.

В свою очередь, в подтверждение страны происхождения общество представило в таможенный орган сертификат происхождения формы СТ-2 №21040/С1/6537/2017, декларация Евразийского экономического союза от 08.11.2017, весь пакет товарно-сопроводительных документов, предусмотренных таможенным законодательством.

Таможенным органом также проведена экспертиза сертификата происхождения формы СТ-2 № 21040/С1/6537/2017. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.                 Соответствует ли оттиск печати, проставленный в сертификате происхождения товара, образцу оттиска печати органа, уполномоченного в соответствии с национальным законодательством страны экспортера заверять и выдавать сертификаты, имеющийся в картотеке ЦЭКТУ ФТС России;

2.                 Соответствует ли подпись, проставленная в сертификате происхождения товара, образцу подписи лица органа, уполномоченного в соответствии с национальным законодательством страны экспортера заверять и выдавать сертификаты, имеющийся в картотеке ЦЭКТУ ФТС России;

3.                 Присутствуют ли в сертификате признаки подчисток, исправлений и (или) дополнений, не заверенных в установленном порядке;

4.                 Применялись в сертификате подписи лиц с использованием факсимиле подписей лиц.

Согласно заключению таможенного эксперта от 20.11.2017 №12403006/0040303:

1.                 Оттиск печати, выполненный в графе 12 сертификата о происхождении товара формы СТ-2  Республики Сербия от 07.11.2017 №21040/С1/6537/2017 и соответствующий экспериментальный образец оттиска круглой печати уполномоченного органа Республики Сербия, имеющийся в картотеке ЦЭКТУ ФТС России, направленный письмами ФТС России от 03.04.2014 3 22-113/15162, от 14.05.2014 № 22-113/22038, нанесены одной и той же печатной формой (клише);

2.                 Ответить на вопрос № 2 не представляется возможным, так как в картотеке ЦЭКТУ ФТС России отсутствует соответствующий образец сравнения подписи лица уполномоченного органа Республики Сербия;

3.                 В сертификате признаки подчисток, исправлений и (или) дополнений, не заверенных в установленном порядке, не выявлено;

4.                 Признаков использования факсимиле подписей лиц не выявлено.

Таким образом, таможенным органом подлинность и достоверность сертификата о стране происхождения товара не опровергнута. Довод представителя таможенного органа о том, что еще не был направлен запрос в таможенный орган Республики Сербия отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку бремя доказывания вины возлагается на таможенный орган, последний не вправе построить обвинение на предположениях и подозрениях. При этом таможенный орган не был лишен такой возможности. 

В обоснование своей позиции обществом также были предоставлены в материалы дела заключение специалиста от 27.04.2018 № 3346/352, согласно которого таможенный эксперт ФИО8 применяла такие методы, как идентификация микробиобъектов - пылцевых зерн, с использованием атласов и научной литературы, подсчет типов пыльцевых зерн, проведен анализ палинологического спектра (палинома) с учетом экологических, биогеографических и картографических методов. Однако, в заключении отсутствует информация о наличии образцов пыльцевых растений, необходимых для проведения сравнительного анализа выявленных пыльцевых зерен, то есть применения сравнительно-морфологического. Эксперт точно не определил вид растений, пыльцевые зерна которого обнаружены в смывах, не определил, находились ли установленные растения в исследуемый период времени в фазе цветения или нет. Эксперт приводит узкий перечень стран, входящих в состав стран  Балканского полуострова, несмотря на то, что Сербия расположена в центральной части  Балканского полуострова, при этом перечень выявленных экспертов палином пыльцевых зерен вполне характерен для растительности данного региона.

Кроме того, примененная таможенным экспертом методика для определения региона происхождения товара не является официально утвержденной  и научно признанной и носит рекомендательный характер. Выводы эксперта нельзя признать правильными, достоверными и объективными. Экспертиза проведена с нарушением методических рекомендаций и статьей 8, 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Ни таможенный орган в оспариваемом постановлении, ни суд первой инстанции в обжалуемом решении не указали, каким образом общество должно было доказать страну происхождения товара, какие доказательства оно еще должно было представить в обоснование своей невиновности.

В нарушение установленного порядка доказывания вины лица, привлекаемого к административной ответственности, таможенный орган не представил суду доказательства того, что страной происхождения товара Республика Сербия не является.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о том, что в данном случае ни один из обязательных элементов состава правонарушения не является доказанным. Административный орган не доказал наличие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

            В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

            В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции вынесено при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.04.2018 по делу №А32-6104/2018 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Брянской таможни от 26.01.2018 № 10102000-2680/2017 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Николь" к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий                                                                                Г.А. Сурмалян

 

Судьи                                                                                                                 Н.В. Сулименко

 

                                                                                                                             М.В. Ильина