АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

24 мая 2022 года

Дело № А33-4851/2022

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 17 мая 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 24 мая 2022 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Болуж Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фаворит Фарм» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021,

об оспаривании предписания № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021, 

к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя посредством сервиса онлайн-заседание Картотеки арбитражных дел: директора ФИО1, действующего на основании решения внеочередного общего собрания участников общества от 09.07.2020 № 5-2020 , личность удостоверена паспортом,

представителя ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности от 10.01.2022 № 3, личность удостоверена служебным удостоверением, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3 Протоколирование ведется с использованием средств аудиозаписи и видеозаписи посредством веб-конференции сервиса «Онлайн-заседания» информационной системы «Картотека арбитражных дел»,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фаворит Фарм» (далее – заявитель, ООО «Фаворит Фарм») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) об отмене решения № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021 и предписания № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021.

Определением от 09.03.2022 заявление принято производству суда. 

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, сослался на доводы, изложенные в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, сослался на доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом, в суд не явилось, явку представителя не обеспечило.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело №024/01/14.6-1147/2021 по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» обществом с ограниченной ответственностью «Фаворит Фарм» (ОГРН 

<

***>, 660118, 

<

...>, оф. 14.1) по факту использования элементов, схожих до степени смешения с элементами товарных знаков №313183, №502999 на этикетках интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY», а также по признакам нарушения пункта 2  статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» по факту введения в оборот интимных гель-смазок под наименованиями «FAVOPLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREXPLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (ОГРН 

<

***>), при участии ФИО1, директора ООО «Фаворит Фарм», действующего на основании устава, ФИО4, защитника ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», действующей на основании доверенности, установила следующее.

Приказом Красноярского УФАС России № 107 от 04.05.2021 в отношении ООО «Фаворит Фарм» возбуждено дело №024/01/14.6-1147/2021 по признакам нарушения пунктов 1, 2 статьи 14.6  Федерального закона «О защите конкуренции». 

Определением от 19.05.2021 рассмотрение дела №024/01/14.6-1147/2021 назначено на 15 часов 00 минут 30.06.2021, в качестве заявителя привлечено ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (ОГРН 

<

***>), ответчика -  ООО «Фаворит Фарм» (ОГРН 

<

***>), у лиц, участвующих в деле, запрошена информация, имеющая значение для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Запрошенная определением информация в адрес антимонопольного органа поступила не в полном объеме.

В заседании 30.06.2021 посредством видеоконференцсвязи приняли участие ФИО1, директор ООО «Фаворит Фарм», действующий на основании устава, и ФИО4, защитник ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», действующая на основании доверенности №752-2021/S/RBH от 01.04.2021. В ходе рассмотрения дела указанные лица дали пояснения относительно предмета рассмотрения. В связи с удовлетворением ходатайств об ознакомлении с материалами дела, необходимостью получения запрошенной информации рассмотрение дела отложено на 27.07.2021 в 15.00. В заседании 27.07.2021 посредством видеоконференцсвязи приняли участие ФИО1, директор ООО «Фаворит Фарм», действующий на основании устава, ФИО5 и ФИО6, защитники ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», действующие на основании доверенностей от 05.07.2021 и от 01.04.2021 соответственно. В ходе рассмотрения дела указанные лица дали пояснения относительно предмета спора.

В адрес Красноярского УФАС России поступили письменные пояснения заявителя (вх. №13645 от 22.07.2021), содержащие довод об использовании ответчиком товарного знака №296868 (PLAY), что не входит в предмет рассмотрения дела №024/01/14.6-1147/2021. В ходе рассмотрения дела защитники указали, что отсутствует необходимость включения в предмет рассмотрения дела №024/01/14.6-1147/2021 действия по использованию ответчиком товарного знака №296868 (PLAY), так как какие-либо требования в данной части у заявителя отсутствуют.

Ответчиком указано, что в адрес управления 24.07.2021 направлены пояснения с приложением документов, необходимых для рассмотрения дела. Данные пояснения на момент рассмотрения дела 27.07.2021 в адрес управления не поступили.

Определением от 27.07.2021 рассмотрение дела отложено на 09.09.2021, лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

В заседании 09.09.2021 посредством видеоконференцсвязи приняли участие ФИО1, директор ООО «Фаворит Фарм», действующий на основании устава, и ФИО5 и ФИО4, защитники ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», действующие на основании доверенностей. В ходе рассмотрения дела указанные лица дали пояснения относительно предмета спора.

В связи с принятием заключения об обстоятельствах дела рассмотрение дела №024/01/14.6-1147/2021 определением от 09.09.2021 было отложено на 03.11.2021, сторонам предложено представить отзывы на заключение об обстоятельствах дела. Заключение направлено в адрес ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», получено 18.10.2021 (почтовый идентификатор 80084065604539), а также в адрес ООО «Фаворит Фарм» (почтовый идентификатор 80084065604522), возвращено отправителю за истечением срока хранения.

В связи с установлением Указом Президента РФ от 20.10.2021 № 595 «Об установлении на территории РФ нерабочих дней в октябре – ноябре 2021г.» нерабочих дней с 30 октября 2021 года по 07 ноября 2021 года, рассмотрение дела перенесено на 15.11.2021.

В рассмотрении 15.11.2021, проводимом посредством видеоконференцсвязи, приняли участие ФИО1, директор ООО «Фаворит Фарм», действующий на основании устава, ФИО4, защитник ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», действующая на основании доверенности.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено следующее. 

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 30.04.2003, генеральным директором является ФИО7. Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, по реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

ООО «Фаворит Фарм» (ОГРН 

<

***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 29.08.2011, директором является ФИО1. Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, по реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что вышеуказанные юридические лица являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» предоставлена неисключительная лицензия на срок действия исключительного права на товарный знак №313183 на территории РФ (дата регистрации 03.10.2016). Правообладателем товарного знака является ЛРС Продактс Лимитед (103-105 Бас Роуд, Слау, СЛ1 3УХ, Великобритания), право зарегистрировано 06.09.2006.

Изображение товарного знака №313183:

 

Также ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» предоставлена неисключительная лицензия на срок действия исключительного права на товарный знак №502999 на территории РФ (дата регистрации 03.10.2016). Правообладателем товарного знака является ЛРС Продактс Лимитед (103-105 Бас Роуд, Слау, СЛ1 3УХ, Великобритания), право зарегистрировано 24.12.2013.

Изображение товарного знака №502999 (используемые цвета - белый, серый, синий, голубой):

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» осуществляет реализацию интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY» на территории РФ, имеющих внешний вид упаковки, представленный в решении № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021.

Согласно представленным сведениям ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (вх. № 1799 от 04.02.2021) гель-лубрикант представлен с 2011 года, доля категории лубрикантов по итогам периода январь-август 2020 года составила 25,2% по объему продаж в упаковках и 29 % по объему продаж в рублях (информация по данным ООО «Айкьювиа Солюшнс» ОГРН 

<

***>). Также представлено регистрационное удостоверение на медицинское изделие гели-смазки Durex Play от 22.02.2018. Вместе  с тем, заявителем представлены пояснения (вх. №11874 от 30.06.2021), содержащие сведения о том, что рассматриваемый товар был введен в оборот 21.08.2009, однако подтверждающих документов не представлено. Обществом представлен (вх. №13645 от 26.07.2021) анализ рынка лубрикантов, вводимых в оборот на территории 29 субъектов РФ в 2020 году, согласно которому товар «DUREX PLAY» занимает долю на рынке от 22 до 39 процентов (проведен ООО «Айкьювиа Солюшнс» ОГРН 

<

***>). Заявителем осуществлялась деятельность по рекламированию рассматриваемого товара, о чем представлены отчеты по предоставлению консультативных и рекламных услуг за сентябрь 2019 года, июль 2019 года, ноябрь 2019 года, декабрь 2019 года, июнь 2020 года. 

ООО «Фаворит Фарм» осуществляет реализацию интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY», имеющих внешний вид упаковки, представленный в решении № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021.

Согласно пояснениям ООО «Фаворит Фарм» (вх. № 3559 от 05.03.2021), Обществу было известно об оборотах на рынке РФ продукции под наименованием «DUREX PLAY». В 2020 году в Обществе сменился руководитель и учредитель компании, введение в оборот интимной гель-смазки осуществлялось предыдущим руководством. Внешний вид, упаковка, этикетки линейки интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY» разрабатывались в то время, когда фирму возглавлял предыдущий руководитель. Первое введение в оборот рассматриваемого товара произведено 09.04.2019 (счет-фактура №УТ-11 от 09.04.2019, покупатель – ООО «Годовалов» (ИНН 

<

***>). Введение в оборот товара производится на всей территории Российской Федерации, о чем Обществом представлены договоры поставки и документы, подтверждающие исполнение договоров. 

Также согласно пояснениям компания осуществляет деятельность, в том числе посредством сайта https://favorit-farm.ru. Сотрудниками Красноярского УФАС России 30.04.2021 был произведен осмотр указанного сайта и зафиксировано размещение ассортимента интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY» аналогичного внешнего вида, который указан выше. 

ООО «Рекитт Бенкизер Хэскэр» в адрес ООО «Фаворит Фарм» 07.11.2020 была направлена претензия с требованием о прекращении реализации рассматриваемых товаров. Претензия, направленная по почте России, Обществом не получена, отправлена обратно отправителю. Согласно сведениям ответчика претензия получена 18.01.2021. Также представлен ответ на претензию, датированный 10.02.2021.

ООО «Фаворит Фарм» указывает на отсутствие тождества упаковок интимных гель-смазок под наименованиями «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY».

Вместе с тем, ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» в материалы дела представлены результаты социологического опроса, проведенного Фондом содействия изучения  общественного мнения «ВЦИОМ» (ОГРН 

<

***>) в период с 29.09.2020 по 16.10.2020.

Были опрошены 1000 респондентов, находящихся на территории различных 15 субъектов РФ, в возрасте от 18 до 55 лет и старше. Опрос производился по различным вопросам.

Респондентам в количестве 670 человек из вышеуказанного числа было предложено ответить на вопросы относительно схожести внешнего вида упаковок интимных гель-смазок под наименованиями «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY». На обозрение респондентам представлены вышеуказанные изображения.

Результаты исследования следующие.

38 % респондентов полагают, что тестируемые упаковки интимных гель-смазок в той или иной степени схожи между собой по внешнему виду, при этом большая часть опрошенных отметили сходство цветовой гаммы данных упаковок интимных гель-смазок (71%), общей композиции (71%), надписей, названий и графических элементов (по 67 %).По мнению 36 % респондентов, интимные гель-смазки в представленных упаковках выпускаются одним производителем или разными, связанными между собой производителями. 38 % опрошенных в целом могли бы воспринять интимные гель-смазки Durex и FAVO в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя, а 26% склоняются к мнению, что могли бы перепутать их при покупке. Большинство участников исследования (54%) допускают, что если продавец предложит им интимную гель-смазку FAVO вместо интимной гель-смазки Durex, они выберут предложенный вариант. 

Также в ходе рассмотрения дела в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности был направлен запрос о предоставлении сведений о наличии элементов товарных знаков №313183, №505999 в этикетках товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY». Согласно справке Федерального института промышленной собственности (вх. №11324 от 16.06.2021), внешний вид упаковок товара Favo play не является сходным до степени смешения с товарными знаками, поскольку не ассоциируется с ними в целом.

От ООО «Фаворит Фарм» поступило ходатайство (вх. №19335 от 18.10.2021) о запросе во Всероссийском центре изучения общественного мнения справки о подлинности, представленного заявителем, отчета и до получения соответствующего ответа об исключении данного документа из материалов дела. В части получения сведений ходатайство удовлетворено путем направления запроса (исх. №15403 от 20.10.2021) в Фонд содействия изучению общественного мнения «ВЦИОМ». В ответ Фондом представлены документы, подтверждающие проведение вышеуказанного исследования. В связи с указанным, ходатайство об исключении вышеуказанного отчета удовлетворению не подлежит.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы ответчика и заявителя, Комиссия по рассмотрению дела №024/01/14.6-1147/2021 пришла к следующим выводам.

Учитывая сведения, содержащиеся в справке Федерального института промышленной собственности, отсутствие схожести упаковок товара линейки «FAVO PLAY» с товарными знаками №313183, №502999, Комиссия пришла к выводу об отсутствии в действиях ответчика признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

Вместе с тем, Комиссия пришла к выводу, что вышеуказанные упаковки интимных гель-смазок «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» имеют схожее фонетическое наименование (одно слово «PLAY»), схожие цветовые гаммы (желтый, оранжевый, красный). На этикетках имеется круговой элемент с несколькими круговыми линиями внутри вокруг наименований «Durex» и «Favo», а также слова «play». Слово «play» выполнено одним и тем же шрифтом белого цвета, а также расположено под наименованием марки товара. Капли жидкости, как элементы, расположены на заднем фоне в цвет общего тона упаковки (синие, красные, желтые и т.п.). Наименования видов интимных гель-смазок выполнены одинаковым шрифтом на английском языке (Товар Durex: sweet strawberry, heat, very cherry, feel; товар Favo: classic, tropical banana, ripe cherry, sensual vanilla, sweet strawberries). Схожесть усиливает общее расположение композиции элементов на этикетках товаров. Сверху вниз на этикетках расположены:

Наименование марки товара (DUREX и FAVO) в голубом очертании, ниже слово «play», наименование марки и слово «play» в круговом элементе;

Изображение, визуализирующее вид товара (относительно всей линейки «FAVO PLAY», в отношении линейки «DUREX PLAY»: интимные гель-смазки very cherry и sweet strawberry);

Наименование вида интимной гель-смазки на английском языке;

Подробное описание вида интимной гель-смазки;

Сведения об объеме товара.

Этикетки «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» используются для реализации  однородного товара – интимных гель-смазок.

Общее впечатление от этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» также говорит об их схожести.

Потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два изображения и руководствуется общим впечатлением об этикетке. Таким образом, потребитель, при отсутствии товара заявителя, при наличии отличительных элементов, а также идентичного товара со сходным наименованием, может прийти к выводу, что изготовителем (поставщиком) товара «FAVO PLAY» является заявитель. И наоборот, при отсутствии товара ответчика потребитель может прийти к выводу что изготовителем (поставщиком) товара «DUREX PLAY» является ответчик.

Таким образом, схожесть этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» может привести к смешению деятельности ответчика с деятельностью заявителя хозяйствующего субъекта-конкурента, а также с товарами, вводимыми заявителем хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот.

Основной целью осуществления предпринимательской деятельности является получение прибыли. При введении в оборот нового товара у хозяйствующего субъекта для получения конкурентных преимуществ и для получения прибыли возникает цель индивидуализировать свой товар, свою деятельность, создать отличительный товар от товаров иных субъектов-конкурентов для привлечения круга потребителей. Таким образом, учитывая узнаваемость, распространенность имеющегося на рынке товара «DUREX PLAY» действия ответчика во введению в оборот товара «FAVO PLAY», упаковка которого схожа до степени смешения с упаковкой товара «DUREX PLAY», не могут быть признаны добросовестными, соответствующими требованиям действующего законодательства. Следовательно, при введении в оборот товара «FAVO PLAY» у ответчика имелся умысел на создание смешения с деятельностью заявителя, его товарами, с целью привлечения, в том числе, круга потребителей заявителя, что свидетельствует о наличии умысла на получение преимуществ и причинение убытков заявителю.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно угрозы причинения убытков и (или) вреда деловой репутации.

Введение в оборот товара, упаковка которого схожа с иным взаимозаменяемым товаром, имеющимся на рынке, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности ввиду того, что ранее введенный в оборот товар уже известен потребителям и схожесть упаковок рассматриваемых товаров может вызвать их смешение, а также смешение одного юридического лица с другим (принимая во внимание его репутацию, опыт предпринимательской деятельности, наличие правоотношений с контрагентами и т.д.), что также в свою очередь может причинить вред деловой репутации заявителя (например, в случае недобросовестных действий ответчика), либо может причинить убытки заявителю ввиду снижения количества потребителей, контрагентов, и следствие, прибыли.

Доказательств введения в оборот ответчиком товаров интимных гель-смазок «FAVO PLAY» ранее даты введения в оборот интимных гель-смазок «DUREX PLAY», а также объективности изготовления этикеток товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY» именно в заявленном виде в материалы дела не представлено.

Ответчиком также представлены пояснения на доводы заявителя (вх. № 19335 от 19.10.2021). Относительно оценки допустимости опроса, проведенного Фондом содействия изучения  общественного мнения «ВЦИОМ», в качестве доказательства по делу Комиссия указала, что вопрос о правомерности использования товарного знака №296868 (PLAY) не входит в предмет рассмотрения дела и не оценивался Комиссией. Относительно довода о выводах Федеральной службы по интеллектуальной собственности относительно отсутствия схожести товарных знаков №313183, №505999 с этикетками товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY» Комиссия указала на отсутствие в действиях ответчика признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» в части использования элементов схожих до степени смешения с элементами товарных знаков №313183, №502999.

Принимая во внимание вышеизложенное, действия ООО «Фаворит Фарм» по введению в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», нарушают требования пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» и могут привести к ущемлению интересов заявителя путем привлечения доли потребителей, а, следствие снижение прибыли и оборота реализации товара, а также путем влияния на имеющуюся деловую репутацию заявителя.

На основании вышеизложенного, Комиссия по рассмотрению дела №024/01/14.6-1147/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь статьями 23, 41, 49, 50 ФЗ «О защите конкуренции», вынесла решение № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021, которым решила:

- признать ООО «Фаворит Фарм» нарушившим пункт 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» в части введения в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр»;

- выдать предписание о прекращении нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» путем прекращения введения в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY»;

- передать материалы должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.33 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании статьи 23, части 1 статьи 39, части 4 статьи 41, статьи 50 ФЗ «О защите конкуренции» и решения по делу №024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021 ООО «Фаворит Фарм» было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым ООО «Фаворит Фарм» в срок до 20.01.2022 надлежало прекратить введение в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY».

Полагая, что решение № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021 и предписание № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021, противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, дела об оспаривании ненормативных   правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что  для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган:

- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения. 

В силу части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган, в том числе: 

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1);

- устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10).

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынося оспариваемое предписание, действовал в рамках предоставленных полномочий.

В соответствии с п. 2 ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В соответствии с Письмом ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета», копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот; имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Согласно части 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с главой 2 раздела 4 Приказа ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12 «Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов» (далее – приказ ФИПС №12) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При этом необходимо учитывать, что обозначения являются сходными до степени смешения, если одно обозначение воспринимается потребителем за другое или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же обозначении, но полагает, что оба обозначения принадлежат одному и тому же изготовителю.

Вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. Исходя из того, что обозначения могут быть представлены в виде слова, сочетания слов, звуков и т.д., общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Степень возможного смешения потребителями сравниваемых товарных знаков и обозначений оценивается экспертом при анализе совокупности всех факторов и обстоятельств. В данном случае речь может идти о степени сходства товарных знаков и обозначений, степени однородности товаров и услуг, известности и репутации товарного знака на рынке, наличии серии товарных знаков (т.е. группы вариантов товарных знаков, объединенных сильным элементом), соответствующем круге потребителей.

При подготовке экспертом вывода о степени угрозы смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений нет необходимости устанавливать или доказывать, что все потребители соответствующих товаров и/или услуг будут смешивать сравниваемые обозначения.

Действующее законодательство не предполагает необходимости представления доказательств фактического смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений. Разрешение ситуаций, связанных с угрозой смешения сравниваемых товарных знаков и обозначений, осуществляется на основании оценки вероятности смешения товарных знаков и обозначений в том виде, в котором они заявлены или охраняются.

Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом. Вывод о сходстве обозначений должен быть основан на производимом ими общем впечатлении, которое формируется в зависимости от вида обозначений, за счет формы и цвета, а также доминирующих словесных или изобразительных элементов, например, в комбинированном обозначении.

При анализе обозначения следует учитывать, что потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два знака и руководствуется общим впечатлением о знаке, виденном ранее. При этом потребитель, как правило, запоминает отличительные элементы знака.

В выводе о сходстве сравниваемых товарных знаков (заявленного обозначения или товарного знака) до степени смешения также должен учитываться факт наличия однородности товаров и/или услуг, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы (заявлены).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Те же принципы применяются при установлении однородности услуг.

Таким образом, если обозначения имеют некоторые различия, а товары и/или услуги являются идентичными или в определенной степени однородными, что может привести к предположению об их возможной принадлежности одному правообладателю, то следует сформулировать вывод о сходстве до степени смешения таких товарных знаков или заявленных обозначений.

Как следует из материалов дела, ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, по реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

ООО «Фаворит Фарм» также осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, по реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что вышеуказанные юридические лица являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» предоставлена неисключительная лицензия на срок действия исключительного права на товарный знак №313183 на территории РФ (дата регистрации 03.10.2016). Правообладателем товарного знака является ЛРС Продактс Лимитед (103-105 Бас Роуд, Слау, СЛ1 3УХ, Великобритания), право зарегистрировано 06.09.2006.

Также ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» предоставлена неисключительная лицензия на срок действия исключительного права на товарный знак №502999 на территории РФ (дата регистрации 03.10.2016). Правообладателем товарного знака является ЛРС Продактс Лимитед (103-105 Бас Роуд, Слау, СЛ1 3УХ, Великобритания), право зарегистрировано 24.12.2013.

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» осуществляет реализацию интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY» на территории РФ, имеющих внешний вид упаковки, представленный в решении № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021.

Согласно представленным сведениям ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» (вх. № 1799 от 04.02.2021) гель-лубрикант представлен с 2011 года, доля категории лубрикантов по итогам периода январь-август 2020 года составила 25,2% по объему продаж в упаковках и 29 % по объему продаж в рублях (информация по данным ООО «Айкьювиа Солюшнс» ОГРН 

<

***>). Также представлено регистрационное удостоверение на медицинское изделие гели-смазки Durex Play от 22.02.2018. Вместе  с тем, заявителем представлены пояснения (вх. №11874 от 30.06.2021), содержащие сведения о том, что рассматриваемый товар был введен в оборот 21.08.2009, однако подтверждающих документов не представлено. Обществом представлен (вх. №13645 от 26.07.2021) анализ рынка лубрикантов, вводимых в оборот на территории 29 субъектов РФ в 2020 году, согласно которому товар «DUREX PLAY» занимает долю на рынке от 22 до 39 процентов (проведен ООО «Айкьювиа Солюшнс» ОГРН 

<

***>). Заявителем осуществлялась деятельность по рекламированию рассматриваемого товара, о чем представлены отчеты по предоставлению консультативных и рекламных услуг за сентябрь 2019 года, июль 2019 года, ноябрь 2019 года, декабрь 2019 года, июнь 2020 года. 

В свою очередь, ООО «Фаворит Фарм» осуществляет реализацию интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY», имеющих  внешний вид упаковки, представленный в решении № 024/01/14.6-1147/2021 от 29.11.2021.

Согласно пояснениям ООО «Фаворит Фарм» (вх. № 3559 от 05.03.2021), Обществу было известно об оборотах на рынке РФ продукции под наименованием «DUREX PLAY». В 2020 году в Обществе сменился руководитель и учредитель компании, введение в оборот интимной гель-смазки осуществлялось предыдущим руководством. Внешний вид, упаковка, этикетки линейки интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY» разрабатывались в то время, когда фирму возглавлял предыдущий руководитель. Первое введение в оборот рассматриваемого товара произведено 09.04.2019 (счет-фактура №УТ-11 от 09.04.2019, покупатель – ООО «Годовалов» (ИНН 

<

***>). Введение в оборот товара производится на всей территории Российской Федерации, о чем Обществом представлены договоры поставки и документы, подтверждающие исполнение договоров. 

ООО «Фаворит Фарм» полагает, что в рассматриваемом случае отсутствует тождество упаковок интимных гель-смазок под наименованиями «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY».

Вместе с тем, ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» в материалы антимонопольного дела представлены результаты социологического опроса, проведенного Фондом содействия изучения  общественного мнения «ВЦИОМ» (ОГРН 

<

***>) в период с 29.09.2020 по 16.10.2020. Были опрошены 1000 респондентов, находящихся на территории различных 15 субъектов РФ, в возрасте от 18 до 55 лет и старше. Опрос производился по различным вопросам.

Респондентам в количестве 670 человек из вышеуказанного числа было предложено ответить на вопросы относительно схожести внешнего вида упаковок интимных гель-смазок под наименованиями «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY». На обозрение респондентам представлены вышеуказанные изображения.

Результаты исследования следующие. 38 % респондентов полагают, что тестируемые упаковки интимных гель-смазок в той или иной степени схожи между собой по внешнему виду, при этом большая часть опрошенных отметили сходство цветовой гаммы данных упаковок интимных гель-смазок (71%), общей композиции (71%), надписей, названий и графических элементов (по 67 %).По мнению 36 % респондентов, интимные гель-смазки в представленных упаковках выпускаются одним производителем или разными, связанными между собой производителями. 38 % опрошенных в целом могли бы воспринять интимные гель-смазки Durex и FAVO в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя, а 26% склоняются к мнению, что могли бы перепутать их при покупке. Большинство участников исследования (54%) допускают, что если продавец предложит им интимную гель-смазку FAVO вместо интимной гель-смазки Durex, они выберут предложенный вариант. 

Также в ходе рассмотрения дела в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности был направлен запрос о предоставлении сведений о наличии элементов товарных знаков №313183, №505999 в этикетках товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY». Согласно справке Федерального института промышленной собственности (вх. №11324 от 16.06.2021), внешний вид упаковок товара Favo play не является сходным до степени смешения с товарными знаками, поскольку не ассоциируется с ними в целом.

Учитывая сведения, содержащиеся в справке Федерального института промышленной собственности, отсутствие схожести упаковок товара линейки «FAVO PLAY» с товарными знаками №313183, №502999, Комиссия пришла к выводу об отсутствии в действиях ответчика признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

Вместе с тем, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу  наличии в действиях общества признаков нарушения пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», поскольку вышеуказанные упаковки интимных гель-смазок «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» имеют схожее фонетическое наименование (одно слово «PLAY»), схожие цветовые гаммы (желтый, оранжевый, красный). Кроме того, на этикетках имеется круговой элемент с несколькими круговыми линиями внутри вокруг наименований «Durex» и «Favo», а также слова «play». Слово «play» выполнено одним и тем же шрифтом белого цвета, а также расположено под наименованием марки товара. Капли жидкости, как элементы, расположены на заднем фоне в цвет общего тона упаковки (синие, красные, желтые и т.п.). Наименования видов интимных гель-смазок выполнены одинаковым шрифтом на английском языке (Товар Durex: sweet strawberry, heat, very cherry, feel; товар Favo: classic, tropical banana, ripe cherry, sensual vanilla, sweet strawberries). 

Также антимонопольный орган установил, что схожесть усиливает общее расположение композиции элементов на этикетках товаров. Сверху вниз на этикетках расположены:

Наименование марки товара (DUREX и FAVO) в голубом очертании, ниже слово «play», наименование марки и слово «play» в круговом элементе;

Изображение, визуализирующее вид товара (относительно всей линейки «FAVO PLAY», в отношении линейки «DUREX PLAY»: интимные гель-смазки very cherry и sweet strawberry);

Наименование вида интимной гель-смазки на английском языке;

Подробное описание вида интимной гель-смазки;

Сведения об объеме товара.

Этикетки «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» используются для реализации  однородного товара – интимных гель-смазок.

Общее впечатление от этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» также говорит об их схожести.

Потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два изображения и руководствуется общим впечатлением об этикетке. Таким образом, потребитель, при отсутствии товара заявителя, при наличии отличительных элементов, а также идентичного товара со сходным наименованием, может прийти к выводу, что изготовителем (поставщиком) товара «FAVO PLAY» является заявитель обращения. И наоборот, при отсутствии товара ответчика потребитель может прийти к выводу что изготовителем (поставщиком) товара «DUREX PLAY» является ответчик по антимонопольному делу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что схожесть этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» может привести к смешению деятельности общества с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента, а также с товарами, вводимыми заявителем хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот.

Основной целью осуществления предпринимательской деятельности является получение прибыли. При введении в оборот нового товара у хозяйствующего субъекта для получения конкурентных преимуществ и для получения прибыли возникает цель индивидуализировать свой товар, свою деятельность, создать отличительный товар от товаров иных субъектов-конкурентов для привлечения круга потребителей. Таким образом, учитывая узнаваемость, распространенность имеющегося на рынке товара «DUREX PLAY» действия ответчика во введению в оборот товара «FAVO PLAY», упаковка которого схожа до степени смешения с упаковкой товара «DUREX PLAY», не могут быть признаны добросовестными, соответствующими требованиям действующего законодательства. Следовательно, при введении в оборот товара «FAVO PLAY» у общества имелся умысел на создание смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента, его товарами, с целью привлечения, в том числе, круга потребителей заявителя.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно угрозы причинения убытков и (или) вреда деловой репутации.

Введение в оборот товара, упаковка которого схожа с иным взаимозаменяемым товаром, имеющимся на рынке, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности ввиду того, что ранее введенный в оборот товар уже известен потребителям и схожесть упаковок рассматриваемых товаров может вызвать их смешение, а также смешение одного юридического лица с другим (принимая во внимание его репутацию, опыт предпринимательской деятельности, наличие правоотношений с контрагентами и т.д.), что также в свою очередь может причинить вред деловой репутации заявителя (например, в случае недобросовестных действий ответчика), либо может причинить убытки заявителю ввиду снижения количества потребителей, контрагентов, и следствие, прибыли.

Доказательств введения в оборот обществом товаров интимных гель-смазок «FAVO PLAY» ранее даты введения в оборот интимных гель-смазок «DUREX PLAY», а также объективности изготовления этикеток товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY» именно в заявленном виде в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на выводы Федеральной службы по интеллектуальной собственности относительно отсутствия схожести товарных знаков №313183, №505999 с этикетками товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY» в рассматриваемом случае не имеет правоовго значения, поскольку антимонопольный орган не установил наличие в действиях общества признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» в части использования элементов схожих до степени смешения с элементами товарных знаков №313183, №502999. Вместе с тем для квалификации по пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» указанное обстоятельство не имеет существенного значения, поскольку подлежит оценке упаковка товара с нанесенными изображениями в целом.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что действия ООО «Фаворит Фарм» по введению в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», нарушают требования пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

На основании изложенного, решение и вынесенное на его основе предписание являются законными, права и законные интересы заявителя не нарушают.

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд полагает заявление не подлежащим удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в том числе связанные с уплатой государственной пошлины по делу, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом настоящего заявления составляют 3000 рублей и с учетом результата рассмотрения дела подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

Е.В. Болуж