ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

    № 09АП-51646/2018 

 

город  Москва 

29.11.2018

дело № А40-123760/18  

 

резолютивная часть постановления оглашена 22.11.2018 

полный текст постановления изготовлен 29.11.2018

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АЗС-Строй»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2018 

по делу № А40-123760/18 , принятое судьей Кукиной С.М.

по заявлению ООО «АЗС-Строй» (117342, Москва, улица Бутлерова, дом 17, этаж 3 комн. 167) 

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, Москва, улица СадоваяКудринская, дом 11) 

о признании незаконным и отмене решения; 

третье лицо: Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Псковской области 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2018;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 24.09.2018;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 30.07.2018; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2018 в удовлетворении заявленных ООО «АЗС-Строй» требований о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2018 № РГОЗ-054/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «АЗС-Строй», его генеральном директоре и учредителе, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Управление МВД РФ по Псковской области.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

            Из материалов дела следует, что по результатам закупки                                                № 0157100004417000043 в виде электронного аукциона, 20.10.2017 между ООО «АЗС-Строй» и Управлением Министерства Внутренних дел Российской Федерации по Псковской области (заказчик) заключен государственный контракт № 01 57 I 0000441 7000043-0001 655-01 (в РИС - № 1602702829017000054) на выполнение реконструкции объекта капитального строительства «реконструкция административного здания отдела МВД России по Островскому району, Остров Псковской области» (Приложение 1).

Закупка проводилась и контракт заключен на основе положений Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Цена контракта установлена в размере 45.956.825, 29 руб. (п. 2.1 контракта).

Пунктом 2.2 контракта установлено, что его сумма является твердой на весь срок исполнения работ. Срок действия контракта – 31.12.2017.

18.04.2018  заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения обращения заказчика, 25.05.2018 антимонопольным органом принято решение № РГОЗ-054/18 о внесении сведений об ООО «АЗС-Строй», его генеральном директоре и учредителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что фактические обстоятельства антимонопольным органом не установлены, заявителем представлены в суд все необходимые доказательства своей добросовестности; часть работ на указанном объекте выполнены другим исполнителем по контракту № 1602702829015000014 от 23.06.2015, который расторгнут заказчиком в одностороннем порядке (часть работ принята, часть нет); контракте отсутствует объем работ, необходимых выполнить заявителю, в виде смет; отсутствует Приложение 3, установленное п. 13.5.3 «проектно-сметная документация»; сметы переданы значительно позже; отсутствие смет привело к пропуску срока выполнения работ; из представленных в суд документов следует, что стороны согласовали продолжение работ до 01.06.2018 и тем самым график выполнения работ на 2017 перестал существовать; отсчет начала выполнения контракта заявителем должен вестись с момента исполнения заказчиком п. 2.5.1 по передаче проектно-сметной документации, причем именно той ее части, которую необходимо исполнить заявителю; в связи с чем, по мнению общества, заказчик не вправе принимать решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, так как сроки исполнения сторонами перенесены на полгода по сравнению с первоначальным графиком, то есть на момент принятия решения оснований не имелось; вручение нарочно генеральному директору уведомления о расторжении контракта, находящемуся в командировке не является доказательством надлежащего уведомления заявителя.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что по состоянию на 20.03.2018 ООО «АЗС-Строй» с момента заключения контракта от общего объема работ выполнено только 8,39 %, в связи с чем заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0157100004417000043-0001655-01 от 20.10.2018.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.1 раздела 10 «расторжение и прекращение государственного контракта» контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта.

В соответствии с подп. «а» п. 10.2 данного раздела контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством в случае, если головной исполнитель существенно нарушает сроки выполнения работ по контракту, указанные в графике выполнения работ (приложение  2 к контракту). Существенным признается срок, превышающий 10 рабочих дней.

Согласно ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно представленной на заседание Комиссии антимонопольного органа по контролю в сфере государственного оборонного заказа справке о стоимости выполненных работ и затрат от 27.04.2018 заявителем с момента заключения контракта выполнены работы на сумму 4.330.800, 85 руб.

Заявителем факт невыполнения работ в полном объеме не отрицается, указывая на то, что просрочка исполнения контракта возникла по вине заказчика и на отсутствие информации об объеме работ, подлежащих выполнению по контракту.

Вместе с тем, проектная документация по объектукапитального строительства «реконструкция административного зданияотдела МВД России с ИВС по Островскому району, Остров Псковскойобласти» прошла государственную экспертизу и получила положительноезаключение ГБУ Госэкспертиза Псковской области от 08.08.2013 № 60-1-4-0114-13 и прошла проверку достоверности определения сметной стоимости, согласно положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 19.12.2014 № 1618-14/ГГЭ-9551/10.

В соответствии с п.п. 5.2.1 контракта заказчиком передана заявителю всю утвержденную проектно-сметную документацию по описи 23.10.2017, в том числе подробную ведомость объемов работ по каждому виду и локальные сметные расчеты, получившие положительное заключение по результату проведения проверки достоверности определения сметной стоимости, в том числе на виды работ, подлежащие выполнению по контракту и также проектно-сметная документация направлена заявителю на электронном носителе и направлена посредством электронной почты.

Таким образом, у заявителя имелась вся необходимая информация по объему работ, подлежащему выполнению. 

Из ведомости объемов работ (ВОР) по разделу «Конструкции строительные. Вышка связи» следует, что все работы по монтажу конструкций выполнены предыдущими подрядчиками (графа 6); выполнение заявителем работ по данному разделу не требуется (графа 7).

Согласно п. 21 ВОР по разделу «Конструкции строительные. Ограждение территории. Фундамент под наблюдательную вышку» весь объем кирпичной кладки ограждения составляет 213,5 м3 (графа 5), из которого 50,3 м3 (графа 6) выполнено предыдущими подрядчиками, а 163,2 м3 (графа 7) подлежат выполнению заявителем по контракту. Расчет стоимости при составлении акта выполненных работ по форме КС-2 ООО «АЗС-Строй» должно было осуществлять на основании предоставленной ему заказчиком локальной сметы 07-10-22, ссылка на которую присутствует в графе 2 пункта 27 приложения № 3 к контракту. Расчет стоимости кладки ограждения ниже 4 м. осуществляется по расценке ФЕР 08-02-001-01 (п. 49 локальной сметы 07-10-22), выше 4 м. - ФЕР 08-02-001-02 (п. 54 локальной сметы 07-10-22). Сумма объемов работ графы 4 п. п. 49, 54 составляет 213,5 м3, что соответствует общему объему работ, указанному в п. 21 ВОР по данному разделу.

Кроме того, у заявителя имелась возможность как ознакомления с проектно-сметной документацией, имеющейся на бумажном носителе, так и размещенной в открытом доступе на официальном сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru., а также возможность непосредственного осмотра фактического состояния объекта.

Таким образом, заключив 20.10.2017 контракт, заявитель согласился осуществить работы по предложенной заказчиком проектно-сметной документации, с учетом фактического состояния объекта незавершенного строительства на дату заключения контракта.

Согласно п. 1.1 контракта заявителем приняты на себя обязательства на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить реконструкцию объекта и ввести его в эксплуатацию в сроки, установленные контрактом.

При этом, выявленные недостатки предыдущего исполнителя работ по указанному объекту не препятствовали выполнению иных, не связанных с ними видов работ, о чем заявитель информирован заказчиком письмом №6/2039 от 25.10.2017.

Из уведомления об отказе от исполнения контракта, на момент окончания срока контракта работы на объекте произведены лишь на 8,39 %.

Письмом от 01.11.2017 № 6/2106 заказчиком указано заявителю о необходимости надлежащего исполнения условий контракта в связи с тем, что общество не приступило к работам на объекте.

В письме от 23.11.2017 № 6/2106 содержалось требование незамедлительно развернуть работу на объекте, так как фактически выполнение по состоянию на указанную дату составило 0 руб.

По состоянию на 27.12.2017 объем выполненных обществом работ, но неоплаченных в виду непредставления заказчику надлежащим образом оформленных документов, составил 946.000, 61 руб., в связи с чем заказчиком направлено письмо от 28.12.2017 № 6/2550 о неисполнении условий контракта.

После истечения установленного срока для выполнения работ по контракту заказчиком направлено письмо от 09.01.2018 № 6/11 с требованием активизировать работы на объекте для исполнения условий контракта и организации работы в выходные и праздничные дни в январе 2018.

22.01.2018 письмом № 6/115 от заявителя потребован поэтапный график выполнения строительно-монтажных работ с указанием всех видов работ, сроков выполнения работ на объекте, количества строительной техники и людских ресурсов, планируемых к привлечению для выполнения работ, а также сумм поэтапного освоения денежных средств.

13.04.2018 письмом № 6/838 заказчиком направлена претензия заявителю о ненадлежащем выполнении работ по объекту в которой указывается, что фактическое выполнение заявителем работ по состоянию на 12.04.2018 составляло 8,4 % от объемов, предусмотренных контрактом, кроме того, с указанной даты выполнение работ на объекте практически приостановлено.

Вместе с тем указанные требования заказчика не исполнены.

Следовательно, заказчиком предприняты все возможные действия для обеспечения соблюдения сроков исполнения контракта при отсутствии у заявителя существенных препятствий и правовых оснований для несоблюдения установленных сроков.

Таким образом, доказательства добросовестности заявителя и доказательства того, что контракт не исполнен вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что 18.04.2018 решение заказчика об одностороннем расторжении контракта направлено заказчиком по почте заказным письмом с уведомлением. 

19.04.2018 решение об одностороннем расторжении контракта размещено в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki. gov.ru.

26.04.2018 решение заказчика об одностороннем расторжении контракта вручено генеральному директору ООО «АЗС-Строй» нарочно.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона об осуществлении закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 ст. 95 Закона о контрактной системе определено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

По истечении 10-ти дней с даты принятия указанного решения заявителем            не выполнены обязательства по контракту, в связи с чем решение вступило в законную силу в установленный срок, а именно 08.05.2018.

Таким образом, заказчиком выполнены требования, предусмотренные Законом о контрактной системе.

Частью 16 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктами 1 – 3 ч. 3 ст. 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062,               не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действие конкретных лиц.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта; заказчиком соблюдена процедура одностороннего отказа от исполнения контракта; данные обстоятельства являются основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя о том, что в решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта отсутствует ссылка на основание, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, отклоняется, как необоснованная.

Довод заявителя о том, что вручение генеральному директору заявителя решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не является надлежащим способом уведомления заявителя, отклоняется, поскольку вручено генеральному директору заявителя 26.04.2018, а 27.04.2018 получено обществом почтовым отправлением. Кроме того, с учетом предмета контракта, а также того факта, что работы по контракту выполнены менее чем на 10 % один день разницы не повлиял на возможность заявителя выполнить работы в срок и устранить причину одностороннего расторжения контракта.

Довод заявителя о том, что работы не выполнены им вследствие действий заказчика, которым не установлен перечень работ и их объем, отклоняется, поскольку опровергается условиями контракта.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям ст. ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных ООО «АЗС-Строй» требований о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2018 № РГОЗ-054/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «АЗС-Строй», а также о его генеральном директоре и учредителе сроком на два года.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

 

  Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2018 по делу № А40-123760/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

            Возвратить ООО «АЗС-Строй» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               Д.Е. Лепихин

 

                                                                                                                      М.В. Кочешкова