ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Аэродромная, 11 «А»

Самара, 443070

тел.: (846)  273-36-45, факс: 372-62-54

E-mail: info@11aas.arbitr.ru

 http://www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-3944/2018

город Самара

21 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Бросовой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с участием: от истца: не явились, извещены надлежащим образом, от ответчика: представитель ФИО2 (доверенность от 02.08.2018), от третьего лица: представитель ФИО3 (доверенность от 01.02.2019 № Д/19-89), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2018 (судья Каденкова Е.Г.) по делу № А49-3944/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-Ясенки» о взыскании долга, третье лицо: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» (далее – ООО «ТНС энерго Пенза», истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-Ясенки» (далее – ООО «Альянс-Ясенки», ответчик) о взыскании 306 616 руб. 13 коп. долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» (далее – ООО «МРСК Волги», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2018 в иске отказано.

Третье лицо обжаловало судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе третье лицо просит решение Арбитражного суда Пензенской области от 27.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, иск удовлетворить полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, нарушением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель третьего лица - публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции, жалобу – удовлетворить.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание истец явку своих представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 1 февраля 2013 года между ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» (Гарантирующим поставщиком) и ООО «Альянс-Ясенки» (Потребителем) заключен договор энергоснабжения № 3316 (далее также – Договор, т. 1 л.д. 16-19, 146-164), по условиям которого Гарантирующий поставщик принял на себя обязательство при условии наличия присоединенной к Потребителю электрической сети и надлежащего технологического присоединения Потребителя к этой сети в установленном порядке осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией и мощностью, а Потребитель – принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность) и услуги (п. 1.1 Договора).

По схеме внешнего электроснабжения энергоприемники покупателя относятся к III категории (пункт 1.3 Договора).

Перечень приборов учета согласован сторонами в приложении № 3 к Договору.

Согласно п. 5.1 Договора объем потребления электрической энергии за расчетный период и объем потерь электроэнергии в сетях Потребителя, учитываемый в расчетах сторон, определяется на основании данных об объемах потребления электрической энергии (мощности), определенных по показаниям расчетных приборов учета, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета, которые должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также требованиям, установленным в Основных положениях, а также в ПУЭ и другой технической документации, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля и/или расчетным способом в случаях и в соответствии с разделом 10 Основных положений.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета (измерительного комплекса), сохранности и целостности прибора учета (измерительного комплекса), а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета (измерительного комплекса) (п. 5.2 Договора).

Обслуживание, замена и поверка приборов учета (измерительных трансформаторов и трансформаторов напряжения) осуществляется исходя из балансовой принадлежности (подп. 3.2.6 п. 3.2 Договора).

Балансовая принадлежность приборов учета (собственник) указана в Приложениях № 3, 3а Договора (п. 5.2 Договора).

В соответствии с пунктом 5.6 Договора по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии (мощности) в порядке, предусмотренном Основными положениями, составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого в соответствии с Основными положениями рассчитывается стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления, учитываемой в стоимости электрической энергии (мощности), приобретаемой Потребителем у Гарантирующего поставщика по Договору за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии).

Согласно пункту 8.3 Договора стороны обязались руководствоваться действующими нормативно-правовыми актами Российской Федерации и Договором.

Договор заключен на срок по 31.12.2013 с условием о его дальнейшей автоматической пролонгации на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (п. 9.1 Договора).

1 января 2014 года между ОАО «МРСК Волги», ООО «Энерготрейдинг» и ООО «Аьянс-Ясенки» подписано трехстороннее соглашение о передаче ОАО «МРСК Волги» своих прав и обязанностей по Договору ООО «Энерготрейдинг» (т. 1 л.д. 20).

Впоследствии ООО «Энерготрейдинг» было переименовано в ООО «ТНС энерго Пенза», о чем в ЕГРЮЛ 06.08.2014 внесена соответствующая запись за ГРН 2145835044529.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств направления сторонами уведомления о расторжении, изменении или заключении нового договора, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Договор является действующим.

30 июля 2017 года представителем сетевой организации (ПАО «МРСК Волги») была проведена проверка расчетных приборов коммерческого учета ООО «Альянс-Ясенки», установленных в подвалах многоквартирных жилых домов № 249 и 259 по ул. Ленина в г. Сердобске Пензенской области (точка подключения - ТП 39), на первом этаже которых расположены магазины ООО «Альянс-Ясенки». Проверка проведена в составе мастера Сердобского Гор. РЭС ФИО4 с участием двух свидетелей – ФИО5 и ФИО6.

Проверкой установлено несоответствие измерительных комплексов требованиям, предъявляемым к коммерческому учету электрической энергии; на показания счетного механизма приборов учета было оказано воздействие магнитом.

Данный вывод отражен в актах обследования измерительного комплекса коммерческого учета электрической энергии потребителя № 77/397 (в отношении прибора учета, установленного по адресу: 

<

...>; т. 1 л.д. 23, 63) и № 77/398 (в отношении прибора учета, установленного по адресу: 

<

...>; т. 1 л.д. 25, 64).

Согласно расчету сетевой организации объем безучетного потребления потребителем электрической энергии по адресу: 

<

...>,- за период с 05.12.2016 по 30.06.2017 составляет 19223 кВт/ч (приложение к акту № 77/398 – т. 1 л.д. 26, 67).

В отношении второго прибора учета, расположенного в подвале многоквартирного дома по адресу: 

<

...>,- истцом и ответчиком представлены различные приложения к акту № 77/397. Согласно расчету, представленному истцом, объем безучетного потребления электроэнергии ООО «Альянс- Ясенки» за период с 14.03.2017 по 30.06.2017 составил 29350 кВт/ч (т. 1 л.д. 24). В соответствии с расчетом, представленным ответчиком (т. 1 л.д. 66), а также отзывом сетевой организации (третьего лица) объем безучетного потребления электроэнергии за тот же период составил 29412 кВт/ч.

Общая стоимость безучетного потребления ответчиком электроэнергии в названные периоды составила 306616 руб. 13 коп., в т.ч. по объекту, расположенному по адресу: 

<

...>,- 185271 руб. 31 коп. (расчет произведен исходя из объема электроэнергии – 29350 кВт/ч), по объекту; расположенному по адресу: 

<

...>,- 121344 руб. 82 коп.

Для оплаты потребленной в спорный период электроэнергии (безучетного потребления электроэнергии) ответчику выставлены счета от 02.03.2018 № 5088/1565 и 5008/1566 (т. 1 л.д. 21 и 22), которые ответчиком не оплачены. Задолженность ответчика составила 306 616 руб. 13 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «ТНС энерго Пенза» с иском в суд.

Суд первой иснтанции, отказывая в иске, исходил из следующего.

В силу пунктов 1 и 3 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункты 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее также – Основные положения № 442).

В соответствии с пунктом 44 Основных положений № 442 определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляется с использованием приборов учета или расчетных способов.

Пунктом 137 Основных положений № 442 предусмотрено, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Пунктом 145 Основных положений № 442 установлена обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Исходя из пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В абзаце 2 пункта 172 Основных положений № 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Абзацем 4 пункта 192 Основных положений № 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абз. 3 п. 176 Основных положений № 442).

В соответствии с п. 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Пунктом 193 Основных положений № 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Так, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

В силу абзаца 9 пункта 193 Основных положений № 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (абз. 10 п. 193 Основных положений № 442).

Таким образом, по смыслу действующих норм права акт о безучетном потреблении может не содержать подписи потребителя лишь в двух случаях:

- в случае отказа потребителя и/или его представителя от подписания акта (в этом случае его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц);

- в случае неявки потребителя для составления акта в случае его надлежащего уведомления о времени и месте составления данного акта (в этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, к нему прилагаются доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта, а материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении).

В подтверждение факта безучетного потребления истцом в материалы дела представлены акты обследования измерительного комплекса коммерческого учета электрической энергии потребителя № 77/397 и № 77/398, а также диск, содержащий видеозапись проверки.

Вместе с тем представленные акты не содержат подписи потребителя (ответчика) и/или его полномочных представителей и/или объяснений потребителя относительно выявленного факта безучетного потребления электроэнергии, как и не содержат информации об отказе потребителя и/или его полномочного представителя от подписания актов с указанием причин отказа.

Доказательства надлежащего извещения ООО «Альянс-Ясенки» о времени и месте составления актов в материалы дела не представлены.

Сама проверка проведена в отсутствие ответчика либо его уполномоченного представителя. О проведении проверки ответчик также извещен не был.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что акты обследования измерительного комплекса коммерческого учета электрической энергии потребителя №№ 77/397 и № 77/398 составлены с нарушением императивных требований Основных положений № 442 к порядку их составления и содержания, а потому являются недопустимыми доказательствами по делу, полученными с нарушением закона и не влекущими правовых последствий в виде признания установленными факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком. Исходя из требований, содержащихся в Основных положениях № 442, предъявляемых к составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии, потребитель должен быть извещен о времени, дате и месте составления акта, так как ему законом гарантировано право представлять возражения относительно выявленных нарушений порядка учета электроэнергии.

Также, в качестве надлежащего доказательства судом первой инстанции не принята и видеозапись осмотра, проведенного представителями сетевой компании по адресу: 

<

...>, поскольку запись не является единой, состоит из разрозненных, самостоятельно записанных частей, на которой вскрытие закрытого защитного ящика с находящимся в нем прибором учета осуществляется с использованием подручных средств (рук и отвертки), в связи с чем суд первой инстанции не смог установить единство, последовательность и правомерность действий сотрудников сетевой компании в ходе проведения проверки расчетных приборов учета ответчика.

Кроме того, факт проведения осмотра и выявления в ходе него нарушений со стороны ответчика ФИО5 и ФИО6, указанными в актах в качестве незаинтересованных лиц, путем явки в судебное заседание суда первой инстанции и дачи пояснений, подтверждены не были.

Какие-либо иные доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости и подтверждающие осуществление ООО «Альянс-Ясенки» в спорный период безучетного потребления электроэнергии и объем данного потребления, в материалы дела не представлены.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 309, 310, 539, 543, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в иске.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 27 ноября 2018 года по делу № А49-3944/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья                                                             С.А. Кузнецов

Судьи                                                                                                      В.Т. Балашева

                                                                                                                 Н.В. Бросова